Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2016 г. N 13АП-10989/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27 октября 2016 г. N Ф07-9991/16 настоящее постановление отменено

г. Санкт-Петербург

25 июля 2016 г.

Дело N А56-62212/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июля 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 июля 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Протас Н.И.

судей Сомовой Е.А., Толкунова В.М.

при ведении протокола судебного заседания: Добрияник Е.А.,

при участии:

от истца (заявителя): Белякова Д.Д. по доверенности от 02.11.2015 N 402/15

от ответчика (должника): Гладких В.М. по доверенности от 10.06.2016 N 16-6393/16-0-0

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-10989/2016) Комитета по строительству

на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29.02.2016 по делу N А56-62212/2015(судья Данилова Н.П.), принятое

по иску ООО "Балтэнерго"

к Комитету по строительству

3-е лицо: СПбГКУ "Фонд капитального строительства и реконструкции"

о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "БалтЭнерго" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербург и Ленинградской области с иском к Комитету по строительству (далее - Комитет), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным одностороннего отказа от исполнения государственного контракта от 25.10.2013 г. N 0172200002613000025-0145411-05.

Определением суда от 05.11.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, привлечено Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции".

Решением суда от 29.02.2016 заявленные требования удовлетворены в полном объеме.

В апелляционной жалобе Комитет просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, оказав Обществу в удовлетворении требований.

В судебном заседании представитель Комитета поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, представитель Общества просил в удовлетворении жалобы отказать по мотивам, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Третье лицо надлежащим образом извещено о времени и месте судебного разбирательства, однако его представители в судебное заседание не явились, в связи с чем жалоба рассмотрена в его отсутствие.

Комитетом заявлено ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований ООО "Техмонтаж" и ходатайство об истребовании дополнительных доказательств.

Общество возражало против удовлетворения ходатайств Комитета.

Рассмотрев ходатайства Комитета, апелляционный суд не нашел оснований, предусмотренных положениями статей 51, 66, 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для их удовлетворения.

Законность и обоснованность решения суда первой инстанции проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 25.10.2013 между Комитетом (заказчик) и Обществом (подрядчик) заключен контракт N 0172200002613000025-0145411-05, согласно п.1.1 которого подрядчик обязуется в установленный контрактом срок по заданию заказчика выполнить работы по реконструкции зданий лит. А, Б с пристройкой бассейна для размещения ДОУ по адресу: Константиновский пр., д. 14-16, лит. А (115 мест) (далее - объект), включая комплектацию объекта оборудованием, выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных с реконструируемым объектом, а заказчик обязуется принять результат выполненных работ и обеспечить оплату по настоящему контракту в пределах контрактной цены.

Согласно пункту 1.4 Контракта надлежащим исполнением обязательств подрядчика признается выполнение всех работ по контракту в сроки и в объеме, определенные календарным планом выполнения работ и технической документацией. Надлежащее исполнение обязательств подрядчика по строительству и выполнению иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ подтверждается подписанным сторонами актом приемки работ, подлежащих выполнению, и получением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию.

Пунктом 2.2 Контракта установлено, что конечный срок выполнения работ - не позднее 15.12.2014 года.

Согласно пункта 3.1 Контракта цена Контракта составляет 179 275 955,96 рублей, в т.ч. НДС.

Как следует из пункта 3.7 Контракта, заказчик оплачивает подрядчику аванс в размере 29% от цены Контракта, что составляет 51 990 027,23 рублей (срок погашения аванса не установлен).

Дополнительным соглашением N 1 от 05.12.2013 к Контракту согласован календарный план выполнения работ со сроком окончания выполнения работ 15.12.2014.

Дополнительным соглашением N 2 от 24.12.2013 к Контракту сторонами согласован порядок выдачи аванса в размере 36 629 550,00 руб.

Согласно пункту 1 данного соглашения, погашение аванса осуществляется в соответствии с приказом Комитета по строительству от 11.01.2011 N 5 (к соглашению не приложено).

Дополнительным соглашением N 3 от 31.01.2014 к Контракту в соответствии с Законом Санкт-Петербурга от 20.11.2013 N 654-102 "О бюджете Санкт-Петербурга на 2014 и на плановый период 2015 и 2016 годов" установлен лимит финансирования на 2014 в размере 142 646 405,96 руб.

Согласно пункту 4 данного соглашения, сторонами согласован срок погашения аванса не позднее 01.04.2014 года.

Дополнительным соглашением N 4 от 05.03.2014 к Контракту сторонами согласовано, что погашение аванса осуществляется в размере не менее 30 % от стоимости подлежащих при оплате и приемке заказчиком выполненных работ, в том числе материалов и оборудования.

31.07.2014 между сторонами заключено Дополнительное соглашение N 5, согласно пункта 1 которого установлено, что в соответствии с Законом Санкт-Петербурга от 26.05.2014 N 323-48 "О внесении изменений и дополнений в Закон Санкт-Петербурга "О бюджете Санкт-Петербурга на 2014 год и на плановый период 2015 и 2016 годов" изменен конечный срок выполнения работ - не позднее 15.02.2015 года и согласован график исполнения обязательств со сроком окончания выполнения работ 15.02.2015 года.

Согласно пункту 4 данного соглашения, уменьшен лимит финансирования на 2014 год на 5 005 000,00 рублей и составляет 137 641 405,96 рублей.

Дополнительным соглашением N 6 от 13.08.2014 к Контракту в соответствии с постановлением Правительства Санкт-Петербурга от 20.10.2010 N 1435 "Об организации деятельности исполнительных органов государственной власти Санкт-Петербурга по подготовке решений о бюджетных инвестициях в объекты государственной собственности Санкт-Петербурга и порядке формирования и реализации Адресной инвестиционной программы" и подтверждением выполнения работ в объеме произведенного в 2013 году авансового платежа, согласован порядок последующего авансирования в размере 40 300 000,00 рублей.

Дополнительным соглашением N 8 от 15.12.2014 к Контракту предусмотрено, что в связи с корректировкой технических условий, принят график исполнения обязательств по контракту со сроком окончания выполнения работ 30.08.2015.

Дополнительным соглашением N 9 от 18.02.2015 к Контракту в соответствии с распоряжением Правительства Санкт-Петербурга от 08.12.2014 года N74-рп "Об авансировании затрат на выполнение работ, приобретение материалов и закупку оборудования" стороны пришли к соглашению, что остаток незачтенного аванса по состоянию на 01.01.2015 в размере 39 577 743,35 руб. подлежит погашению в срок не позднее 30.06.2015.

Согласно пункту 3 Дополнительного соглашения N 7 обеспечением надлежащего своевременного погашения и/или возврата авансового платежа является банковская гарантия от 12.02.2015 N 121/1257, выданная ОАО "БАНК РОССИЙСКИЙ КРЕДИТ" в размере 54 053 000 руб. со сроком действия до 24.11.2015 включительно.

Дополнительным соглашением N 12 от 01.07.2015 к Контракту сторонами утвержден календарный план выполнения работ, предусматривающий конечный срок выполнения работ 01.12.2015 года.

Кроме того, согласно пункту 3 настоящего соглашения, стороны пришли к соглашению, что остаток незачтенного аванса по состоянию на 30.06.2015 в размере 20 973 618,15 руб. подлежит погашению в срок не позднее 24.10.2015.

Данным Дополнительным соглашением сторонами принят календарный план выполнения работ по объекту, которым установлен объем работ на 2015 год, в частности: - объем работ на 1 квартал 2015 год на сумму 47 517 025,88 руб.; - на 2 квартал - 14 496 724,80 руб.; - на 3 квартал - 49 200 103,68 руб.; - на 4 квартал - 25 757 911,16 руб.

При этом срок выполнения работ установлен:

- 30.07.2015 по этапу "Надземная часть здания (коробка, кровля)",

- 30.10.2015 по этапам "Внутренние инженерные сети", "Отделочные работы", "Оборудование",

- 15.09.2015 г. по этапу "Наружные инженерные сети",

- 15.10.2015 г. по этапу "Благоустройство и озеленение".

Согласно пункту 7.3 Контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

05.08.2015 Комитет письмом N 18-9434/15-0-0 уведомил Общество об одностороннем отказе от исполнения Контракта на основании пункта 6.11, 7.3 Контракта, пункта 2 статьи 715 ГК РФ, мотивировав это тем, что у государственного заказчика есть веские основания полагать, что работы по строительству объекта не будут завершены в согласованные сторонами сроки; что подрядчиком допущено неоднократное нарушение сроков погашения аванса; неисполнения обязанности, предусмотренной пунктами 1.3, 4.2.20, 6.11 Контракта (подрядчик должен обеспечить наличие и действительность надлежащего обеспечения исполнения обязательств по Контракту непрерывно в течение всего срока действия Контракта, но не менее срока, превышающего конечный срок выполнения работ по Контракту на три месяца).

Общество, посчитав, что фактические основания для отказа заказчика от исполнения Контракта отсутствовали, односторонний отказ от исполнения контракта является недействительным, обратилось в суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, правомерно исходил из следующего.

Комитет является бюджетной организацией, следовательно, отношения сторон, связанные с заключенным контрактом, регулируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Законом N 44-ФЗ).

В силу части 9 статьи 95 Закона N 44-ФЗ заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Пунктом 3 статьи 450 ГК РФ определено, что в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии со статьей 715 ГК РФ заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным.

В соответствии с частью 13 статьи 95 Закона N 44-ФЗ решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Согласно статье 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Пунктом 6.11 Контракта установлено, что в случае существенного нарушения Подрядчиком обязательств по настоящему контракту, равно как и в случаях неоднократного (2 и более раза) нарушения сроков погашения аванса, не исполнения обязанностей, предусмотренных пунктами 1.2, 1.3 Контракта - заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения Контракта.

Из доводов жалобы усматривается, что подрядчиком неоднократно нарушались промежуточные сроки выполнения работ, в результате чего не освоены лимиты бюджетных обязательств, вследствие чего Законом о бюджете Санкт-Петербурга изменены лимиты бюджетных обязательств и с подрядчиком заключены дополнительные соглашения об изменении сроков выполнения работ, в том числе и конечного.

Как следует из материалов дела, Дополнительным соглашением N 9 к Контракту, принят в новый редакции график исполнения обязательств по объекту, согласно которому изменены промежуточные сроки выполнения работ, а конечный срок утвержден до 30.08.2015.

В последней редакции, стороны согласовали в Графике исполнения обязательств этапы (виды) работ и срок их выполнения до 01.12.2015 (дополнительное соглашение N 12 от 01.07.2015 к Контракту).

Все дополнительные соглашения к Контракту, подписанные Комитетом по строительству являются действующими.

Согласно Дополнительному соглашению N 12 к Контракту, срок завершения этапа "подземная часть" не определен. Следующий этап работ "Надземная часть здания" должен быть завершен в срок до 30.07.2015. Прочие этапы должны быть завершены в более поздние сроки.

Как установлено судом и следует из объяснения Общества, этап "подземная часть" завершен, что подтверждается актами о приемке выполненных работ N 1 от 24.06.2014, N 2 от 24.06.2014.

Общество выполнило работы по следующему этапу "Надземная часть здания" (акты о приемке выполненных работ N 1 от 22.09.2014, N 1 от 19.11.2014, N 1 от 23.03.2015, N 2 от 23.03.2015, N 4 от 23.03.2015, N 5 от 23.03.2015, N 1 от 23.06.2015, N 2 от 23.06.2015, N 3 от 23.06.2015, N 4 от 02.06.2015, N 5 от 26.06.2015, N 6 от 26.06.2015, N 7 от 26.06.2015).

Конечный срок выполнения работ приходится на 01.12.2015.

При этом изменения в пункт 7.2 Контракта стороны не вносили. Данные обстоятельства подтверждаются материалами дела.

Согласно пункту 8.5 Контракта изменения и дополнения к настоящему контракту действительны, если они совершены в письменной форме и подписаны обеими сторонами.

Проанализировав условия Дополнительного соглашения N 12 от 01.07.2015, суд правомерно пришел к выводу о том, что содержащаяся в нем формулировка свидетельствует о согласовании сторонами изменения срока окончания работ по договору - 01.12.2015.

Из пункта 1 статьи 453 ГК РФ следует, что при изменении договора обязательства сторон сохраняются в измененном виде.

Судом обоснованно установлено, что необходимость продления сроков выполнения работ также связана с не предоставлением (отсутствием) проектной документации (в том числе сметной документации) в полном объеме, что препятствовало выполнению работ и создавало угрозу годности или прочности результатов выполняемой работы.

Данные обстоятельства подтверждаются представленными третьим лицом (Санкт-Петербургское государственное казенное учреждение "Фонд капитального строительства и реконструкции") доказательствами передачи проектной документации (с даты заключения Контракта по 11.06.2014) и Комитетом не опровергнуты (доводы о размещении всей проектной документации на сайте zakupki.gov.ru судом не принимаются, т.к. из представленных копий не возможно установить объем размещенной документации, кроме того, такой порядок передачи документации не соответствует пункту 4.1.3 Контракта и пункту 5.4 Свода правил СП 48.13330.2011 Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004, обязательность применения которого установлена п. 4.2.2 Контракта).

Таким образом, является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что по состоянию на дату совершения Комитетом отказа от исполнения Контракта - 05.08.2015, просрочка выполнения Обществом работ отсутствовала, следовательно, оснований полагать, что работы не будут завершены в срок - 01.12.2015, у Комитета не имелось.

Комитетом в уведомлении об одностороннем отказе от исполнения Контракта, установлено, что Обществом допущено нарушение порядка погашения аванса, предусмотренного Дополнительным соглашением N 9 к Контракту.

Пунктом 6.11 Контракта в качестве существенного нарушения условий Контракта (как оснований для досрочного прекращения Контракта) указано неоднократное нарушение сроков погашения аванса.

Как следует из материалов дела, в соответствии с календарным планом выполнения работ (в ред. приложения к дополнительному соглашению N 9 к Контракту - график об исполнении обязательств) во втором квартале должны быть выполнены работы на общую сумму 50 000 000 руб. Между тем, работы выполнены всего на сумму 4 349 017,44 руб., следовательно, должно быть осуществлено погашение аванса на сумму не менее 15 000 000 руб.

Вместе с тем, порядок погашения аванса был изменен и согласован в новой редакции Дополнительного соглашения N 12 к Контракту.

Как следует из графика об исполнении обязательств в редакции Дополнительного соглашения N 12 к Контракту и подтверждается актами приемки выполненных работ (КС-2 N 1, 2, 3 от 23.06.2015 КС-2 N 4 от 02.06.2015, КС-2 N 5, 6, 7 от 26.06.2015) во втором квартале должны быть выполнены работы на общую сумму 14 496 724,80 руб.

Обществом фактически выполнено 14 496 724,80 руб. без нарушения срока.

Как следует из дополнительного соглашения N 12 к Контракту, срок погашения аванса установлен в виде конечного срока (согласно п. 3 указанного соглашения - 24.10.2015) и ежеквартальных промежуточных сроков погашения аванса (приложение N 1 указанному соглашению).

Правила о зачете выполненных работ в счет аванса "погашение аванса осуществляется в размере не менее 30 % от стоимости подлежащих оплате при приемке государственным заказчиком выполненных работ") является условием о порядке погашения аванса, но не является условием о сроках погашения аванса.

Демонтаж котельной, устройство эвакуационной лестницы, которые указаны ответчиком как не выполненные, из календарного плана выполнения работ исключены. Фактически данные работы выполнены (в отношении выполненных работ корректировка условий о сроках окончания работ не требовалась, поэтому данные работы не отражены в измененном календарном плане выполнения работ).

Таким образом, на дату совершения отказа от исполнения Контракта сроки погашения аванса не нарушены.

Возражения в части доводов Комитета о не предоставлении Обществом надлежащего обеспечения исполнения обязательств по Контракту правомерно не приняты судом на основании следующего.

Как следует из пункта 1.3 Контракта, подрядчик обязан обеспечить наличие и действительность надлежащего обеспечения исполнения обязательств по Контракту непрерывно в течение всего срока действия контракта, но не менее срока, превышающего конечный срок выполнения работ по контракту на три месяца.

Вместе с тем, Контракт не предусматривает обязанности представления новой банковской гарантии в случае отзыва лицензии у гаранта.

Дом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что Обществом представлена банковская гарантия от 12.02.2015 N 121/1257, выданная ОАО "БАНК РОССИЙСКИЙ КРЕДИТ" на сумму 54 053 000 руб., со сроком действия до 24.11.2015.

Как указано Комитетом в уведомлении об отказе от исполнения Контракта, лицензия на осуществление банковских операций у ОАО "БАНК РОССИЙСКИЙ КРЕДИТ" отозвана с 24.07.2015, а ОАО "БАНК РОССИЙСКИЙ КРЕДИТ" исключен из Перечня банков, соответствующих требованиям пункта 3 статьи 74.1 Налогового кодекса РФ.

Комитет по строительству полагает, что банковская гарантия не является надлежащим обеспечением исполнения обязательств по Контракту с даты отзыва лицензии банка, выдавшей её.

Как следует из пунктов 1.3, 4.2.20 Контракта подрядчик должен обеспечить наличие и действительность надлежащего обеспечения исполнения обязательств по Контракту непрерывно в течение всего срока действия Контракта, но не менее срока, превышающего конечный срок выполнения работ по Контракту на три месяца.

В соответствии с пунктом 6.11 Контракта, существенным нарушением подрядчиком обязательств по Контракту признается неисполнение обязанностей, установленных пунктами 1.2, 1.3 Контракта.

В силу положений пункта 6.11 Контракта, Государственный заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения настоящего Контракта, направив подрядчику соответствующее уведомление не менее, чем за 10 дней до предполагаемой даты прекращения Контракта.

При этом, как установлено судом, из указанных условий Контракта банковская гарантия не входит в перечень документов и сведений, при недостоверности которых заказчик имеет право отказаться от исполнения контракта.

Согласно пункту 7.3 Контракта расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Гражданским законодательством Российской Федерации не предусмотрено возможности отказа от исполнения контракта вследствие прекращения обеспечения исполнения обязательств по Контракту.

Оценив представленные по делу доказательства, а также принимая во внимание отсутствие в Контракте условия о необходимости предоставления нового обеспечения в случае отзыва лицензии у банка, выдавшего банковскую гарантию, являющуюся обеспечением исполнения по Контракту, установленным дополнительным соглашением N 12, сроком предоставления обеспечения исполнения обязательств по Контракту, суд правомерно пришел к выводу о том, что Общество исполнило свое обязательство в части предоставления обеспечения исполнения обязательств по Контракту, поскольку на дату предоставления банковской гарантий о на соответствовала требованиям закона, а отказ от исполнения Контракта вследствие не соблюдения подрядчиком пункта 1.3 Контракта является необоснованным и не правомерным.

Следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что Комитет был не вправе отказываться от исполнения Контракта от 25.10.2013 по основаниям, указанным в уведомлении Комитета 05.08.2015 N 18-9434/15-0-0 со ссылкой пункт 2 статьи 715 ГК РФ, статьи 95 Закона о контрактной системе и пунктов 6.11, 7.3 Контракта.

В этой связи отказ Комитета от исполнения Контракта в силу статьи 168 ГК РФ правомерно признан судом недействительным как противоречащий требованиям названных выше положений законодательства и не влечет прекращение действия данного Контракта и предусмотренных обязательств сторон.

Согласно пункту 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Материалы дела исследованы судом полно, всесторонне и объективно, представленным сторонами доказательствам дана надлежащая правовая оценка, изложенные в обжалуемом судебном акте выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела и нормам права, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 29 февраля 2016 года по делу N А56-62212/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Комитета по строительству - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.И. Протас

Судьи

Е.А. Сомова В.М. Толкунов