Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2016 г. N 08АП-6654/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 ноября 2016 г. N Ф04-5100/16 настоящее постановление отменено

город Омск

22 июля 2016 г.

Дело N А75-12676/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 июля 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Солодкевич Ю.М.,

судей Глухих А.Н., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Матвеевой Ю.И., рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-6654/2016) общества с ограниченной ответственностью "Бетта" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.04.2016 по делу N А75-12676/2015 (судья А.Х. Агеев), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Бетта" (ОГРН 1088619000876, ИНН 8612014621) к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" (ОГРН 1028601543904, ИНН 8612002707), Администрации города Пыть-Яха исполнительно-распорядительному органу муниципального образования (ОГРН 1028601542826, ИНН 8612005313), при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Интер-Югра",

при участии в судебном заседании директора общества с ограниченной ответственностью "Бетта" Бабалова В.Н. (решение единственного учредителя N 4 от 24.11.2009),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Бетта" (далее - ООО "Бетта", общество истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к муниципальному казенному учреждению "Управление капитального строительства города Пыть-Ях" (далее - МКУ "УКС г. Пыть-Ях"), Администрации города Пыть-Яха исполнительно-распорядительному органу муниципального образования (далее - Администрация) о признании незаконным решения (протокол без номера от 15.06.2015) комиссии ответчика (заказчика); признании незаконными действий заказчика о не заключении муниципального контракта по аукциону извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015; признании законным действия Единой комиссии соответчика, связанного с решением о выборе победителя ООО "Бетта" по протоколу "Подведения итогов электронного аукциона" от 02.07.2015 за N 134/3-аэф; признании незаконным решения УФАС по ХМАО-Югре за N 03/АМ-4089 от 03.08.2015; признании незаконным действия Единой комиссии соответчика, связанного с решением от 14.08.2015, о новом выборе победителя по электронному аукциону - извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях; об обязании ответчика (заказчика) к заключению контракта с победителем электронного аукциона - извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях, обществом с ограниченной ответственностью "Бетта", в соответствии с принятым решением Единой комиссии соответчика, изложенной в протоколе "Подведения итогов электронного аукциона" от 02.07.2015 за N 134/3-аэф.

Определением от 21.01.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Интер-Югра" (далее - ООО "Интер-Югра").

До разрешения спора по существу истец в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнил свои требования, просил признать незаконным решение (протокол без номера от 15.06.2015) комиссии ответчика (заказчика), связанное с отказом от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона - извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях с ООО "Бетта" и отменить действие протокола "Отказ от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона - извещение N 0187300019415000154, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Я от 15.07.2015; признать незаконным действия заказчика по не заключению муниципального контракта по аукциону - извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях с ООО "Бетта" в установленные законом сроки. Взыскать с ответчика в пользу истца реальные убытки в размере 125 000 руб., упущенную выгоду в размере 121 259 руб. 58 коп.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.04.2016 по делу N А75-12676/2015 в удовлетворении исковых требований отказано, распределены судебные расходы.

Возражая против принятого судом первой инстанции решения, ООО "Бетта" в апелляционной жалобе просит решение отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объёме. Подробно доводы приведены в апелляционной жалобе.

Представители ответчиков и третьего лица, надлежащим образом извещенных о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание 14.07.2016 не явился. На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в их отсутствие.

Представитель истца в заседании суда апелляционной инстанции высказался согласно доводам апелляционной жалобы, заявил ходатайство об истребовании у ответчиков документов, подтверждающих их полномочия при проведении аукционов на право заключения муниципального контракта, в том числе электронного аукциона - извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015 на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкции ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях.

В судебном заседании, открытом 14.07.2016, в порядке, предусмотренном статьей 163 АПК РФ, объявлялся перерыв до 21.07.2016. Информация о перерыве размещена в информационном ресурсе Картотека арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru/).

После перерыва судебное заседание продолжено с участием только представителя общества. Апелляционная жалоба рассмотрена в соответствии с частью 1 статьи 266, частями 3, 5 статьи 156 АПК РФ в отсутствие представителей ответчиков и третьего лица.

В удовлетворении ходатайства истца об истребовании доказательств отказано по основаниям, указанным в мотивировочной части настоящего постановления.

Рассмотрев материалы дела, заслушав представителя истца, оценив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статей 266, 270 АПК РФ законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены.

Исковые требования мотивированы ООО "Бетта" тем, что в установленном порядке ответчиком (МКУ УКС г. Пыть-Ях, (заказчик)), соответчиком (Администрация города Пыть-Яха исполнительно-распорядительный орган муниципального образования (уполномоченный орган)) было объявлено об аукционе в электронной форме на право заключения контракта на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях.

Как следует из протокола от 02.07.2015 N 134/3-аэф подведения итогов электронного аукциона (т. 1 л. 26-27), в результате рассмотрения вторых частей заявок было принято решение победителем аукциона в электронной форме признать ООО "Бетта".

В соответствии с положениями частей 1-3 статьи 70 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Вместе с тем, 15.07.2015 заказчиком был составлен протокол отказа от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона Извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях (т. 1 л. 28-29), в котором комиссией принято решение отказаться от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона (извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015), на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях) ООО "Бетта" со ссылкой на часть 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013.

Считая, что решение (протокол без номера от 15.07.2015) является незаконным, ООО "Бетта" обратилось в суд с настоящим иском.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, отказавшего в удовлетворении заявленных требований, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Согласно положениям статьи 70 Федерального закона N 44-ФЗ контракт с победителем электронного аукциона заключается только после предоставления участником обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с части 2 данной статьи.

Как следует из протокола отказа от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона Извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях, комиссия, рассмотрев представленные документы, установила, что ООО "Бетта" представило реестр контрактов за период с 05.07.2013 по 24.06.2015 (дата подачи заявки) (Приложение N 5), то есть в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в аукционе. Из контрактов, представленных в реестре за период два года до даты подачи заявки на участие в аукционе исполнено 3 контракта остальные 4 контракта согласно реестра контрактов, опубликованного на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru, по состоянию на дату подачи заявки на участие в аукционе 24.06.2015 не исполнены, а именно: реестр контрактов поставщиков с электронной торговой площадки Сбербанк-АСТ со следующими номерами контрактов:

1.1. N 0387200021815000016-0278470-01 (номер реестровой записи 2861900968415000015 - контракт не исполнен, сумма контракта 87 280,02 рублей);

1.2. N 0387200025414000200-0562256-02 (номер реестровой записи 2861900497515000028 - контракт не исполнен, сумма контракта 1 181 437,60 рублей);

1.3. N 0387200011514000092-0070147-01 (номер реестровой записи 2861201121115000014 - контракт не исполнен, сумма контракта 68730,92 рублей);

1.4. N 0387200030514000092-0590185-01 (номер реестровой записи 0387200030514000083 - контракт не исполнен, сумма контракта 7 000 000,00 рублей);

1.5. N 0187300012813000566-0187237-01 (номер реестровой записи 0387300099513000181 - контракт исполнен 17.12.2013, сумма контракта 932 315,00 рублей);

1.6. N 0187300019412000539-0210055-01 (номер реестровой записи 0387300076713000004 - контракт исполнен 08.08.2014, сумма контракта 2 454 604,95 рублей);

1.7. N 0887200000312000076-0462969-01 (номер реестровой записи 0887200000313000045 - контракт исполнен 03.07.2013, сумма контракта 66 051,20 рублей).

Таким образом, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ООО "Бетта" при направлении заказчику подписанного проекта контракта не предоставило информацию, подтверждающую добросовестность, предусмотренную частью 3 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013, то есть обеспечение исполнения контракта.

Утверждение истца о том, что общество представило реестр контрактов за период в течение 3 лет до даты проведения аукциона, свидетельствующий о добросовестности претендента на дату подачи заявки, материалами дела не подтверждается.

Согласно пункту 20 документации об аукционе в электронной форме N 134 (т. 1 л. 38) участник закупки вправе подать заявку на участие в электронном аукционе до 09 часов 00 минут 24.06.2015. Следовательно, ООО "Бетта" свою заявку подало не позднее 24.06.2015.

Период с 05.07.2013 по 24.06.2015, за который общество 13.07.2015 предоставило реестр государственных контрактов, что им не отрицается, в принципе составляет менее 2 календарных лет (23 месяца 12 дней).

Согласно части 5 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ в случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки при направлении заказчику подписанного проекта контракта. При невыполнении таким участником, признанным победителем аукциона, данного требования или признании комиссией по осуществлению закупок информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи, недостоверной контракт с таким участником не заключается и он признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае решение комиссии по осуществлению закупок оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников аукциона не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола.

Обеспечение, указанное в частях 1 и 2 настоящей статьи, предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения. Участник закупки, не выполнивший данного требования, признается уклонившимся от заключения контракта. В этом случае уклонение участника закупки от заключения контракта оформляется протоколом, который размещается в единой информационной системе и доводится до сведения всех участников закупки не позднее рабочего дня, следующего за днем подписания указанного протокола (часть 6 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ).

Следовательно, то обстоятельство, что ООО "Бетта" изначально при подачи заявки были поданы документы, необходимые для участия в проведении аукциона, в том числе реестр контрактов, подтверждающий добросовестность претендента на дату подачи заявки, они приняты единой комиссией и признаны соответствующими, правильными и достоверными, не свидетельствует о незаконности протокола от 15.07.2015, так как согласно части 5 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ в случае проведения аукциона информация, предусмотренная частью 3 настоящей статьи, предоставляется участником закупки и, соответственно, оценивается заказчиком только при направлении заказчику подписанного проекта контракта.

Правовых оснований для получения дополнительной информации по предоставленному ООО "Бетта" реестру путем запроса документов, предусмотренных положениями Федерального закона N 44-ФЗ, у заказчика не имелось, поэтому о нежелании заказчика получать такую информацию не свидетельствует. Ссылка истца на часть 4 статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ ошибочна, так как положения этой нормы права касаются случаев проведения конкурса, тогда как ООО "Бетта" участвовало в аукционе. То, что и конкурс, и аукцион являются конкурентными способами выбора поставщиков (подрядчиков, исполнителей), не имеет юридического значения, поскольку законодатель разграничил порядок предоставления информации, предусмотренной частью 3 настоящей статьи 37 Федерального закона N 44-ФЗ.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что лицо, принимающее участие в закупке, подавая заявку на участие в электронном аукционе, должно осознавать все связанные с таким участием риски и возможность наступления для него неблагоприятных последствий в случае признания последнего победителем и уклонения от заключения контракта в дальнейшем.

С учетом положений пункта 1 статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации обществу надлежало действовать осмотрительно, ответственно, опираясь на нормы права, всесторонне анализировать свое поведение, учитывать возможные последствия небрежного поведения при направлении документов. Отсутствие должной предусмотрительности и нарушение требований Федерального закона N 44-ФЗ ввиду небрежности не может служить основанием для неприменения данного норм закона или освобождения общества от установленных указанным законом последствий.

Оценивая довод истца о том, что решение о признании участника уклонившимся от заключения контракта, оформленное протоколом от 15.07.2015, принято неуполномоченным лицом, суд апелляционной инстанции учёл следующее.

Согласно подпункту 7 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ заказчиком является лицо, уполномоченное принимать бюджетные обязательства.

В силу положений части 1 статьи 39 Закона N 44-ФЗ для определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), за исключением осуществления закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя), заказчик создает комиссию по осуществлению закупок. Заказчиком могут создаваться конкурсные, аукционные, котировочные комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений и единые комиссии, осуществляющие функции по осуществлению закупок путем проведения конкурсов, аукционов, запросов котировок, запросов предложений. Число членов конкурсной, аукционной или единой комиссии должно быть не менее чем пять человек, число членов котировочной комиссии, комиссии по рассмотрению заявок на участие в запросе предложений и окончательных предложений должно быть не менее чем три человека (часть 3).

Таким образом, заказчик вправе создавать несколько комиссий по осуществлению закупок.

В данном случае 15.07.2015 решение об отказе от заключения муниципального контракта с победителем электронного аукциона Извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015, на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкция ГДК "Россия" в г. Пыть-Я ООО "Бетта" приняла комиссия в составе директора МКУ "УКС г. Пять-Ях" и начальника юридического отдела МКУ "УКС г. Пять-Ях, то есть число членов комиссии было менее трех человек.

Поэтому оснований для истребования у ответчиков документов, подтверждающих их полномочия при проведении аукционов на право заключения муниципального контракта, в том числе электронного аукциона - извещение N 0187300019415000154 от 15.06.2015 на выполнение работ по монтажу автоматической системы охранно-пожарной сигнализации на объекте: "Реконструкции ГДК "Россия" в г. Пыть-Ях", не имеется.

Вместе с тем, поскольку ООО "Бетта" не предоставило обеспечение исполнения контракта, он не мог быть заключён с ним, поэтому указанное обстоятельство само по себе о правомерности требований истца не свидетельствует.

Исковые требования ООО "Бетта" о признании незаконным действия заказчика по не заключению муниципального контракта, о взыскании с ответчика в его пользу реальных убытков в размере 125 000 руб., упущенной выгоды в размере 121 259 руб. 58 коп., являющиеся производными от требования о признании незаконным решения (протокола без номера от 15.07.2015) и отмене действия этого протокола, удовлетворению не подлежат.

Кроме того, расходы истца на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб., при удовлетворении требований общества могли быть распределены по правилам главы 9 АПК РФ, а не на основании статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах основания для удовлетворения требований ООО "Бетта" полностью отсутствуют.

Нарушений процессуального закона судом первой инстанции не допущено.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.04.2016 по делу N А75-12676/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.М. Солодкевич

Судьи

А.Н. Глухих Н.В. Тетерина