Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 июля 2016 г. N 15АП-9566/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21 сентября 2016 г. N Ф08-6312/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

20 июля 2016 г.

дело N А32-38162/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Пономаревой И.В.,

судей Ванина В.В., Ереминой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.,

при участии:

от истца: директор Фролов О.С., паспорт, по приказу от 23.08.2006, по решению от 22.08.2006;

от ответчика: представитель Кабашный И.Ю., паспорт, по доверенности от 24.11.2015; представитель Воробьев В.В., паспорт, по доверенности от 24.11.2015; представитель Радченко А.В., паспорт, по доверенности от 24.11.2015.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Контур"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 апреля 2016 года по делу N А32-38162/2015

по иску общества с ограниченной ответственностью "Контур"

к муниципальному казенному дошкольному образовательному учреждению детскому саду N 11 Белоглинского района

о признании решения об одностороннем расторжении муниципального контракта незаконным,

принятое в составе судьи Грачева С.А.,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Контур" (далее истец, ООО "Контур") обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к муниципальному казенному дошкольному образовательному учреждению детскому саду N 11 Белоглинского района (далее - ответчик, МКДОУ детский сад N 11 Белоглинского района) о признании неправомерным расторжение Муниципального контракта N 61 на разработку проектной документации "Строительство МКДОУ "Детский сад N 11 Белоглинского района" на 80 мест п. Центральном по ул. Пионерской 4, из-за нарушений допущенных заказчиком неисполнением условий контракта, не предоставлении исходных данных, не рассмотрение проектной документации, не предоставлении указаний о способе и порядке устранения замечаний, в одностороннем порядке (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 22 апреля 2016 года по делу N А32-38162/2015 исковые требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с указанным судебным актом, ООО "Контур", в порядке, определённом положениями главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы сводятся к следующему:

- судом первой инстанции не принят во внимание тот факт что, при разработке проекта на объект "Строительство МКДОУ "Детский сад.N 11 Белоглинского района" на 80 мест п.Центральном по ул.Пионерской 4, заказчиком не предпринимались должным образом действия а именно: не предоставлялись сведения для проектирования, в срок установленный контрактом; не предоставлялись исходные данные, технические условия, справки, документы определенные приложением 1 к контракту и самим контрактом; не предоставлялись, право устанавливающие документы на земельный участок с существующим строением в разумные сроки; не предъявлялись обоснованные замечания по принятой документации, в установленные контрактом сроки; отказ заказчика в создании комиссии по проверке принятого результата работы, составления обоснованного Акта с ссылкой на нормативные документы, согласно контракта; не предоставление указаний ООО "Контур" о порядке и ходе выполнения контракта, внесению изменений и дополнений в разработанный проект по замечаниям государственных органов; не внесение изменений в задание на проектирование по замечаниям экспертов; отказ от внесения дополнительных разделов в задание на проектирование; отказ в составлении и предоставление уточненных сметы на проектные работы, для определения стоимости государственной экспертизы; не исполнение условий контракта по оплате отдельных этапов работ, выполненных изысканий; отказ от подписания актов на выполненные работы по отдельным этапам работ, и работы в целом; не соблюдению условий контракта по предоставлению проектной и рабочей документации третьим лицам, без согласия ООО "Контур";

- судом первой инстанции не учтено то, что УФАС про Краснодарскому краю 13.11.2015 по делу N РПН-23-368/2015, принято решение не включать в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Контур";

- судом первой инстанции не учтено и то, что заказчик не отменил не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, в течение десятидневного срока с даты надлежащего получения от ООО "Контур" возражений на решение о расторжение контракта, так как для устранения замечаний, послужившем основанием для принятия указанного решения заказчиком не внесены дополнения и изменения в задание на проектирование и не указанно о порядке внесения изменений;

- судом не учтено и не принято во внимание о нарушении порядка подсчета площадей экспертами "Краснодар Экспертиза" в нарушение действующих строительных правил РФ, нарушения порядка проведения негосударственной экспертизы на основании свидетельства (т.1 л.д. 87).

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. Представил письменное дополнение к апелляционной жалобе и возражения по доводам отзыва, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представители ответчика возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве. Просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представленный письменный отзыв судом апелляционной инстанции рассмотрен и приобщен к материалам дела.

Представитель истца заявил устное ходатайство о проведении экспертизы, устно обосновал необходимость проведения экспертизы и указал ряд вопросов перед экспертами.

Представители ответчика возражали против удовлетворения устного ходатайства истца о проведении экспертизы.

Исходя из смысла статьи 268 АПК РФ, удовлетворение судом апелляционной инстанции ходатайства о назначении экспертизы возможно в случае, если в его удовлетворении судом первой инстанции было необоснованно отказано либо оно не было заявлено в суде первой инстанции по уважительным причинам.

С учетом заявления истца о том, что представленная ответчиком в качестве доказательства внесудебная экспертиза не может являться надлежащим доказательством, ввиду ее проведения без уведомления истца, а выводы в ней содержащиеся не соответствуют действительности, судом первой инстанции было предложено сторонам провести судебную строительно-техническую экспертизу на предмет соответствия работ, выполненных истцом, техническому заданию.

Истцом заявлялось ходатайство о назначении экспертизы, однако в связи с отсутствием доказательств оплаты экспертизы, и в связи с наличием в материалах дела достаточных доказательств, для принятия решения, суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении ходатайства о назначении судебную строительно-техническую экспертизу на предмет соответствия работ, выполненных истцом, техническому заданию.

В силу положений статей 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Основываясь на принципе состязательности судебного процесса, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что истца ответчика носят предположительный характер, поскольку достоверные доказательства в обоснование данных доводов не представлены. При этом, отказавшись от оплаты судебной экспертизы, истец исключил для себя возможность дальнейшего доказывания заявленного довода.

Уважительных причин отсутствия оплаты экспертизы истцом не представлено, необоснованного отказа судом в назначении экспертизы не установлено, при таких обстоятельствах, ходатайство о проведении судебной экспертизы апелляционным судом отклоняется.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, отзыва и возражений на него, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11 августа 2014 года между МКДОУ детский сад N 11 и ООО "Контур" был заключен Муниципальный контракт N 61 на разработку проектной документации "Строительство МКДОУ "Детский сад N 11 Белоглинского района" на 80 мест п. Центральном по ул. Пионерской 4.

В соответствии с п. 1.2 контракта, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по разработке проектной документации в соответствии с заданием на проектирование (Приложение 1 к контракту).

Согласно п. 1.4 контракта, приемка и оценка проектной документации осуществляется в соответствии с требованиями задания на проектирования или иного документа на проведение работы.

Согласно п. 2.7 контракта, оплата должна быть произведена "Заказчиком":

- за инженерно-геологические изыскания "Подрядчику" по факту предоставления отчета и акта выполненных работ в течение 20 банковских дней,

- за проектно-сметную документацию "Подрядчику" по факту выполнения работы с момента предъявления актов выполненных работ в размере 30% в течение 20 банковских дней.

Окончательный расчет в размере 70% оплачивается после прохождения экспертизы ГБУ КК "Управления ценообразования в строительстве" или иных органах государственных экспертиз.

В соответствии с п. 6.2 контракта, передача надлежаще оформленной проектной документации, должна быть осуществлена сопроводительными документами и накладными (п. 4.1.13 контракта).

Датой подписания (п. 6.3) акта выполненных работ является дата выполнения инженерных изысканий подрядчиком (первый этапа работ) и передача заказчику (п. 4.1.13) результата (проектной документации) работы по накладным.

Для проверки результата работ на соответствие условиям контракта заказчик обязан провести экспертизу в соответствии с п. 6.9 контракта.

Приемка результата работы заказчиком должна быть осуществлена согласно п 6.4 контракта в течение 5-ти календарных дней со дня получения проектной документации приемочной комиссией (п. 6.8.1 контракта) с подписанием акта приема выполненных работ или составления акта комиссии (п. 3.1.10) о выявленных недостатках который подписывается членами комиссии, утверждается заказчиком, и один экземпляр передается, направляется подрядчику.

Устранение недостатков подрядчиком осуществляется в соответствии с мотивированной письменной претензией заказчика, согласно п. 4.1.19, относительно качества, полноты сведений проектной документации или несоответствия условиям контракта составленной согласно приемки результата работы в указанные сроки с п. 6.4 контракта.

Документ заказчиком не представлен подрядчику.

Согласно подписанному акту выполненных работ N 8 от 16.02.2015, инженерно-геологические изыскания переданы заказчику (первый этап работ) в полном объеме. Акты выполненных работ подписаны заказчиком без замечаний.

Согласно накладным от 24.03.2015 по передаче проектной и рабочей документации, включая сметы, приняты на рассмотрение заказчиком, работа выполнена подрядчиком, в полном объеме 24.03.2015, проектная документация передана заказчику, в 2-х экземплярах, и рабочая документация передана заказчику в 2-х экземплярах.

Акты выполненных работ и претензии по не оплате первого этапа работ, согласно контракту, направлялись подрядчиком в адрес заказчика не однократно.

Мотивированного отказа от подписания актов выполненных работ от заказчика не поступало.

В соответствии с п. 2 ст. 761 ГК РФ при обнаружении недостатков в технической документации подрядчик по требованию заказчика обязан безвозмездно переделать техническую документацию, а также возместить заказчику причиненные убытки.

Однако выявление заказчиком после приемки результатов работ недостатков, по смыслу указанных положений закона, не является основанием прекращения обязанности заказчика по оплате всего объема принятых работ.

Подрядчиком, исходящим письмом N 59 от 08.05.2015 по объекту: "Строительство муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 11 Белоглинского района" на 80 мест в п. Центральный по ул. Пионерская, 4", в адрес заказчика передана документация:

- п. 1. Электроснабжение. Дизельный генератор:

лист 1- общие данные - 2 экз.;

лист 2- дизельная установка 100 кВт -2 экз.;

лист 3- фундамент. Контур заземления -2 экз.

- п. п. 2 - 4. Раздел 4. Конструктивные и объемно-планировочные решения (продолжение) в т.ч. резервуары, подпорные стены - 2 экз.;

- п. 5. Комплект документации на котлы автоматизированные водогрейные наружного применения ТУ 4931-002-27237888-2013 "КАСКАД" - 2 экз.;

- п. 6. Проект на снос выполняется при наличии правоустанавливающих документов на сносимый объект;

- п. 7. Разработка смет по проекту-аналогу контрактом и заданием на проектирование не предусмотрена.

Подрядчиком, исходящим письмом N 49 от 07.04.2015, на письмо заказчика N 01-31/490 от 27.03.2015 года, по объекту: "Строительство муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 11 Белоглинского района" на 80 мест в п. Центральном по ул. Пионерская, 4", направлены с приложением измененные сметы, (ранее высланные по электронной почте), а именно:

- сводный сметный расчет в ценах по состоянию на 01.01.2000-1 экз.;

- локальный сметный расчет N ЛС 01-01 "Подготовительные работы на территории земельного участка МКДОУ дс N 11 в п. Центральном Белоглинского района" в ценах по состоянию на 01.01.2000-1 экз.;

- локальный сметный расчет N ЛС 05-01 "Наружные сети связи" в ценах по состоянию на 01.01.2000-1 экз.;

- сводный сметный расчет в ценах по состоянию на 1 кв. 2015-1 экз.;

- локальный сметный расчет N ЛС 01-01 "Подготовительные работы на территории земельного участка МКДОУ дс N 11 в п. Центральном Белоглинского района" в ценах по состоянию на 1 кв. 2015-1 экз.;

- локальный сметный расчет N ЛС 05-01 "Наружные сети связи" в ценах по состоянию на 1 кв. 2015-1 экз.;

- акт выполненных работ по объекту: "Строительство муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 11 Белоглинского района" на 80 мест в п. Центральном по ул. Пионерская, 4" - 2 экз.

Устранение недостатков подрядчиком осуществляется в соответствии с мотивированной письменной претензией составленной заказчиком согласно п. 4.1.19 контракта, относительно качества, полноты сведений проектной документации или несоответствия условиям контракта составленной согласно приемки результата работы в указанные сроки п. 6.4 контракта. Претензии от заказчика не поступало.

Управление образования Белоглинского района (лицо не являющееся заказчиком) направило замечания в адрес ООО "Контур" по сводному сметному отчету об отсутствии в сметах главы N 1. расчета на подготовку территории строительства.

Смета подрядчиком выполнена и направлена 08.04.2015 года. Получена заказчиком 16.04.2015 года. Исходные данные на земельный участок и правоустанавливающие документы на имеющиеся строение (подлежащее сносу) по запросам подрядчика не предоставлены.

Направленное заказчиком письмо N 7 от 27.04.2015 года с приложением письма государственной экспертизы проектной документации N 04-02/317 от 23.04.2015 (рекомендации) и письмо N 8 заказчика рассмотрено подрядчиком.

ООО "Контур" в адрес заказчика направлялись письма согласно п. 4.1.5 контракта и ст. 716 ГК РФ, о представлении указаний на внесение изменений, согласно п 4.1.19 контракта, в соответствии разъяснениями Министерства строительства КК, и представленных писем.

Указаний от заказчика не поступало и решений не принималось, в соответствии указаниями экспертных органов, и министерств КК.

В соответствии с замечаниями Краснодарской Краевой государственной экспертизы от 23.04.2015 года N 04-02/317, заказчиком не внесены изменения в задание на проектирование, а именно:

- в задание на проектирование в раздел 4 п. п. 4 Раздел 10,

- не указанно на выполнение подрядчиком сметной документации по объекту аналогу (объект аналог предоставляет заказчик, а именно проектно-сметную документацию стадии "РД" прошедшей государственную экспертизу, имеющее положительное заключение сметной документации и по рабочей документации "РД").

- в раздел 3 п. 4 Канализация. задания на проектирование добавить:

- запроектировать резервуар для жидких бытовых отходов V-25 мЗ;

- запроектировать резервуар для ливневых вод V-25 мЗ,

- в раздел 3 добавить: Электроснабжение наружное - добавить Дизель генератор 100 кВт.

- в раздел 4 добавить:

- запроектировать подпорную стену.

- добавить новый раздел:

- по организации работ по демонтажу и сносу объектов капитального строительства (заказчик предоставляет дефектную ведомость, право устанавливающие документы на объект капитального строительства);

- в смету на проектные работы внести изменения с учетом вышеуказанных замечаний гос.экспертизы для определения платы за проведение экспертизы.

Вышеуказанные изменения или дополнения к заданию на проектирование заказчик должен оформить надлежащим образом, согласовать с министерством строительства Краснодарского края.

Согласно контракту, заказчик обязан предоставить письма с указанием на внесение изменений, дополнений, переработок в разделы проектно-сметной документации подрядчику.

Задание на проектирование заказчиком не откорректировано, указания подрядчику не даны, о порядке выполнения работ по доработке проектно сметной документации по замечаниям компетентных органов.

Государственная экспертиза проектно-сметной документации заказчиком не проводилась ни в ГАУ КК "Крайгосэкспертиза" ни в ГБУ КК "Управление ценообразования в строительстве".

На 28.09.2015 заказчиком не предпринимались необходимые меры по передаче в разумный срок проектно-сметной документации для проверки достоверности сметной стоимости объекта строительства на государственную экспертизу в ГБУ КК "Управления ценообразования в строительстве".

МКДОУ детский сад N 11 на претензии ООО "Контур" о погашении задолженности, о предоставлении указаний о порядке выполнения работ и их оплаты не отвечало.

В соответствии с письмом Заказчика от N 25 от 18.09.2015, переданным факсом в адрес подрядчика, указанно на передачу проектной сметной документации третьему лицу по договору N 567 от 04.09.2015 года для проведения соответствия выполненной работы, оказанной услуги подрядчиком по контракту.

В соответствии с заключенным договором N 567 от 04.09.2015 года, нарушен п. 3.1.9 Муниципального контракта N 61 на разработку проектной документации "Строительство МКДОУ "Детский сад N 11 Белоглинского района" на 80 мест п. Центральном по ул. Пионерской 4", документация передана без согласия подрядчика в нарушение п. 4.1.15, чем нарушены исключительные имущественные авторские права подрядчика.

На основании изложенного истец считает, что ответчиком не предпринимались должным образом действия по выполнению своих обязанностей по предоставлению сведений, исходных данных, справок, документов, право устанавливающих документов, оплате этапов работ, предъявление обоснованных замечаний, в установленные сроки, предоставлению указаний о порядке и ходе выполнения контракта, внесению изменений в задание на проектирование и внесения дополнительных разделов, исполнению условий контракта по оплате отдельных этапов работ, рассмотрению переданной документация подрядчиком в срок, установленный контрактом, отказ от подписания актов выполненных работ по отдельным этапам работ, нарушению условий контракта в предоставлении проектной документации третьим лицам.

Ответчик, возражая в суде первой инстанции против удовлетворения исковых требований указал, что в соответствии с протоколом N 0818300023414000061-3 подведения итогов аукциона в электронной форме от 30.07.2014 года, МКДОУ Детский сад N 11 Белоглинского района (заказчик) и ООО "Контур" (подрядчик), заключили муниципальный контракт N 61 на выполнение проектных работ от 11.08.2014 года.

По условиям данного муниципального контракта подрядчик по поручению заказчика принимает на себя разработку проектной документации по объекту: Разработка проектной документации по объекту "Строительство муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 11 Белоглинского района" на 80 мест в п. Центральном по ул. Пионерская, 4".

В пункте 1.3. контракта стороны согласовали календарные сроки выполнения работ:

- Начало выполнения работ: с момента подписания контракта;

- Окончание: в течении 40 дней с момента представления всех исходных данных, но не позднее 01 ноября 2014 года.

По условиям п. 4.1.9. муниципального контракта подрядчик обязан обеспечить прохождение экспертизы ПСД в ГБУ КК "Управление ценообразования в строительстве" или, при необходимости, в органах государственной экспертизы. Экспертиза оплачивается заказчиком.

В установленные контрактом сроки подрядчик не исполнил данные обязанности по прохождению экспертизы ПСД.

В соответствии с п. 6.4. контракта приемка результатов выполнения работ осуществляется заказчиком в течение 5 (пяти) календарных дней со дня получения проектной документации.

Подрядчиком (ООО "Контур") 24 марта 2015 года была предоставлена проектная и рабочая документация заказчику, что подтверждается накладными N б/н, подписанными сторонами.

Письмо исх. N 03-31/490 от 27 марта 2015 года с содержанием мотивированного отказа о приемке выполненных работ направлено подрядчику, с указанием причины отказа от подписания акта выполненных работ, а именно: в нарушение п. 31 Постановления правительства РФ N 87 от 16 февраля 2008 года и п. 4.73 МДС 81-35-20-4 в сводном сметном расчете отсутствует глава N 1 "Подготовка территории строительства".

На основании п. 6.5. контракта в случае мотивированного отказа заказчиком сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок, сроков их устранения.

В исковом заявлении истец ссылается на тот факт, что мотивированного отказа от подписания актов выполненных работ от заказчика не поступало.

Данный факт не соответствует действительности, поскольку заказчиком неоднократно направлялись письма с требованием направить своего представителя для составления акта. Данное обстоятельство подтверждают письма от 08 июля 2015 года N 15, от 10 июля 2015 года N 16, от 30 июля 2015 года N 20.

В связи с невыполнением п. 4.1.9. контракта подрядчик не обеспечил прохождение экспертизы ПСД в ГБУ КК "Управление ценообразования в строительстве", в связи с чем, заказчик самостоятельно направил, переданную по накладным ПСД в Управление Краснодарской краевой государственной экспертизы.

В пункте 3.1.10 контракта установлено, что для проверки представленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, заказчик вправе создавать комиссии, привлекать экспертов, экспертные организации.

Управлением Краснодарской краевой государственной экспертизы проектов территориального планирования, проектов строительства и инженерных изысканий рассмотрена документация, в которой выявлены следующие нарушения:

а) состав и содержание проектной документации не соответствует требованиям, установленным Положением о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением правительства РФ N 87 от 16.02.2008 года, а именно отсутствует проектная документация:

1) Дизельгенератора 100 кВ;

2) Резервуара для жидких бытовых отходов V=25 м3

3) Резервуара для ливневых вод =25 м3

4) Подпорных стен

5) Автоматизированной теплогенерирующей установки (котельная);

6) по Разделу "Проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства" отсутствие рабочей и проектной документации.

7) Сметы выполнены по единичным расценкам.

"Краснодаркрайгосэкспертиза" рекомендует подготовить проектную документацию с учетом исправления перечисленных недостатков и предоставить для прохождения экспертизы.

Письма для устранения замечаний были направлены в ООО "Контур" на имя директора Фролова О.С. 27 апреля 2015 года N 7 и 06 мая 2015 года N 9.

В нарушение п. 4.1.19 контракта подрядчик не устранил данные замечания и не внес изменения в проектную документацию.

Заказчиком направлено обращение в Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края "Управление ценообразования в строительстве" по проверке достоверности сметной стоимости по объекту строительства детского сада N 11 на 80 мест в п. Центральном Белоглинского района. Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края "Управление ценообразования в строительстве" рассмотрело обращение и выявило замечания:

1) Внести изменения в ПСД для проведения стоимости строительства МКДОУ д/с N 11 на одно чел. Место в текущих ценах 2015 года к показателю равному или мене 678,56 тыс. руб. с НДС;

2) Пересчитать сметную документацию по объекту с использованием территориальных единичных расценок ТЕР в редакции 2014 года для Краснодарского края, утвержденных Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 31 декабря 2014 года N 937/ПР.

Уведомление об отказе в приемке ПСД в Управлении ценообразования в ООО "Контур" было направлено 01 июня 2015 года N 13 с указанием замечаний.

Замечания поставщиком не устранены, документация не направлена для прохождения экспертизы.

В соответствии с пунктом 10.4. контракта заказчиком была проведена экспертиза поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги) с привлечением экспертов, экспертных организаций (Договор N 567 от 04.09.2015 года) раздела "Архитектурные решения", по результатам которой было подтверждено нарушение существенных условий контракта, а именно:

Проектная документация по объекту "Строительство муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения" Детский сад N 11 Белоглинского района на 80 мест в п. Центральном по ул. Пионерская, 4" не соответствует п. 12 задания на проектирование (пункт 12 основные технико-экономические показатели:

1) здание двухэтажное, общая площадь здания не более 1500 кв. метров;

2) цокольный этаж или техническое подполье в соответствии с техническими решениями):

- площадь здания в проекте превышает установленную заданием на проектирование;

- не выполнены требования задания на проектирование в части устройства цокольного этажа или технического подполья;

- проектирование осуществлялось по недействующему СНиП 2.08.02-89*, что не соответствует требованиям законодательства в области технического регулирования (N 184-ФЗ "О техническом регулировании", N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений).

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

При этом, согласно п. 10.3. контракта N 61 от 11.08.2014 года заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации (статья 715) в случае существенного нарушения Подрядчиком условий контракта (если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.).

Ссылаясь на неправомерность расторжения Муниципального контракта N 61 на разработку проектной документации "Строительство МКДОУ "Детский сад N 11 Белоглинского района" на 80 мест п. Центральном по ул. Пионерской 4 истец обратился в Арбитражный суд Краснодарского края с настоящим иском.

Исследовав и оценив материалы дела в совокупности по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном исследовании всех представленных в дело доказательств по правилам статей 71, 162 Арбитражного процессуального кодекса РФ, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований, исходя из следующего.

Как установлено судом первой инстанции, в соответствии с протоколом N 0818300023414000061-3 подведения итогов аукциона в электронной форме от 30.07.2014 года, МКДОУ Детский сад N 11 Белоглинского района и ООО "Контур", заключили муниципальный контракт N 61 на выполнение проектных работ от 11.08.2014 года.

По условиям данного муниципального контракта подрядчик по поручению заказчика принял на себя разработку проектной документации по объекту: Разработка проектной документации по объекту "Строительство муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад N 11 Белоглинского района" на 80 мест в п. Центральном по ул. Пионерская, 4".

В пункте 1.3. контракта стороны согласовали календарные сроки выполнения работ:

- Начало выполнения работ: с момента подписания контракта

- Окончание: в течение 40 дней с момента представления всех исходных данных, но не позднее 01 ноября 2014 года.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что заказчиком не предпринимались должным образом действия по предоставлению сведений для проектирования, исходных данных, правоустанавливающих документов, обоснованных замечаний по принятой документации, а также отказ заказчика в создании комиссии по проверке принятого результата работы и многие другие факты, приведенные заявителем, являются голословными, не имеющими документального подтверждения. Из материалов дела вытекает иное.

Проектная и рабочая документация была передана подрядчиком заказчику для проверки 24.03.2015 года, что подтверждается накладными N б/н, подписанными сторонами.

Данный факт подразумевает полную ответственность подрядчика за качество всей проектной документации включая представленные заказчиком исходные данные.

27 марта 2015 года письмо исх. N 03-31/490 с содержанием мотивированного отказа о приемке выполненных работ направлено подрядчику, с указанием причины отказа от подписания акта выполненных работ, а именно: в нарушение п. 31 Постановления правительства РФ N 87 от 16 февраля 2008 года и п. 4.73 МДС 81-35-20-4 в сводном сметном расчете отсутствует глава N 1 "Подготовка территории строительства".

На основании п. 6.5. контракта в случае мотивированного отказа заказчиком сторонами составляется двусторонний акт с перечнем необходимых доработок, сроков их устранения.

Заказчиком неоднократно направлялись письма с требованием направить своего представителя для составления акта (письма от 08 июля 2015 года N 15, от 10 июля 2015 года N 16, от 30 июля 2015 года N 20).

В пункте 3.1.10 контракта установлено, что для проверки представленных подрядчиком результатов, предусмотренных контрактом, в части их соответствия условиям контракта, заказчик вправе создавать комиссии, привлекать экспертов, экспертные организации.

В нарушение п. 4.1.9. контракта подрядчик не обеспечил прохождение экспертизы ПСД в ГБУ КК "Управление ценообразования в строительстве", в связи с чем, заказчик самостоятельно направил, переданную по накладным ПСД в Управление Краснодарской краевой государственной экспертизы.

Управлением Краснодарской краевой государственной экспертизы проектов территориального планирования, проектов строительства и инженерных изысканий была рассмотрена документация, в которой выявлены следующие нарушения:

а) состав и содержание проектной документации не соответствует требованиям, установленным Положением о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утвержденного постановлением правительства РФ N 87 от 16.02.2008 года, а именно отсутствует проектная документация:

1) Дизельгенератора 100 кВ

2) Резервуара для жидких бытовых отходов V=25 м3

3) Резервуара для ливневых вод =25 м3

4) Подпорных стен

5) Автоматизированной теплогенерирующей установки (котельная);

6) по Разделу "Проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства" отсутствие рабочей и проектной документации.

7) Сметы выполнены по единичным расценкам.

ГАУ КК "Краснодаркрайгосэкспертиза" рекомендует подготовить проектную документацию с учетом исправления перечисленных недостатков и предоставить для прохождения экспертизы. Письма для устранения замечаний были направлены в ООО "Контур" на имя директора Фролова О.С. 27 апреля 2015 года N 7 и 06 мая 2015 года N 9.

В соответствии с пунктом 4.1.19 подрядчик обязуется устранять недостатки и дополнять проектную документацию при получении от заказчика и компетентных государственных органов мотивированной письменной претензии относительно качества, полноты документации, разрабатываемой подрядчиком, или несоответствия ее условиям контракта.

В нарушение п. 4.1.19 контракта подрядчик не устранил данные замечания и не внес изменения в проектную документацию.

Заказчиком было направлено обращение в Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края "Управление ценообразования в строительстве" по проверке достоверности сметной стоимости по объекту строительства детского сада N 11 на 80 мест в п. Центральном Белоглинского района. Государственное бюджетное учреждение Краснодарского края "Управление ценообразования в строительстве" рассмотрело обращение и выявило замечания:

1) Внести изменения в ПСД для проведения стоимости строительства МКДОУ д/с N 11 на одно чел. Место в текущих ценах 2015 года к показателю равному или мене 678,56 тыс. руб. с НДС;

2) Пересчитать сметную документацию по объекту с использованием территориальных единичных расценок ТЕР в редакции 2014 года для Краснодарского края, утвержденных Приказом Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства РФ от 31 декабря 2014 года N 937/ПР.

Уведомление об отказе в приемке ПСД в Управлении ценообразования было направлено в адрес ООО "Контур" 01 июня 2015 года N 13 с указанием замечаний.

Замечания поставщиком не устранены, документация не направлена для прохождения экспертизы.

В соответствии с пунктом 10.4. контракта заказчиком была проведена экспертиза поставленного товара (выполненной работы, оказанной услуги) с привлечением экспертов, экспертных организаций (Договор N 567 от 04.09.2015 года) раздела "Архитектурные решения", по результатам которой было подтверждено нарушение существенных условий контракта, а именно:

Проектная документация по объекту "Строительство муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения" Детский сад N 11 Белоглинского района на 80 мест в п. Центральном по ул. Пионерская, 4" не соответствует п. 12 задания на проектирование (пункт 12 основные технико-экономические показатели):

1) здание двухэтажное, общая площадь здания не более 1500 кв. метров;

2) цокольный этаж или техническое подполье в соответствии с техническими решениями):

- площадь здания в проекте превышает установленную заданием на проектирование;

- не выполнены требования задания на проектирование в части устройства цокольного этажа или технического подполья;

- проектирование осуществлялось по недействующему СНиП 2.08.02-89*, что не соответствует требованиям законодательства в области технического регулирования (N 184-ФЗ "О техническом регулировании", N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений).

Истцом было заявлено о недопустимости использования в качестве доказательства ненадлежащего исполнения им своих обязательств по контракту заключение о соответствии раздела "Архитектурные решения" п. 12 задания на проектирование по объекту "Строительство муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения" Детский сад N 11 Белоглинского района на 80 мест в п. Центральном по ул. Пионерская, 4", выполненное ООО Краснодар Экспертиза" от 18.09.2015, поскольку, как заявил истец, оно было выполнено без его ведома, он не имел возможности поставить пред экспертом необходимые вопросы. Также истец не согласен с выводами, содержащимися в экспертом заключении.

С учетом заявления истца о том, что представленная ответчиком в качестве доказательства внесудебная экспертиза не может являться надлежащим доказательством, ввиду ее проведения без уведомления истца, а выводы в ней содержащиеся не соответствуют действительности, судом первой инстанции было предложено сторонам провести судебную строительно-техническую экспертизу на предмет соответствия работ, выполненных истцом, техническому заданию.

Истцом, заявлялось ходатайство о назначении экспертизы, однако в связи с отсутствием доказательств оплаты экспертизы, и в связи с наличием в материалах дела достаточных доказательств, для принятия решения, суд первой инстанции отказал истцу в удовлетворении ходатайства о назначении судебную строительно-техническую экспертизу на предмет соответствия работ, выполненных истцом, техническому заданию.

Согласно ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

Факт ненадлежащего исполнения истцом своих обязательств, с учетом заключения о соответствии раздела "Архитектурные решения" п. 12 задания на проектирование по объекту "Строительство муниципального казенного дошкольного образовательного учреждения" Детский сад N 11 Белоглинского района на 80 мест в п. Центральном по ул. Пионерская, 4", выполненное ООО Краснодар Экспертиза" от 18.09.2015, в части того, что площадь здания в проекте превышает установленную задание на проектирование, не выполнены требования задания на проектирование в части устройства цокольного этажа или технического подполья, проектирование осуществлялось по недействующему СНиП 2.08.02-89* суд первой инстанции правомерно счел доказанным. Доказательств иного, в том числе свидетельствующего о необъективности или некомпетентности эксперта, проведшего экспертизу по заказу ответчика, истцом в материалы дела не представлено.

Заключение эксперта является достаточно понятным и полным, не содержит неясностей, противоречий.

Таким образом, проектная документация для цели достижения результата, является непригодной.

Выявленные недостатки в проектной документации не были устранены, прохождение экспертизы проектно сметной документации в ГБУ КК "Управление ценообразования в строительстве" и Управлении Краснодарской краевой государственной экспертизы ООО "Контур" не обеспечено.

На основании полученного заключения ООО "Краснодар Экспертиза" от 18.09.2015 года, заказчиком было принято решение о расторжении контракта в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта за исх. N 26 от 28.09.2015 года.

В соответствии с ч. 9 ст. 95 Закона 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, если в контракте было предусмотрено право заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта не позднее чем в течение трех рабочих дней с даты принятия такого решения, направляется заказчику по почте заказным письмом с уведомлением о вручении по адресу заказчика, указанному в контракте, а также телеграммой, либо посредством факсимильной связи, либо по адресу электронной почты, либо с использованием иных средств связи и доставки, обеспечивающих фиксирование такого уведомления и получение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о его вручении заказчику. Выполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) требований настоящей части считается надлежащим уведомлением заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта. Датой такого надлежащего уведомления признается дата получения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) подтверждения о вручении заказчику указанного уведомления.

Решение поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления поставщиком (подрядчиком, исполнителем) заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Поставщик (подрядчик, исполнитель) обязан отменить не вступившее в силу решение об одностороннем отказе от исполнения контракта, если в течение десятидневного срока с даты надлежащего уведомления заказчика о принятом решении об одностороннем отказе от исполнения контракта устранены нарушения условий контракта, послужившие основанием для принятия указанного решения.

В течение десятидневного срока, установленного правовой нормой Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе" поставщик не предпринял попытку для устранения нарушений обязательств по контракту.

Довод жалобы о том, что для устранения замечаний ООО "Контур", заказчиком должны были быть внесены дополнения и изменения в задание на проектирование и должно было указанно о порядке внесения изменений, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, в виду того, что в соответствии с пунктом 4.1.19 подрядчик должен самостоятельно устранять недостатки и дополнять проектную документацию.

Решение Заказчика об одностороннем расторжении было размещено на официальном сайте Российской Федерации для размещения заказов www.zakupki.gov.ru 29.09.2015 года. В этот же день было направлено по почте заказным письмом (кассовый чек 35304075096699 прилагается) и направлено по электронной почте на адрес заказчика, что подтверждается скриншотом с площадки и сайта электронной почты.

Согласно части 16 ст. 95 Закона N 44-ФЗ информация о подрядчике, с которым контракт был расторгнут в связи с односторонним отказом заказчика от исполнения контракта, включается в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Довод, указанный в апелляционной жалобе о не включении ООО "Контур" в реестр недобросовестных поставщиков нельзя считать обоснованным и состоятельным, поскольку решение Краснодарской ФАС от 11.11.2015 года, дело N РНП- 23-368/2015 обжаловано в Арбитражный суд Краснодарского края, на сегодняшний день производство по делу N А32-4492/2016 приостановлено до вступления в законную силу итогового судебного акта по делу N А32-38162/2015 по ходатайству представителя Краснодарского ФАС.

Установленные судом фактические обстоятельства соответствуют собранным по делу доказательствам. Нормы материального права применены судом правильно, нарушения норм процессуального права, являющиеся безусловным основанием для отмены судебного акта, судом при рассмотрении дела не допущены.

По изложенным обстоятельствам, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены решения суда первой инстанции.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22 апреля 2016 года по делу N А32-38162/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин О.А. Еремина