Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2016 г. N 09АП-28439/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 октября 2016 г. N Ф05-14698/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

25 июля 2016 г.

Дело N А40-16395/16

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Мухина С.М., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Электронная подпись.Ру"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12.04.2016 г. по делу N А40-16395/16

принятое судьей Блинниковой И.А.,

по заявлению ООО "Электронная подпись.Ру"

к ответчику: УФАС по г. Москве

третьи лица: 1) Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение г. Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1213", 2) ГКУ г. Москвы дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов департамента образования г. Москвы

о признании незаконным решения от 30.10.2015 г. N 2-19-9382/77-15,

при участии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от ответчика:	Михалёва Н.А. по дов. от 08.07.2016;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Электронная подпись.Ру" (далее - Общество, ООО "Электронная подпись.Ру", Заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (далее - Заинтересованное лицо, УФАС) с заявлением о признании недействительным решения от 30.10.2015 г. N 2-19-9382/77-15.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечено Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение г. Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1213", ГКУ г. Москвы дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов департамента образования г. Москвы

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.04.2016 г. в удовлетворении требований ООО "Электронная подпись.Ру" отказано.

ООО "Электронная подпись.Ру" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Общества при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

Представитель Заинтересованного лица в судебном заседании с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Заявитель, Третьи лица по делу, надлежащим образом извещенные о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя УФАС, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в адрес УФАС по г. Москве поступило обращение Заказчика - Государственного бюджетного общеобразовательного учреждения г. Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1213" о включении сведений об ООО "Электронная подпись.Ру" в реестр недобросовестных поставщиков в связи с уклонением Общества от заключения государственного контракта.

Комиссией по контролю в сфере закупок товаров, работ услуг УФАС 26.11.2015 года принято решение по делу N 2-19-9382/77-15 о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта, в соответствии с которым Комиссия решила сведения в отношении ООО "Электронная подпись.Ру" (300041, Тульская область, г. Тула, ул. Тургеневская, д. 50, оф. 209, ИНН 7105516772) включить в реестр недобросовестных поставщиков, в связи с уклонением от заключения государственного контракта, сроком на два года; датой включения сведений в отношении ООО "Электронная подпись.Ру" в реестр недобросовестных поставщиков считать дату размещения указанных сведений на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении закупок на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг.

Суд первой инстанции, оценив оспариваемое решение УФАС, отказал Обществу в удовлетворении заявления, обоснованно исходив из следующего.

Включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным органом в порядке, определенным Федеральным законом от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1062.

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2014 г. N 331, а также Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

Согласно информации, опубликованной на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг Заказчиком размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на текущее содержание объектов городского хозяйства (клининг зданий и территорий (САО, ЗелАО) (Совместная закупка) (реестровый номер 0373200173915000792), победителем которого был признан Заявитель.

23.09.2015 г. заказчиком был опубликован проект государственного контракта.

29.09.2015 г. Заявитель опубликовал протокол разногласий N 1, в котором указал на несоответствие государственного контракта положениям Закона о контрактной системе) в части изменения суммы контракта.

29.09.2015 г. Заказчиком размещен доработанный проект государственного контракта 02.10.2015 г. Заявитель опубликовал протокол разногласий N 2, который содержал в себе текст Закона о контрактной системе, без замечаний относительно несоответствия направленного проекта контракта положениям аукционной документации.

07.10.2015 г., Заказчик направил проект государственного контракта без учета протокола разногласий N 2, поскольку данный протокол содержал в себе исключительно положения Закона о контрактной системе.

09.10.2015 г. в связи с тем, что государственный контракт обществом подписан не был, обеспечение исполнения контракта на счет заказчика также не поступало, ГБОУ г. Москвы "Школа с углубленным изучением английского языка N 1213" опубликован протокол признания общества уклонившимся от заключения государственного контракта.

Проверив указанные обстоятельства, комиссия УФАС пришла к выводу о необходимости включения сведений об ООО "Электронная подпись.Ру" в реестр недобросовестных поставщиков, как о лице, уклонившемся от заключения государственного контракта.

Включению в реестр недобросовестных поставщиков в контексте части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе подлежит информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты по решению суда или в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Антимонопольный орган наделен контрольными полномочиями в сфере осуществления государственных закупок. Осуществление рассматриваемых полномочий заключается в установлении соответствия действий государственных заказчиков требованиям Закона о контрактной системе. При осуществлении проверки одностороннего отказа от исполнения контракта, уполномоченный орган оценивает не правомерность расторжения контракта с позиции гражданского законодательства, а соблюдение процедуры расторжения контракта, предусмотренной Законом о контрактной системе, во избежание нарушения прав поставщиков (подрядчиков, исполнителей), установленных указанным законом.

Согласно части 2 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 данного закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 данной статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий.

В соответствии с части 5 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе в соответствии с частью 4 вышеуказанной статьи протокола разногласий заказчик рассматривает протокол разногласий и без своей подписи размещает в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно размещает в единой информационной системе проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 данной статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 вышеуказанного Федерального закона.

В соответствии с частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные данной статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 вышеуказанной статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 данного Федерального закона.

Таким образом, учитывая, что третий протокол разногласий, который не содержал в себе замечаний к проекту государственного контракта, которые могли быть либо учтены, либо не учтены Заказчиком, был размещен после истечения тринадцати дневного срока с момента размещения протокола подведения итогов аукциона от 18.09.2015 г., то заказчиком на Официальном сайте был размещен протокол отказа от заключения государственного контракта.

Буквальное толкование части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе свидетельствует о том, что тринадцатидневный срок является пресекательным для подписания участником проекта государственного контракта и предоставления обеспечения его исполнения, вне зависимости от причин, сроков направления и количества протоколов разногласий. Названный тринадцатидневный срок установлен для урегулирования всех возможных споров, которые могут возникнуть между заказчиком и участником на стадии подписания проекта контракта.

В рамках дела N 2-19-9382/77-15 комиссией УФАС проверялся факт уклонения Общества от заключения государственного контракта, то есть контрольный орган в рамках данной проверки дал оценку действиям Заявителя по исполнению им обязанности по заключению государственного контракта.

В то же время, в рамках дела N 2-57-10940/77-15, на которое ссылается Общество, оценивалось формальное соответствие действий заказчика требованиям Закона о контрактной системе.

Таким образом, вынесенное Управлением решение по делу N 2-57-10940/77-15 не может выступать в качестве подтверждения добросовестности общества при заключении государственного контракта.

При этом, как было установлено контрольным органом в рамках рассмотрения названных дел, обществом в направленных протоколах разногласий к проекту государственного контракта не указывались конкретные несоответствия данных проектов аукционной документации, что является нарушением части 4 статьи 70 Закона о контрактной системе, предусматривающей необходимость указания в протоколе разногласий определенных положений проекта государственного контракта, не соответствующих, по мнению победителя, требованиям аукционной документации.

Более того, как правильно указал суд первой инстанции, из представленной Обществом таблицы о внесенных заказчиком изменениях не следует, что указанные изменения в проект государственного контракта не могли быть выявлены при рассмотрении первоначального проекта контракта, направленного заказчиком и могли повлиять на исполнение данного контракта.

Кроме того, жалоба ООО "Электронная подпись.Ру", рассмотренная в рамках названного дела, была направлена в УФАС только 24.11.2015 г., то есть уже после получения Обществом уведомления о проведении проверки факта уклонения от заключения государственного контракта.

Действия по обжалованию направления заказчиком проекта государственного контракта также не могут свидетельствовать о его добросовестности, поскольку обжалование в административном порядке, как способ защиты нарушенного права, предполагает, прежде всего, восстановление такого права в разумные (в настоящем случае скорейшие) сроки для возможности реализации такого права (заключение и исполнение государственного контракта).

При этом, в настоящем случае подачу жалобы на действия заказчика следует рассматривать исключительно как возможный способ избежания ответственности за недобросовестное поведение в рамках участия в закупке для государственных нужд.

Более того, как было установлено УФАС, Заявителем не было предпринято всех мер для надлежащего исполнения обязательства (заключение государственного контракта), и не было проявлено той степени заботливости и осмотрительности, которая требуется от лица, вступающего в правоотношения в рамках размещения государственного заказа.

Напротив, как следует из материалов дела, Общество, несмотря на то, что им была предложена цена государственного контракта, сниженная более чем на 25 %, не представило обеспечения исполнения государственного контракта, в порядке предусмотренном статьи 37 Закона о контрактной системе.

Как правильно указал суд первой инстанции, Заявителем не учтено, что урегулирование спорных положений государственного контракта, которое предусматривает направление победителем протоколов разногласий и их обработку со стороны заказчика фактически является факультативным элементом на этапе заключения государственного контракта и не может являться основанием для пролонгации сроков заключения контракта, поскольку, как указывалось ранее, Закон о контрактной системе устанавливает императивное требование о заключении государственного контракта в течении тринадцатидневного срока с момента размещения на Официальном сайте протокола определения лица, с которым заключается государственный контракт.

Таким образом, предоставление обеспечения исполнения государственного контракта является самостоятельным действием, которое предпринимается победителем аукциона безотносительно действий/бездействия совершаемых иными лицами при заключении государственного контракта.

У УФАС и суда не имелось оснований полагать, что Общество добросовестно исполняло свою обязанность по получению надлежащего обеспечения исполнения контракта. Каких-либо доказательств, что у Общества имелись препятствия в подготовке и получении обеспечения исполнения контракта, не представлено. Действия по значительному снижению цены заключаемого контракта не могут служить основанием для увеличения сроков по получению надлежащего обеспечения исполнения государственного контракта, тем более с учетом того обстоятельства, что казанные действия совершены заявителем по собственной воле и усмотрению.

Принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, участник должен сознавать возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания его победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

При этом суд первой инстанции правильно указал, что Общество не доказало невозможность указания в первоначальном проекте разногласий всех допущенных заказчиком нарушений при направлении государственного контракта, а, следовательно, направление последовательно трех протоколов разногласий, как полагает контрольный орган, свидетельствует о затягивании заявителем процедуры подписания контракта, что также свидетельствует о намеренном уклонении общества от исполнения взятых на себя обязательств.

Судом первой инстанции правильно отклонен довод Заявителя о том, что такая мера ответственности как включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков нарушает его экономические права, так как согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 11.05.2012 г. N ВАС-5621/12, включение общества в реестр недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу общества, не ограничивает чрезмерно его право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а также право частной собственности и не препятствует осуществлению хозяйственной деятельности общества.

Кроме того, законодательство о контрактной системе не исключает возможность участия лиц, включенных в реестр недобросовестных поставщиков, в государственных закупках, если требование об отсутствии участников в рассматриваемом реестре не заявлено заказчиками в документации о закупках.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение УФАС по г. Москве от 30.10.2015 г. N 2-19-9382/77-15является законным и обоснованным.

Апелляционной инстанцией рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 12.04.2016 по делу N А40-16395/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

С.М. Мухин П.В. Румянцев