Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 июля 2016 г. N 15АП-10176/16

город Ростов-на-Дону

23 июля 2016 г.

дело N А53-3270/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 июля 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Илюшина Р.Р.

судей О.Ю. Ефимовой, О.А. Сулименко

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Красиной А.Ю.

при участии:

от заявителя: представитель Радченко С.Д. по доверенности от 01.12.2015;

от заинтересованного лица: представитель Исмаилов М.И. по доверенности от 11.01.2016, Корнева Е.Д. по доверенности от 21.01.2016;

от третьего лица Улановой Л.В.: представитель Бурдина В.М. по доверенности от 03.07.2015;

от третьего лица ООО "Спарта": представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 26.05.2016 по делу N А53-3270/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент"

к заинтересованному лицу - Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области

при участии третьих лиц - Улановой Людмилы Викторовны; общества с ограниченной ответственностью "Спарта",

о признании недействительным решения,

принятое в составе судьи П.В. Шапкина,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" (далее - общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 16.11.2015 N 575/05.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены ООО "Спарта", Уланова Л.В.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 26.05.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" обжаловало решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.05.2016 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просило обжалуемое решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба мотивированна тем, что выводы суда первой инстанции о нарушении обществом запрета на недобросовестную конкуренцию, установленного ч. 1 ст. 14 Закона N 135-ФЗ, не соответствуют обстоятельствам дела. По мнению общества, антимонопольным органом не доказано, что общество осуществляло деятельность, направленную на получение преимуществ, противоречащую антимонопольному законодательству, причиняющую убытки другим хозяйствующим субъектам. Заявитель, проводя рекламную акцию "Меняем Ветер на Бонус", не получил каких-либо преимуществ в конкуренции с "Белым ветром", в действиях заявителя отсутствует направленность на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности. Суд не учёл, что "начисление бонусных баллов" производиться заявителем предъявителям карт "Белого ветра". Эти карты не изымаются заявителем, их владелец сохраняет возможность получать скидки в "Белом ветре". Вопреки позиции антимонопольного органа и суда, заявитель не использовал для индивидуализации реализуемых им товаров товарные знаки "Белого ветра". Одно лишь упоминание в рекламе чужого товарного знака не является его использованием. Антимонопольный орган не учёл, что заявитель выдавал бонусные карты не под вывеской "Белого ветра" и не от его имени, а под своей вывеской, наименованием и товарным знаком. Как следствие, действия заявителя не привели к реальному смешению или введению в заблуждение потребителей относительно того, какое лицо выдаёт бонусные карты. В связи с этим, такое указание заявителем товарного знака "Белого ветра" не может расцениваться как недобросовестная конкуренция.

В отзывах на апелляционную жалобу антимонопольный орган, Уланова Л.В. просили оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзыве на апелляционную жалобы ООО "Спарта" просило отменить решение суда, принять по делу новый судебный акт.

Апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица ООО "Спарта", уведомленного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Представитель ООО "М.видео Менеджмент" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представители антимонопольного органа, третьего лица Улановой Л.В. поддержали доводы, изложенные в отзывах на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в период с 15.10.2014 по 31.01.2015 общество проводило акцию "Меняем "Ветер" на "Бонус" (далее - акция). Согласно п. 2 правил проведения акций, утвержденных приказом N 01-232/562 от 10.10.2014, в ходе проведения акции во всех магазинах сети "М.видео" осуществлялась выдача бонусных карт "М.видео-Бонус" с начислением на них 1 000 бонусных рублей при предъявлении в сервисной зоне любого магазина торговой сети "М.видео" бонусной карты сети "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" - "Люди ветра. Простое будущее".

В период проведения акции на Интернет-сайте торговой сети "М.Видео" (http://www.mvideo.ru) были размещены правила акции, в которых содержатся словесные обозначения "БЕЛЫЙ ВЕТЕР ЦИФРОВОЙ", "ЛЮДИ ВЕТРА", "ПРОСТОЕ БУДУЩЕЕ".

Также во время проведения акции в поисковой системе "Яндекс" было размещено объявление следующего содержания: "Белый ветер банкрот, есть М.Видео/mvideo.ru Интернет магазин для дома, цифровой и бытовой техники. Низкие цены!".

ООО "М. Видео Менеджмент" и ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" являются конкурентами, осуществляя деятельность на одном товарном рынке розничной торговли цифровой техникой.

В соответствии с материалами дела N 575/05, с 15.10.2014 в сети магазинов "М.видео" действовала акция по начислению 1000 бонусных рублей на бонусную карту Программы лояльности "М.Видео-Бонус" при предъявлении бонусной карты сети "Белый ветер ЦИФРОВОЙ".

Информация об обмене доводилась до потребителей путём её размещения на официальном сайте http://www.mvideo.ru, что подтверждается протоколом осмотра интернет-сайта ООО "М.видео Менеджмент" от 27.03.2015.

Из ответа ООО "М.видео Менеджмент" (вх. N 12597 от 05.08.2015) следует, что размещение информации о правилах проведения акции "Меняем "Ветер" на "Бонус" на сайте www.mvideo.ru осуществлялось штатными сотрудниками ООО "М.видео Менеджмент" на основании утверждённого приказа ООО "М.видео Менеджмент" от 10.10.2014 N 01-232/562 "О проведении акции "Меняем "Ветер" на "Бонус", представленного обществом в материалы дела.

Для участия в акции торговой сети "М. Видео" потребителю предлагалось предоставить карту "Люди Ветра. Простое будущее", после регистрации данных которой на счет участника программы лояльности "М.Видео-Бонус" начисляется 1000 бонусных рублей. В случае если у участника акции нет карты "М.Видео-Бонус" сотрудник сервисной зоны выдает карту.

По информации ООО "М.видео Менеджмент" (письмо вх. N 6930 от 07.05.2015), за период проведения акции "Меняем "Ветер" на "Бонус" в ней зарегистрировано 524 участника.

19.11.2014 в управление поступила жалоба Улановой Л.В. о нарушении обществом Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ).

02.04.2015 на основании приказа управления N 223 в отношении общества было возбуждено дело N 575/05 по признакам нарушения ч. 1 ст. 14 Закона N 135-ФЗ.

16.11.2015 решением комиссии управления по делу N 575/05 действия общества по проведению акции, по размещению во время проведения акции недостоверных сведений о банкротстве ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" и по некорректному сравнению услуг общества и ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" были признаны нарушающими запрет на недобросовестную конкуренцию, установленный ч. 1 ст. 14 Закона N 135-ФЗ.

В силу того, что период проведения акции завершился, а также в связи с удалением из сети Интернет информации, содержащей сведения о банкротстве ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" управление приняло решение не выдавать обществу предписание о прекращении недобросовестной конкуренции.

Полагая, что решение управления от 16.11.2015 по делу N 575/05 является незаконным и нарушает его права, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с настоящим заявлением.

Повторно изучив материалы дела, судебная коллегия не находит оснований к переоценке выводов суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований ввиду следующего.

В силу п. 9 ст. 4 Закона N 135-ФЗ недобросовестной конкуренцией являются любые действия хозяйствующих субъектов, которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам.

В части 1 ст. 14 Закона N 135-ФЗ установлен общий запрет на недобросовестную конкуренцию. Согласно п. 16.1 постановления Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" в ст. 14 Закона N 135-ФЗ приведен открытый перечень действий, являющихся недобросовестной конкуренцией.

При анализе вопроса о том, является ли конкретное совершенное лицом действие актом недобросовестной конкуренции, подлежат учету не только формы недобросовестной конкуренции, перечисленные в ч. 1 ст. 14 Закона N 135-ФЗ, но и положения статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в силу которых актом совестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Принимая решение по делу, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ООО "М. Видео Менеджмент", упоминая в рекламе "М.Видео-Бонус" словесные обозначения, схожие до степени смешения с товарными знаками "БЕЛЫЙ ВЕТЕР ЦИФРОВОЙ", "ЛЮДИ ВЕТРА" и "ПРОСТОЕ БУДУЩЕЕ", продвигал и формировал у покупателей интерес исключительно к собственной продукции, а не продукции, реализуемой правообладателем используемых товарных знаков. В данном случае использование чужих товарных знаков в рекламе собственной продукции направлено на увеличение объема продажи только собственных товаров и на снижение интереса к продукции конкурента.

Использование товарных знаков хозяйствующего субъекта-конкурента для привлечения внимания к собственной продукции, при отсутствии разрешения правообладателя, не может признаваться соответствующим требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, так как приводит к перераспределению спроса и создает у ООО "М.видео Менеджмент" преимущества в предпринимательской деятельности с помощью неправомерных методов и средств, и является актом недобросовестной конкуренции.

Таким образом, условия настоящей акции не соответствуют обычаям делового оборота и не противоречат требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Использование ООО "М.видео Менеджмент" при проведении акции "Меняем "Ветер" на "Бонус" средств индивидуализации конкурента направлено на увеличение собственного объёма продаж и одновременное снижение продажи товаров конкурента.

В рамках рассмотрения дела установлено, что зачисление бонусных баллов за сам факт предъявления карты программы "Люди ветра. Простое будущее" (а не за факт совершения покупок, как в иных случаях), свидетельствует о предоставлении изначально лучших условий потребителю, владеющему указанной картой, в сравнении с иными потребителями торговой сети "М.видео".

По своей сути, карта программы "Люди ветра. Простое будущее" позволяет получить покупателю определенный бонус (скидку) от стоимости товара или покупки. Карта программы "Люди ветра. Простое будущее" торговой сети "Белый ветер Цифровой" является способом достижения ею результата своего основного вида предпринимательской деятельности, предоставление бонусов (скидок) при совершении покупок в дальнейшем направлено на стимулирование последующего посещения покупателем магазинов торговой сети "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" с целью приобретения товаров.

Между тем, факт предложения хозяйствующим субъектом-конкурентом покупателям торговой сети "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" начисления 1000 бонусных рублей на бонусную карту программы лояльности "М.Видео-Бонус" при предъявлении бонусной карты сети "Белый ветер ЦИФРОВОЙ", а при отсутствии у потребителей карты программы лояльности "М.Видео-Бонус" её выдача, фактически является предложением таким покупателям осуществлять дальнейшее посещение сети "М.видео" вместо "Белый ветер ЦИФРОВОЙ", а равно привлечением потребителей к товарам (услугам) ООО "М.видео Менеджмент".

Рассматриваемое использование средств индивидуализации торговой сети "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" и предложение по начислению 1000 бонусных рублей на бонусную карту программы лояльности "М.Видео-Бонус" при предъявлении бонусной карты сети "Белый ветер ЦИФРОВОЙ", а при отсутствии у потребителей карты Программы лояльности "М.Видео-Бонус" выдача данной карты, безусловно направлено на увеличение объема продажи собственных товаров, а равно, снижение продажи товаров ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ".

Способность нанесения рассматриваемыми действиями ООО "М.видео Менеджмент" убытков ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" выражается в привлечении потребителей ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" к товарам (услугам) ООО "М.видео Менеджмент", фактическом прекращении использования такими потребителями услуг ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" в пользу услуг ООО "М.видео Менеджмент".

Апелляционная коллегия учитывает, что согласно протоколу N 4 от 29.06.2010 Экспертного совета по применению антимонопольного законодательства в части недобросовестной конкуренции (консультативно-совещательный орган ФАС России), действия хозяйствующего субъекта, выраженные в предоставлении потребителям при приобретении ими товаров или услуг данного хозяйствующего субъекта дисконтной карты в обмен на дисконтную карту хозяйствующего субъекта-конкурента, противоречит принципам добропорядочности, разумности и справедливости.

Судебная коллегия отклоняет довод ООО "М.видео Менеджмент" о том, что при отсутствии изъятия карт "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" действия ООО "М.видео Менеджмент" не могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция.

Отсутствие изъятия карт "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" при проведении акции "Меняем "Ветер" на "Бонус" означает лишь отсутствие нарушения вещных прав торговой "Белый ветер ЦИФРОВОЙ".

Таким образом, отсутствие изъятия ООО "М.видео Менеджмент" карт, выпускаемых ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ", не влияет на квалификацию действий ООО "М.видео Менеджмент" как недобросовестной конкуренции.

Подлежит отклонению довод ООО "М.видео Менеджмент" об отсутствии направленности при проведении акции на причинение ущерба конкуренту и на наличие убытков у ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" в виде недополученной прибыли.

В силу принципа презумпции направленности предпринимательской деятельности на получение прибыли, заявитель проводил акцию "Меняем "Ветер" на "Бонус" и распространял информацию о ней в коммерческих интересах, а обратное противоречило бы его целям как коммерческой организации.

Таким образом, комиссия антимонопольного органа и суд первой инстанции пришли к верному выводу о том, что действия по проведению ООО "М.видео Менеджмент" акции "Меняем "Ветер" на "Бонус", предлагающей начисление 1000 бонусных рублей на бонусную карту программы лояльности "М.Видео-Бонус" при предъявлении бонусной карты сети "Белый ветер ЦИФРОВОЙ", а при отсутствии у потребителей карты программы лояльности "М.Видео-Бонус" осуществить выдачу данной карты, нарушают часть 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ.

Условия акции, размещённые на сайте "М.видео" и доступные при переходе по ссылке - http://www.mvideo.ru/veter-mbonus, содержат словесные обозначения, схожие до степени смешения с товарными знаками, исключительные права на которые принадлежат ООО "КОНЦЕРН БЕЛЫЙ ВЕТЕР" и используемые ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" с согласия правообладателя: "БЕЛЫЙ ВЕТЕР ЦИФРОВОЙ", "ЛЮДИ ВЕТРА", "ПРОСТОЕ БУДУЩЕЕ".

Согласно данным открытого источника (http://www.findtm.ru), на момент рассмотрения антимонопольного дела ООО "КОНЦЕРН БЕЛЫЙ ВЕТЕР ЦИФРОВОЙ" обладало исключительными правами на следующие товарные знаки: "БЕЛЫЙ ВЕТЕР ЦИФРОВОЙ", "ЛЮДИ ВЕТРА", "ПРОСТОЕ БУДУЩЕЕ".

При проведении акции ООО "М.видео Менеджмент" использовало следующие словесные обозначения: "Белый ветер Цифровой", "Люди Ветра. Простое будущее".

Словесные обозначения, используемые в ходе проведения акции, обладают смысловым и семантическим сходством с товарными знаками, используемыми ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" при осуществлении своей торговой деятельности, и ассоциируются с ними в целом. Данный факт свидетельствует о том, что ООО "М.видео Менеджмент" при проведении акции использует все три товарных знака, исключительным правом использования которых с согласия правообладателя владеет ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ".

Из материалов дела не следует наличие лицензионного либо любого иного договора на использование товарных знаков "БЕЛЫЙ ВЕТЕР ЦИФРОВОЙ", "ЛЮДИ ВЕТРА", "ПРОСТОЕ БУДУЩЕЕ". ООО "М.видео Менеджмент" прямо отрицает наличие каких-либо соглашений с правообладателем товарных знаков (письмо вх. N 6832 от 05.05.2015).

В приложении N 1 к правилам проведения акции к приказу N 01-232/562 от 10.10.2014 "О проведении акции "Меняем "Ветер" на "Бонус", содержится не только словесное обозначение товарных знаков "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" и "Простое будущее", но и графическое изображение данных товарных знаков.

В соответствии с пунктом 41 Правил составления, подачи и рассмотрения документов, являющихся основанием для совершения юридически значимых действий по государственной регистрации товарных знаков, знаков обслуживания, коллективных знаков, Требований к документам, содержащимся в заявке на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания, коллективного знака, и прилагаемым к ней документам и их форм, Порядка преобразования заявки на государственную регистрацию коллективного знака в заявку на государственную регистрацию товарного знака, знака обслуживания и наоборот, Перечня сведений, указываемых в форме свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), форме свидетельства на коллективный знак, формы свидетельства на товарный знак (знак обслуживания), формы свидетельства на коллективный знак, утверждённых приказом Минэкономразвития России от 20.07.2015 N 482 обозначение считается тождественным с другим обозначением (товарным знаком), если оно совпадает с ним во всех элементах. Обозначение считается сходным до степени смешения с другим обозначением (товарным знаком), если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на их отдельные отличия.

Кроме того, в период с 02.10.2014 по 28.11.2014 в поисковой системе "Яндекс" в системе "Яндекс.Директ" было размещено рекламное объявление в следующей редакции: "Белый ветер банкрот, есть М.видео / mvideo.ru Интернет магазин для дома, цифровой и бытовой техники. Низкие цены!" (далее - реклама).

Данный факт подтвержден письмом ООО "Яндекс" вх. N 14132 от 02.09.2015.

В соответствии с частью 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ актом недобросовестной конкуренции признается также распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации.

Установлено, что на момент размещения объявления 02.10.2014 ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" не признано банкротом в порядке, установленным законодательством о банкротстве.

Так, согласно статье 53 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" должник признается банкротом с момента принятия судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства.

Согласно Интернет-сервису "Картотека арбитражных дел", карточки дела N А40-173956/2014 (www.kad.arbitr.ru) заявление о банкротстве в отношении ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" подано уже после размещения объявления "Белый ветер банкрот, есть М.Видео!". Объявление было размещено 2 октября 2014 года, а заявление о банкротстве подано только 27 октября 2014 года. Решение о признании ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" банкротом не было принято.

Таким образом, информация, изложенная в объявлении "Белый ветер банкрот, есть М.Видео!", размещенное в поисковой системе "Яндекс", не соответствовало действительности.

Согласно информации, предоставленной ООО "Яндекс", в данном объявлении использовалась гиперссылка, адресовавшая пользователя на сайт www.mvideo.ru. Таким образом, учитывая содержание сообщения, а также наличие гиперссылки на сайт интернет-магазина "М.Видео", данное объявление соответствует определению понятия "реклама", установленного пунктом 1 статьи 3 Закона N 38-ФЗ.

Пунктом 6 статьи 38 Закона N 38-ФЗ установлено, что ответственность за несоответствие содержания рекламы требованиям законодательства несет рекламодатель.

Согласно пункту 5 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Объектом рекламирования, в силу пункта 2 статьи 3 Закона N 38-ФЗ, является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама.

В материалы дела были представлены документы, связанные с размещением данного объявления, а именно: договор N 01-3081/12-2012, заключенный между ООО "М.Видео - Менеджмент" и ООО "Карат Русс` Медиа"; договор на оказание услуг лидогенерации N СП-475 от 27.03.2014, заключенный между ООО "Спарта" и ООО "Ай Проспект"; договор комиссии N 25724/14 от 01.03.2014, заключенный между ООО "Яндекс" и ООО "Спарта".

Размещение рекламы осуществлено на основании договора комиссии N 25724/14 от 01.03.2014, заключенного между ООО "Яндекс" и ООО "СПАРТА".

Размещение рекламных материалов посредством сервиса "Яндекс.Директ" осуществлялось ООО "СПАРТА" в порядке и на условиях, предусмотренных документом "Оферта на оказание Услуг "Яндекс.Директ", доступного в сети Интернет по адресу http://legal.yandex.ru/oferta_direct. В соответствии с пунктом 3.3.1 данной оферты доступ к форме для создания рекламной компании рекламодателю (представителю рекламодателя) предоставляется через клиентский веб-интерфейс после авторизации в качестве зарегистрированного пользователя Сайта Яндекс.ру (то есть любого из информационных ресурсов Яндекса, размещённых в сети Интернет по адресам в домене yandex.ru) (в том числе через соответствующие прикладные программы (включая программы для мобильных устройств) путём ввода логина и пароля рекламодателя.

Пунктом 2.6.3 договора комиссии N 25724/14 от 01.03.2014, заключенного между ООО "Яндекс" и ООО "СПАРТА" (комиссионер), определено, что комиссионер самостоятельно несёт ответственность за сохранность и конфиденциальность регистрационных данных (логина, пароля, платёжного пароля).

В пункте 2.6.4 договора указано, что все действия, осуществляемые через веб-интерфейс в отношении заказа услуг по размещению рекламных материалов с использованием логина, пароля, платёжного пароля комиссионера, считаются осуществлёнными комиссионером. Комиссионер самостоятельно несёт ответственность перед комитентом (ООО "Яндекс") и клиентами за все действия, совершённые с использованием логина, пароля и платёжного пароля комиссионера.

Согласно информации ООО "Яндекс" (вх. N 17114 от 22.10.2015), общество представило ООО "СПАРТА" доступ к веб-интерфейсу. ООО "СПАРТА" при использовании веб-интерфейса указано название агентства (admitadGmbH), присвоен id 1621799, в качестве плательщика в отношении рекламных компаний, размещаемых ООО "СПАРТА", также указано ООО "СПАРТА".

Таким образом, размещение рекламы осуществлено ООО "СПАРТА" 02.10.2014 под учётной записью представителя ООО "СПАРТА" (логин admitad-32nine). Плательщиком услуг по размещению указанной рекламной компании в адрес ООО "Яндекс" является ООО "Спарта".

Одновременно установлено, что размещение рекламы торговой сети "М.видео" в сети интернет производит ООО "Карат-Русс' Медиа" в рамках договора с ООО "М.видео Менеджмент" N 01-3081/12-2012 от 24.12.2012.

По указанному договору и в соответствии с пунктом 1.1 договора агент (ООО "Карат-Русс' Медиа") обязуется по поручению ООО "М.видео Менеджмент" за счёт ООО "М.видео Менеджмент" выполнить комплекс юридических и фактических действий по организации размещения рекламных компаний ООО "М.видео Менеджмент" в СМИ. Для исполнения обязательств, предусмотренных пунктом 1.1 договора агент (ООО "Карат-Русс' Медиа"), в соответствии с условиями договора осуществляет разработку стратегии рекламной кампании, медиа-планирование, закупку рекламного времени и места, в том числе заключение договоров с третьими лицами на организацию размещения рекламных материалов принципала (ООО "М.видео Менеджмент") в интернете.

Третьим лицом, с которым у ООО "Карат-Русс' Медиа" заключен договор оказания услуг N IP-04/08-02/13 от 08.02.2013 является, в том числе, ООО "АйПроспект". Предметом данного договора является в том числе оказание услуг по размещению рекламных материалов ООО "Карат-Русс' Медиа" и/или Клиентов ООО "Карат-Русс' Медиа" в сети Интернет.

Пунктом 2.4 договора оказания услуг между ООО "Карат-Русс' Медиа" и ООО "Ай Проспект" определено, что агентство (ООО "Ай Проспект") вправе привлекать для оказания услуг по настоящему договору третьих лиц, в том числе рекламораспространителей и рекламопроизводителей, оставаясь при этом ответственным перед заказчиком (ООО "Карат-Русс' Медиа") за действия таких третьих лиц, связанных с исполнением договора.

В ответе ООО "СПАРТА" (вх. N 15481 от 23.09.2015) содержатся сведения, согласно которым в настоящий момент услуги по продвижению интернет-магазина http://www.mvideo.ru осуществляются через ООО "Ай Проспект" по договору оказания услуг N СП-475 от 27.03.2014. ООО "СПАРТА" на основании предоставляемых ООО "Ай Проспект" заявок обязуется оказать последнему услуги по размещению рекламно-информационных модулей в сети Интернет на веб-сайтах по своему усмотрению.

Согласно пунктам 4-5 ответа ООО "Ай Проспект" на запрос Ростовского УФАС России от 01.10.2015 N 17642/05 в процессе взаимодействия ООО "Ай Проспект" заказывает у ООО "СПАРТА" размещение рекламы, формат и текст которой определяется ООО "СПАРТА" самостоятельно, на Интернет-сайтах, список которых утверждается обеими сторонами. Аналогично, в процессе взаимодействия ООО "Карат-Русс' Медиа" заказывает у ООО "Ай Проспект" размещение рекламы, формат и текст которой определяется привлечёнными ООО "Ай Проспект" третьими лицами, в частности ООО "СПАРТА", самостоятельно.

Одновременно, комиссией установлено, что ООО "Карат-Русс' Медиа" и ООО "Ай Проспект" являются аффилированными лицами, а также входят в одну группу лиц в соответствии со статьёй 9 Закона N 135-ФЗ, что указывает на осуществление ими деятельности в интересах друг друга.

По информации ООО "Карат-Русс' Медиа" (письмо вх. N 17702 от 02.11.2015), в период с 01.04.2014 по 01.04.2015 общество неоднократно обращалось к ООО "АйПроспект" с целью размещения в сети Интернет рекламной информации ООО "М.видео Менеджмент".

Проанализировав предметы данных договоров, их участников и последовательность их заключения комиссия пришла к выводу, что данные договоры заключены в рамках реализации рекламной кампании ООО "М.видео Менеджмент" и с единой целью - привлечь внимание к услугам, оказываемых ООО "М.видео Менеджмент".

Учитывая, что все заключенные договоры направлены на реализацию рекламы ООО "М.видео Менеджмент", антимонопольный орган пришел к верному выводу, что размещение указанной информации осуществлено в интересах ООО "М.видео Менеджмент".

Согласно письму, предоставленному ООО "Яндекс" в материалы настоящего дела (вх. N 9333 от 15.06.2015), ознакомление с информацией (доступ к ней) осуществляется пользователями непосредственно на сайтах-источниках информации. Исходя из того, что в поисковой выдаче содержалась ссылка на сайт торговой сети "М.видео" (www.mvideo.ru), следует, что информация размещена владельцем/администратором сайта и/или по его распоряжению.

Таким образом, ООО "М.видео Менеджмент", являясь рекламодателем рекламы "Белый ветер банкрот, есть М.Видео!" несет ответственность за соответствие содержание рекламы требованиям законодательства.

В ходе рассмотрения дела также установлено, что согласно пункту 5.5 договора N 01-3081/12-2012, заключенного между ООО "М.Видео - Менеджмент" и ООО "Карат Русс` Медиа", ООО "М.видео Менеджмент" несет ответственность за содержание рекламы.

В связи с этим, судебная коллегия отклоняет довод ООО "М.видео Менеджмент" об отсутствии соглашений с ООО "Ай Проспект" на продвижение конкретной фразы "Белый ветер банкрот, есть М.Видео!", поскольку это не влияет на перераспределение ответственности от рекламодателя к другим субъектам отношений, связанных с распространением рекламы. Данный вывод подтверждается наличием установленного в законе императивного указания на лицо, ответственное за содержание рекламы, и установленного в договоре распределения ответственности.

Таким образом, ООО "М.видео Менеджмент" при наличии обязанности по осуществлению контроля за содержанием размещаемой рекламы и в отсутствии обстоятельств, объективно препятствующих реализации данной обязанности, допустило размещение рекламы, содержащей недостоверные сведения, способные причинить убытки конкуренту.

Доказательств принятия мер для надлежащего исполнения его контрагентами условий договора ООО "М.видео Менеджмент" в материалы антимонопольного дела не представлено. Также не представлено доказательств невозможности осуществления заявителем контроля за надлежащим исполнением контрагентов условий договора.

При этом, действия ООО "М.видео Менеджмент" по распространяю недостоверной информации о банкротстве ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" направлены на демонстрацию потребителям того, что деньги, вложенные в бонусы (скидки) путём использования карт ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ", не предоставят им преимуществ в будущем. Тем самым потребители мотивируются на прекращение посещения магазинов ООО "Белый ветер ЦИФРОВОЙ" и приобщение к посещению магазинов торговой сети "М.видео".

В силу пункта 3 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ конкуренции формой недобросовестной конкуренции признается некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами.

Судебная коллегия отклоняет довод заявителя о том, что название акции "Меняем "Ветер" на "Бонус"" содержит в себе некорректное сравнение товаров, производимых и реализуемых ООО "М.видео Менеджмент" и товаров, производимых и реализуемых ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ".

Некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы, (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. Возможны и иные речевые фигуры, создающие у потребителя ощущение о наличии преимуществ у одного товара, производителя (распространителя) по сравнению с другим товаром, производителем (распространителем). При этом в основание данного вывода не положены какие-либо достоверные факты.

Сравнение значений слов "Ветер" и "Бонус", а также синтаксическая конструкция названия акции указывает на косвенное сравнение товаров, реализуемых ООО "М.видео Менеджмент" с товарами, реализуемые ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ".

Наименование акции может признаваться в качестве некорректного сравнения в силу того, что в данном названии ООО "М.видео Менеджмент" использует один из выгодных для себя вариантов название продукта "Люди ветра. Простое будущее", реализуемого ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ". Однако, ООО "М.видео Менеджмент" не было лишено возможности использовать иной вариант наименования дисконтной карты "Люди ветра. Простое будущее" при сопоставлении с собственной продукцией.

Между тем, продукт "М.Видео-Бонус", реализуемый ООО "М.видео Менеджмент" представлен с более выгодной стороны.

Данный рекламный ход создает у потребителя ощущение наличия у товара, реализуемого ООО "М.видео Менеджмент" преимуществ, по сравнению с товаром, реализуемым ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ". При этом никаких достоверных фактов, доказывающих наличие конкретных преимуществ, в рекламе не приводится.

Между тем, некорректное сравнение товаров, производимых или распространяемых хозяйствующим субъектом-конкурентом, также не соответствует требованиям добропорядочности, разумности и справедливости.

Действия общества, выразившиеся в проведении акции для рекламы услуг ООО "М.видео Менеджмент" с использованием средств индивидуализации ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ", в размещении во время акции недостоверных сведений о банкротстве ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ" и в некорректном сравнении услуг ООО "М.видео Менеджмент" и ООО "Белый Ветер ЦИФРОВОЙ", каждое в отдельности представляют собой акт недобросовестной конкуренции и направлены на злоупотребление правом, что нарушает установленный частью 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ запрет.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к верному выводу об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований.

Доводы апелляционной жалобы, с учетом изложенного, подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании норм права и фактически направлены на переоценку обстоятельств, рассмотренных в рамках данного дела.

Таким образом, судебная коллегия считает, что нормы материального права применены судом первой инстанции правильно, а судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, не установлено.

При таких обстоятельствах у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 26.05.2016 по делу N А53-3270/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Р.Р. Илюшин

Судьи

О.Ю. Ефимова О.А. Сулименко