Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 29 июля 2016 г. N 03АП-2853/16

г. Красноярск

29 июля 2016 г.

Дело N А33-26369/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 22 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 29 июля 2016 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего - Ишутиной О.В.,

судей: Споткай Л.Е., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания Козловой Т.Е.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Чапорова Николая Владимировича

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от 08 апреля 2016 по делу N А33-26369/2015, принятое судьёй Данекиной Л.А.,

установил:

Муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение Мотыгинский детский сад "Белочка" комбинированного вида (ИНН 2426002900, ОГРН 1022401506819, далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к индивидуальному предпринимателю Чапорову Николаю Владимировичу (ИНН 242601479110, ОГРН 312245411100059, далее - ответчик) о взыскании:

- неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту от 28.07.2015 N 0819300025015000131 в размере 236 347 рублей,

- штрафа за выполненные работы ненадлежащего качества в размере 176 051 рубля,

- ущерба, причиненного в результате ненадлежащего исполнения контракта и технического задания, в размере 434 037 рублей,

- расходов за проведение экспертизы в размере 118 000 рублей.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 08.04.2016 по делу N А33-26369/2015 исковые требования удовлетворены частично. С индивидуального предпринимателя Чапорова Николая Владимировича в пользу Муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения Мотыгинский детский сад "Белочка" комбинированного вида взыскано 434 592 рубля 58 копеек убытков, 176 051 рубль штрафа, 117 444 рубля 42 копейки неустойки, 7 050 рублей 20 копеек судебных расходов по уплате государственной пошлины; в доход федерального бюджета 9 778 рублей государственной пошлины.

Не согласившись с данным судебным актом, ответчик обратился с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы ответчика сводятся к несогласию с выводами сделанными в экспертизе. Кроме того, ответчик указал, что подрядчик не уведомлялся о проведенной заказчиком приемке работ, о проведенной экспертизе.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.05.2016 апелляционная жалоба принята к производству, судебное заседание назначено на 23.06.2016. Определением от 23.06.2016 рассмотрение апелляционной жалобы откладывалось.

В судебном заседании 23.06.2016 ответчик поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил о намерении заявить о назначении строительно-технической экспертизы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 18.07.2016 произведена замена в составе суда: судьи Петровской О.В. на судью Хабибулину Ю.В.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) по результатам электронного аукциона заключен контракт от 28.07.2015 N 0819300025015000131 на устройство спортивной площадки МБДОУ детский сад "Белочка", по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по устройству спортивной площадки МБДОУ детский сад "Белочка" комбинированного вида, расположенного по адресу: Красноярский край, Мотыгинский район, п. Мотыгино, ул. Советская, 3 в соответствии с техническим заданием (приложение N3) и локальным сметным расчетом (приложение N2), являющимися неотъемлемой частью контракта (пункт 1.1 контракта).

Срок выполнения работ в силу пункта 2.1 контракта установлен с даты заключения контракта до 15.08.2015. График выполнения работ является неотъемлемой частью контракта (приложение N 1).

Пунктом 2.2 контракта установлено, что работа считается выполненной после подписания акта о приемке выполненных работ заказчиком.

Стоимость работ по контракту составляет 1 764 502 рубля, в том числе из средств бюджета Красноярского края 1 746 900 рублей, из средств бюджета Мотыгинского района - 17 602 рубля. Налогом на добавленную стоимость не облагается (пункт 3.1 контракта).

В силу пункта 3.2 контракта оплата производится при 100% выполнении всех работ, предусмотренных контрактом, по безналичному расчету в течение 15 рабочих дней с момента получения заказчиком счета и/или счета - фактуры и подписания акта о приемке выполненных работ.

Условиями контракта предусмотрено, что заказчик обязан проверять ход и качество выполняемой работы подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность (пункт 4.3.3 контракта); заказчик вправе для приёмки выполненной работы, результатов отдельного этапа исполнения контракта создать приемочную комиссию, которая состоит не менее, чем из пяти человек (пункт 4.4.2 контракта); привлекать к проверке хода выполнения работ экспертов, экспертные организации (пункт 4.4.3 контракта); отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта (пункт 4.4.4. контракта).

Пунктом 6.10 контракта определено, что в случае установления по результатам экспертизы факта ненадлежащего качества выполненной работы или работы, выполненной с отступлением от условий контракта, подрядчик обязан компенсировать заказчику все возникшие в связи с проведением экспертизы расходы по предъявлению заказчиком письменного требования, и уплатить штраф заказчику за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Согласно пункту 7.3 контракта в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства) предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере 10/300, действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется по формуле, установленной постановлением Правительства от 25.11.2013 N 1063 (пункт 7.4 контракта).

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе за выполнение работ ненадлежащего качества, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Штраф устанавливается в размере 10% от цены контракта (постановление Правительства от 25.11.2013 N 1063) (пункт 7.5 контракта).

В пункте 10.1 контракта сторонами предусмотрен претензионный порядок урегулирования споров. Срок ответа на претензию - 10 календарных дней с момента ее получения.

Из искового заявления следует, что в установленный срок (до 15.08.2015) подрядчиком работы заказчику не сданы.

Письмом от 20.08.2015 N 190 заказчик известил подрядчика о том, что 21.08.2015 в 10 час. 00 мин. будет проведена экспертиза по вопросам определения объема и качества выполненных работ по устройству спортивной площадки. На указанном письме имеется отметка о том, что подрядчик от получения уведомления отказался.

Государственным предприятием Красноярского края "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы" проведена экспертиза по вопросу: соответствуют ли объемы и качество выполненных работ, согласно технического задания, локально - сметного расчета и действующих строительных норм и правил, выполненных на территории МБДОУ детский сад "Белочка" по адресу: Красноярский край, Мотыгинский район, п. Мотыгино, ул. Советская, 3.

Согласно заключению эксперта от 21.08.2015 N 599 при выполнении строительно - монтажных работ допущены нарушения государственного контракта (технического задания), Закона РФ N384-ФЗ, СП 78.13330.2012, ГОСТ 6665-91, ГОСТ Р 52301-2004, СНиП III-10-75. Причиненный ущерб в результате некачественного выполнения работ составил согласно локально - сметному расчету N 2 434 037 рублей.

Стоимость проведения экспертизы составила 118 000 рублей. Указанная сумма уплачена заказчиком платежным поручением от 07.09.2015 N 167595.

Уведомлением от 04.09.2015 N 196, врученным ответчику 04.09.2015, заказчик известил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Претензией от 25.09.2015 N 205 истец предложил ответчику уплатить пени за нарушение срока выполнения работ по контракту, штраф за некачественное выполнение работ, а также убытки в виде стоимости экспертизы и работ по устранению недостатков выявленных работ.

В ответ подрядчик претензией от 14.10.2015, полученной заказчиком 19.10.2015 N 23, предложил заказчику оплатить стоимость выполненных работ по контракту и неустойку.

Ссылаясь на ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с иском о взыскании неустойки за просрочку исполнения обязательств по контракту от 28.07.2015 N 0819300025015000131 в размере 236 347 рублей; штрафа за выполненные работы ненадлежащего качества в размере 176 051 рубля; ущерба, причиненного в результате ненадлежащего исполнения контракта и технического задания, в размере 434 037 рублей; расходов за проведение экспертизы в размере 118 000 рублей.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьями 307, 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства, возникшие из договоров, должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от обязательств не допускается.

Из материалов дела следует, что между истцом и ответчиком заключен муниципальный контракт от 28.07.2015 N 0819300025015000131 на устройство спортивной площадки МБДОУ детский сад "Белочка", который исходя из его содержания, является договором подряда.

Спорные отношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (документ утратил силу с 01.01.2014), а в части прав и обязанностей сторон, возникших с 01.01.2014, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В силу статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. В силу статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно пункту 2.1 контракта срок (период) выполнения работ составляет: с даты заключения контракта и до 15.08.2015.

Судом первой инстанции установлено, что фактически работы по контракту от 28.07.2015 по состоянию на 20.09.2015 (последний день начисления неустойки) подрядчиком не сданы и заказчиком не приняты, что сторонами не оспаривается.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 настоящего Кодекса.

В пункте 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Как разъяснил Верховный Суд Российской Федерации в пункте 4 Постановления Пленума от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", согласно пункту 5 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства.

По смыслу статей 15 и 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Кодекса).

При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается.

Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков (пункт 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

В силу пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункт 2 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Из изложенного следует, что в предмет доказывания по делам о взыскании убытков входит установление следующих обстоятельств:

- противоправность действий (бездействия) ответчика;

- наличие и размер вреда (убытков);

- причинная связь между действиями (бездействием) ответчиков и возникшим ущербом (убытками);

- вина истца и ответчика в возникновении убытков.

Условиями контракта предусмотрено, что заказчик вправе привлекать к проверке хода выполнения работ экспертов, экспертные организации (пункт 4.4.3 контракта); отказаться от исполнения контракта и потребовать возмещения убытков в случае, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению контракта (пункт 4.4.4. контракта).

Пунктом 6.10 контракта установлено, что в случае установления по результатам экспертизы факта ненадлежащего качества выполненной работы или работы, выполненной с отступлением от условий контракта, подрядчик обязан компенсировать заказчику все возникшие в связи с проведением экспертизы расходы по предъявлению заказчиком письменного требования, и уплатить штраф заказчику за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту.

Письмом от 20.08.2015 N 190 заказчик известил подрядчика о том, что 21.08.2015 в 10 час. 00 мин. будет проведена экспертиза по вопросам определения объема и качества выполненных работ по устройству спортивной площадки. На указанном письме имеется отметка о том, что подрядчик от получения уведомления отказался.

Государственным предприятием Красноярского края "Красноярский региональный центр энергетики и экспертизы" проведена экспертиза по вопросу: соответствуют ли объемы и качество выполненных работ согласно технического задания, локально - сметного расчета и действующих строительных норм и правил, выполненных на территории МБДОУ детский сад "Белочка" по адресу: Красноярский край, Мотыгинский район, п. Мотыгино, ул. Советская, 3.

Из заключения эксперта следует, что продолжение строительно-монтажных работ по контракту невозможно без исправления недостатков. Стоимость работ по устранению некачественного выполнения работ составляет 434 037 рублей.

В локальном сметном расчете, составленном экспертом, указаны работы по разборке бортовых камне, тротуара и дорожек, устройство подстилающих и выравнивающих слоев оснований из песка, песок. Таким образом, экспертом при определении размера ущерба учитывались работы, связанные с устранением имеющихся препятствий для дальнейшего выполнения работ по контракту. Экспертом установлена стоимость таких работ в размере 434 037 рублей. Локальный сметный расчет N 2 представлен в материалы дела в электронном виде 26.01.2016.

Суд первой инстанции, оценив представленное заключение экспертизы, установил, что оно является ясным и полным, выводы, изложенные в заключении, носят категоричный характер и не являются противоречивыми, какие-либо сомнения в обоснованности заключения экспертов у суда отсутствуют.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав заключение экспертизы в совокупности с другими доказательствами по делу, соглашается с выводом суда о допустимости и достоверности экспертизы.

Довод ответчика о наличии у него сомнений в выводах эксперта, в связи с тем, что определение объема и качества выполненных строительных работ не является направлением деятельности данной экспертной организации отклоняется в силу следующего.

Согласно части 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, в числе прочего имеют право заявлять ходатайства, возражать против ходатайств, доводов других лиц, участвующих в деле.

Статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Судом установлено, что ответчик, возражая против представленного в материалы дела экспертного заключения, соответствующего ходатайства о назначении судебной экспертизы ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявил; возражений по существу содержания заключения экспертизы с представлением доказательств, опровергающих выводы экспертизы, не представил.

Таким образом, при рассмотрении настоящего спора арбитражный суд первой инстанции, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (в том числе заключение экспертизы), руководствуясь вышеизложенными нормами материального права, пришел к обоснованному выводу о том, что истец подтвердил, а ответчик не опроверг факт выполнения подрядчиком работ по контракту не в полном объеме и с ненадлежащим качеством. Представленным заключением экспертизы также подтверждается, что действиями ответчика по ненадлежащему выполнению работ по контракту истцу причинены убытки в размере 434 037 рублей в виде стоимости работ по разборке тротуаров и восстановлению слоя грунта.

Обязанность подрядчика компенсировать заказчику стоимость проведенной экспертизы в случае установления ненадлежащего качества выполненной работы прямо предусмотрена пунктом 6.10 контракта. Стоимость проведения экспертизы составила 118 000 рублей. Указанная сумма уплачена заказчиком платежным поручением от 07.09.2015 N 167595.

Суд первой инстанции установив факт ненадлежащего выполнения подрядчиком работ по контракту, а также наличие причинно-следственной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками в сумме 552 037 рублей в виде стоимости экспертизы и стоимости работ по устранению недостатков выполненных работ, с учетом недоказанности ответчиком отсутствия своей вины в некачественном выполнении работ по контракту, правомерно признал требования истца в части взыскания с ответчика 552 037 рублей убытков, обоснованными.

В соответствии с пунктом 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

На основании пункта 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 7.5 контракта установлено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, в том числе за выполнение работ ненадлежащего качества, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом. Штраф устанавливается в размере 10% от цены контракта.

Суд первой инстанции установив факт некачественного выполнения работ по контракту, пришел к выводу об обоснованности начисления ответчику штраф на основании пункта 7.5 контракта в сумме 176 450 рублей. В исковом заявлении истцом заявлено о взыскании штрафа в иной сумме 176 051 рубля. Взыскание штрафа в меньшей сумме является правом истца и не нарушает прав ответчика.

За нарушение срока выполнения работ по контракту истцом начислена ответчику неустойка в сумме 236 347 рублей за период с 16.08.2015 по 20.09.2015 (36 дней).

Пунктом 7.4 контракта установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства и устанавливается в размере 10/300, действующей на дату уплаты ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком и определяется по формуле, установленной постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Ответчик факт нарушения сроков выполнения работ по контракту не оспаривает, при этом указывает на то, что задержка выполнения работ связана с виновным поведением заказчика, а именно заказчик периодически запрещает въезд на территорию объекта строительной техники и персонала подрядчика, вмешивается в деятельность подрядчика, уклоняется от приемки выполненных работ.

В соответствии со статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении, в том числе, непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Пунктом 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Поскольку подрядчик в срок, установленный для выполнения работ (с 28.07.2015 по 15.08.2015), своим правом на приостановление выполнения работ в связи с нарушением заказчиком условий контракта, на которые ссылается ответчик, не воспользовался, то в силу части 2 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик не вправе ссылаться на обстоятельства, затрудняющие выполнение работы в срок.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что подрядчик не доказал отсутствие своей вины в нарушении сроков выполнения работ по контракту.

Таким образом, представленными в материалы дела доказательствами подтвержден факт того, что со стороны ответчика имела место просрочка исполнения обязательств по выполнению работ, что свидетельствует об обоснованности требования истца о взыскании с ответчика неустойки.

Признав неверным расчет истца в связи с неверным определением истцом периода просрочки, суд первой инстанции, скорректировав расчет истца, пришел к выводу, что неустойка составила 117 444 рубля 42 копейки.

Пунктом 11.6 контракта установлено, что решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через 10 дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Таким образом, учитывая, что уведомление об одностороннем отказе от исполнения контракта вручено ответчику 04.09.2015, контракт считается расторгнутым с 15.09.2015.

Как следует из правовой позиции, изложенной в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.06.2014 N 35 "О последствия расторжения договора" разрешая споры, связанные с расторжением договоров, суды должны иметь в виду, что по смыслу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора прекращается обязанность должника совершать в будущем действия, которые являются предметом договора (например, отгружать товары по договору поставки, выполнять работы по договору подряда, выдавать денежные средства по договору кредита и т.п.). Поэтому неустойка, установленная на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения указанной обязанности, начисляется до даты прекращения этого обязательства, то есть до даты расторжения договора.

В пункте 66 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что по общему правилу, если при расторжении договора основное обязательство прекращается, неустойка начисляется до момента прекращения этого обязательства (пункт 4 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенного, суд первой инстанции верно указал, что неустойка подлежит начислению по формуле, установленной постановлением Правительства от 25.11.2013 N 1063, за период с 16.08.2015 до 15.09.2015 (31 день) и составляет 117 444 рубля 42 копейки. Истец и ответчик арифметику, результат расчета пени не оспорили.

Согласно части 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части не покрытой неустойкой.

В силу абзаца 2 пункта 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки.

Данная статья устанавливает соотношение между убытками и неустойкой, когда ставится вопрос о взыскании того и другого. По общему правилу за одно нарушение обязательств применяется лишь одна мера ответственности. Законом или договором может быть предусмотрена штрафная неустойка, когда убытки могут быть взысканы сверх неустойки.

Из системного толкования положений Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что законом не исключено взыскание с подрядчика убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением договора подряда.

По условиям договора, заключенного между истцом и ответчиком, в случае установления по результатам экспертизы факта ненадлежащего качества выполненной работы или работы, выполненной с отступлением от условий контракта, подрядчик обязан компенсировать заказчику все возникшие в связи с проведением экспертизы расходы по предъявлению заказчиком письменного требования, и уплатить штраф заказчику за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту (пункт 6.10 контракта).

Таким образом, условиями контракта предусмотрена возможность одновременного взыскания с подрядчика убытков в виде расходов на проведение экспертизы и штрафа.

Суд первой инстанции установив, что в отношении пени такого правила контрактом не предусмотрено, пришел к выводу, что в рассматриваемом случае подлежат применению положения абзаца 1 части 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающие взыскание убытков только в части, не покрытой пеней. При этом, сумму убытков подлежащую взысканию в размере 434 592 рублей 58 копеек, удовлетворил в сумме, не покрытой пеней (117 444 рубля 42 копейки), то есть от суммы убытков в виде стоимости экспертизы и стоимости работ по устранению недостатков выполненных работ (552 037 рублей) отнял сумму неустойки за нарушение срока выполнения работ (117 444 рубля 42 копейки).

Вместе с тем, требования истца о взыскании с подрядчика пени предъявлены за нарушение сроков выполнения работ, штраф - за выполнение работ ненадлежащего качества, а убытки - затраты, необходимые для устранения недостатков. Таким образом, в рассматриваемом случае пеня (в отличие от штрафа) и убытки предъявлены по разным основаниям и не носят зачетного характера.

В связи с изложенным, требования истца о взыскании убытков, предъявленных в связи с выполнением работ ненадлежащего качества, подлежат удовлетворению судом в сумме, не покрытой штрафом, предусмотренным пунктом 7.5 контракта за некачественное выполнение работ (176 051 рубля), то есть в размере 258 986 рублей (434 037 рублей - 176 051 рублей штрафа).

Таким образом, требования истца подлежащим удовлетворению в части взыскания с ответчика убытков в сумме 375 986 рублей (258 986 рублей + 118 000 рублей), штрафа в сумме 176 051 рубля, неустойки в сумме 117 444 рублей 42 копеек. Основания для удовлетворения исковых требований в остальной части отсутствуют.

В отзыве на иск ответчик указал, что дважды перечислил заказчику сумму в обеспечение исполнения обязательств подрядчика по контракту: по платежному поручению от 20.07.2015 N 14 - 352 900 рублей 40 копеек, по чеку-квитанции от 24.07.2015 - 352 900 рублей 40 копеек.

Указанные денежные средства при условии поступления истцу, подлежат учету при уплате истцу взыскиваемых сумм.

Согласно пункту 2 абзаца 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

Учитывая вышеизложенное, решение суда первой инстанции подлежит изменению в соответствии с частью 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в связи с неправильным применением норм материального права.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Государственная пошлина по рассмотренному иску составляет 22 289 рублей.

С учетом результата рассмотрения иска на ответчика приходятся расходы на уплату государственной пошлины в размере 15 472 рубля, на истца 6 817 рублей.

При обращении в суд истцом по платежному поручению от 12.11.2015 N 568831 уплачено 12 511 рублей государственной пошлины. Таким образом, с ответчика в пользу истца подлежат взысканию 5 694 рубля (12 511 - 6 817).

С ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 9 778 рублей;

Ответчику при обращении с апелляционной жалобой определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 16.05.2016 предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины.

С учетом пропорций удовлетворения апелляционной жалобы, с индивидуального предпринимателя Чапорова Николая Владимировича в доход федерального бюджета подлежит взысканию 2 758 рублей 50 копеек рублей государственной пошлины, с истца в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в размере 241 рубль 50 копеек.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от 08 апреля 2016 по делу N А33-26369/2015 изменить. Резолютивную часть решения изложить в следующей редакции:

"Иск удовлетворить частично.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Чапорова Николая Владимировича (ИНН 242601479110, ОГРН 312245411100059) в пользу муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения Мотыгинский детский сад "Белочка" комбинированного типа 375 986 рублей убытков, 176 051 рубль штрафа, 117 444 рубля 42 копейки пени, 5 694 рубля расходов на уплату государственной пошлины.

Взыскать с индивидуального предпринимателя Чапорова Николая Владимировича (ИНН 242601479110, ОГРН 312245411100059) в доход федерального бюджета 9 778 рублей государственной пошлины.

В удовлетворении иска в остальной части отказать".

Взыскать с индивидуального предпринимателя Чапорова Николая Владимировича

(ИНН 242601479110, ОГРН 312245411100059) в доход федерального бюджета 2 758 рублей 50 копеек рублей государственной пошлины.

Взыскать с муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения Мотыгинский детский сад "Белочка" комбинированного типа в доход федерального бюджета 241 рубль 50 копеек государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.В. Ишутина

Судьи

Л.Е. Споткай Ю.В. Хабибулина