Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 августа 2016 г. N 15АП-7090/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 2 ноября 2016 г. N Ф08-7201/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга и пени по договору поставки

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции изменено

город Ростов-на-Дону

01 августа 2016 г.

дело N А53-24692/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 августа 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей А.Н. Стрекачёва, Н.В. Сулименко,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания

А.П. Баевой,

при участии:

от АО фирма "Актис": представитель Галкин С.А. по доверенности от 20.06.2016, от ОАО "Нарзан": представитель Терещенко А.В. по доверенности от 25.08.2015,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы

открытого акционерного общества "Нарзан",

акционерного общества фирма "Актис"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.04.2016 по делу N А53-24692/2015 по иску акционерного общества фирма "Актис"

(ИНН 6165111480, ОГРН 1036165026589) к открытому акционерному обществу "Нарзан"

(ИНН 2628008703, ОГРН 1022601312337) о взыскании задолженности по договору поставки и пени, принятое в составе судьи Тихоновского Ф.И.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество Фирма "Актис" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Нарзан" (далее - ответчик) о взыскании задолженности по договору поставки в размере 39 774 810,24 руб., пени в размере 3 977 482,14 руб.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 08.04.2016 по делу N А53-24692/2015 исковые требования АО Фирма "Актис" удовлетворены частично; взыскана с ОАО "Нарзан" в пользу АО Фирма "Актис" задолженность в размере 36 158 918,4 руб., пеня в размере 3 615 891,84 руб., судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 181 820 руб. В удовлетворении требований в остальной части отказано.

Не согласившись с решением суда от 08.04.2016 по делу N А53-24692/2015, ОАО "Нарзан" и АО Фирма "Актис" обратились в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

ОАО "Нарзан" просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции решением фактически изменил условия договора поставки в части определения порядка оплаты и выборки товара, т.е. признал обоснованным требование истца в части понуждения ответчика произвести предоплату за товар и только после этого осуществить выборку товара, в результате чего фактически вышел за пределы заявленных истцом требований, поскольку требование об изменении условий договора истцом не заявлялись. Изменив в одностороннем порядке условия заключенного договора, истец поставил исполнение им обязательства по предоставлению товара для выборки покупателем в зависимость от встречного исполнения обязательства - поступления предоплаты в размере 100% стоимости подлежащего выборке товара. Заявляя требование о взыскании с ОАО "Нарзан" задолженности за невыбранный товар, истец не представил никаких документов подтверждающих факт изготовления им бесцветной бутылки в оговоренном количестве, ее наличие на складе АО Фирма "Актис" на момент проведения судебного разбирательства по настоящему делу, соответствие товара по качеству требованиям договора, а также подтверждение извещения покупателя о готовности товара к выборке. ОАО "Нарзан" не было надлежащим образом уведомлено о готовности поставщика передать ему товар в соответствии с условиями договора. В результате отказа АО Фирма "Актис" в передаче бутылки из бесцветного стекла покупателю, до внесения полной предоплаты за весь товар, и неисполнения АО Фирма "Актис" встречного обязательства по передаче товара, общество не имело реальной возможности выполнить принятые на себя обязательства по выборке товара, следовательно, необоснованным является требование истца о взыскании с ОАО "Нарзан" пени за несвоевременную выборку товара.

АО Фирма "Актис" просит обжалуемое решение изменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о неправомерном применении в расчете задолженности и пени цены за единицу товара равной - 5,61 руб. Ответчик был надлежаще извещен об изменении цены товара, в связи с неоднократным нарушением договорных обязательств по оплате товара.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 08.04.2016 по делу N А53-24692/2015 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в полном объеме.

В судебном заседании представитель ОАО "Нарзан" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, в дополнении к апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, в удовлетворении апелляционной жалобы АО фирма "Актис" отказать.

Представитель АО фирма "Актис" поддержал доводы, изложенные в своей апелляционной жалобе, просил решение суда отменить, апелляционную жалобу ОАО "Нарзан" оставить без удовлетворения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба ОАО "Нарзан" подлежит удовлетворению, а в удовлетворении жалобы АО фирма "Актис" надлежит отказать по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 24.12.2012 между ОАО Фирма "Актис", переименованным в дальнейшем в акционерное общество Фирма "Актис" (поставщик) и ОАО "Нарзан" (покупатель) заключен договор N 17, в соответствии с п. 1.1 которого поставщик обязуется изготовить и поставить, а покупатель принять и оплатить следующую продукцию на условиях договора: стеклянную бутылку типа Вм4-28-500-Нарзан из бесцветного стекла вместимостью 0,5 л, соответствующая ТР ТС 005/2011, ГОСТ Р 53921-2010 и ГОСТ 10117.2-2001, СТО 24157605-001-2011 и утвержденному обеими сторонами чертежу (далее - товар).

В соответствии с п. 1.2 договора количество поставляемого по настоящему договору товара составляет 20 000 000 штук * 10%.

Согласно п. 4.1 договора покупатель осуществляет предоплату за товар перед началом изготовления формокомплекта в сумме 1 000 000 руб. в течение 10-ти дней с момента подписания договора и утверждения чертежа. Данная сумма учитывается при поставке последующих партий товара из объема заказа согласно п. 1.2 договора.

В дальнейшем оплата за товар осуществляется покупателем в течение 35-ти календарных дней с даты отгрузки партии товара со склада поставщика (п. 4.2 договора).

Согласно п. 8.3 договора в случае несвоевременной выборки товара покупатель обязан выплатить поставщику пеню в размере 0,1% от стоимости невыбранного в срок товара за каждый день просрочки, но не более 10%.

В случае отказа покупателя от заявленного объема товара, покупатель обязан оплатить 100% стоимость уже произведенного поставщиком товара.

15.03.2013 между сторонами подписано дополнительное соглашение N 1 к договору, согласно п. 1 которого стороны изменили условия оплаты за товар (п. 4.2 договора), предусмотрев отсрочку оплаты в течение 60-ти календарных дней с даты отгрузки партии товара со склада поставщика.

Дополнительным соглашением от 19.12.2013 N 2 к договору стороны внесли изменения в п. 2.1.1, 2.1.2 договора, определив цену за единицу товара при отгрузке товара автомобильным транспортом за счет поставщика в размере 5,32 руб. с учетом НДС 18%, при отгрузке товара автомобильным транспортом за счет покупателя в размере 5,10 руб. с учетом НДС 18%. Кроме того, внесли изменения в п. 4.2 договора, предусмотрев отсрочку оплаты за товар в течение 90-та календарных дней с даты отгрузки партии товара со склада поставщика.

Дополнительным соглашением от 01.08.2014 N 4 к договору стороны согласовали график выборки товара, представляющего собой остаток произведенного товара, находящегося на складе поставщика, согласно которому покупатель обязуется выбрать товар в период с августа 2014 года по июль 2015 года, в частности:

В августе 2014 года - 1 000 000 шт.;

В сентябре 2014 года - 1 300 000 шт.;

В октябре 2014 года - 700 000 шт.;

В ноябре 2014 года - 600 000 шт.;

В декабре 2014 года - 500 000 шт.;

В январе 2015 года - 300 000 шт.;

В феврале 2015 года - 400 000 шт.;

В марте 2015 года - 500 000 шт.;

В апреле 2015 года - 1 100 000 шт.;

В мае 2015 года - 1 400 000 шт.;

В июне 2015 года - 1 400 000 шт.;

В июле 2015 года - 1 239 616 руб.

При исполнении указанного графика выборки допустимо отклонение при погрузке товара в соответствующем месяце с отклонением * 10% от указанного в графике количества. Итоговое количество к выборке покупателем остаётся неизменным.

При этом стороны внесли изменения в п. 2.1 договора, согласовав цену за единицу товара при отгрузке товара автомобильным транспортом за счет покупателя в размере 5,10 руб. с учетом НДС 18%. Кроме того, указали, что до 31.12.2014 возможно повышение цены на товар в 2015 году. Новая цена согласовывается в двухстороннем порядке путем подписания дополнительного соглашения.

Помимо прочего, в дополнительном соглашении от 01.08.2014 N 4 к договору стороны предусмотрели, что в случае несвоевременной выборки товара покупателем, покупатель обязан выплатить поставщику пеню в размере 0,5% от стоимости невыбранного в срок товара за каждый календарный день просрочки, но не более 10% от стоимости невыбранного товара.

Кроме того, названным дополнительным соглашением стороны согласовали право поставщика приостановить отгрузку до получения от покупателя суммы просроченной оплаты (в случае несвоевременной оплаты товара покупателем).

Как указал истец, ответчик в установленный в дополнительном соглашении от 01.08.2014 N 4 к договору срок не произвел выборку товара в количестве 7 089 984 шт., чем нарушил условия п. 8.3 договора в редакции дополнительного соглашения от 01.08.2014 N 4.

При этом истец приводит следующие данные о фактической выборке товара ответчиком:

* в августе 2014 года выбрано 1 043 328 бутылок, в то время как дополнительным соглашением от 01.08.2014 N 4 предусмотрено - 1 000 000 бутылок (т.е. больше, нежели согласовано дополнительным соглашением);

* в сентябре 2014 года выбрано 1 317 888 бутылок, в то время как дополнительным соглашением от 01.08.2014 N 4 предусмотрено - 1 300 000 бутылок (т.е. больше, нежели согласовано дополнительным соглашением);

* в октябре 2014 года выбрано 713 856 бутылок, в то время как дополнительным соглашением от 01.08.2014 N 4 предусмотрено - 700 000 бутылок (т.е. больше, нежели согласовано дополнительным соглашением);

* в ноябре 2014 года выбрано 54 912 бутылок, в то время как дополнительным соглашением от 01.08.2014 N 4 предусмотрено - 600 000 бутылок (т.е. меньше, нежели согласовано дополнительным соглашением);

* в декабре 2014 года ответчик бутылки не выбрал, в то время как дополнительным соглашением от 01.08.2014 N 4 предусмотрено - 500 000 бутылок;

* в январе 2015 года выбрано 219 648 бутылок, в то время как дополнительным соглашением от 01.08.2014 N 4 предусмотрено - 300 000 бутылок (т.е. меньше, нежели согласовано дополнительным соглашением);

* в период с февраля по июль 2015 года ответчик бутылки не выбрал, в то время как дополнительным соглашением от 01.08.2014 N 4 предусмотрена обязанность по выборке 400 000 бутылок, 500 000 бутылок, 1 100 000 бутылок, 1 400 000 бутылок, 1 400 000 бутылок, 1 239 616 бутылок соответственно в каждом из месяцев.

В целом, исходя из графика, согласованного сторонами в дополнительном соглашении от 01.08.2014 N 4, обязанность ответчика по выборке 10 439 616 бутылок за период с августа 2014 года по июль 2015 года была исполнена ответчиком частично, путём выборки 3 349 632 шт. бутылок.

Истец указал, что неоднократно направлял в адрес ответчика письма и претензии, содержащие требования о необходимости выбрать оставшейся на складе у АО Фирма "Актис" товар, а также оплатить существующий долг, однако ответчик на письма и претензии не ответил, выборку товара не осуществил.

Полагая, что обязанности ответчика по выборке 7 089 984 бутылок (10 439 616 - 3 349 632) последним исполнены не были, и, принимая во внимание положения п. 2 ст. 515 ГК РФ, истец считает, что вправе взыскать с поставщика стоимость невыбранного товара, а также пени, исходя из расчёта - цена одной единицы товара 5,61 руб., что послужило основанием для обращения в суд с рассматриваемым иском.

Удовлетворяя требования истца, суд первой инстанции исходил из того, что товар, подготовленный для отгрузки в адрес ответчика, предоставлен в распоряжение покупателя, в связи с чем требования п. 1 ст. 458 ГК РФ суд считает соблюдёнными истцом. Материалами дела подтверждается невыборка ответчиком товара в количестве 7 089 984 штук. Факт и размер невыборки товара ответчиком не оспорен. Истец обладал правом приостановить отгрузку товара покупателю, т.е. фактически приостановить возможность его выборки со стороны ответчика. Названное право истца закреплено в п. 8.2 договора (в редакции дополнительного соглашения от 01.08.2014 N 4). Исходя из буквального толкования данного пункта договора, право истца приостановить возможность выборки товара покупателем, поставлено в зависимость от оплаты покупателем уже поставленного товара. Таким образом, действия истца в данной части являлись правомерными. Исполнив свои обязательства по оплате ранее поставленного товара, ответчик незамедлительно получил бы возможность возобновить его выборку. Поскольку ответчик, получив письмо от 16.01.2015 N 129, не произвёл оплату существующей задолженности, равно как и не производил попыток производить выборку товара, ответчик не вправе, по мнению суда, ссылаться на факт получения данного письма в качестве объективного препятствия по осуществлению выборки товара. Факт отсутствия намерений у ответчика по оплате существующей задолженности не может являться основанием для квалификаций действий ответчика как добросовестных, а действий истца, как, напротив, - неправомерных.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции не согласился с выводами суда первой инстанции, исходя из следующего.

Правоотношения сторон в рамках заключенного договора и дополнительных соглашений к нему подлежат регулированию нормами главы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными, обычно предъявляемыми требованиями.

В силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Согласно части 2 статьи 515 ГК РФ невыборка покупателем (получателем) товаров в установленный договором поставки срок, а при его отсутствии в разумный срок после получения уведомления поставщика о готовности товаров дает поставщику право отказаться от исполнения договора либо потребовать от покупателя оплаты товаров.

Согласно разъяснениям, данным в п. 8 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки", при применении нормы ГК РФ о выборке товаров необходимо исходить из того, что поставщик считается исполнившим свои обязательства, когда товар в установленный договором срок был предоставлен в распоряжение покупателя в порядке, определенном пунктом 1 статьи 458 ГК РФ.

При этом, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче (п. 1 ст. 458 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, в соответствии с п. 4.1. договора покупатель осуществляет предоплату за товар перед началом изготовления формокомплекта в сумме 1 000 000 руб. в течении 10 дней с момента подписания договора и утверждения чертежа. Данная сумма учитывается при поставке последних партий товара из объема заказа согласно п. 1.2. настоящего договора.

В дальнейшем оплата за товар осуществляется покупателем в течении 35 календарных дней с даты отгрузки партии товара со склада поставщика (п. 4.2. Договора N 17 от 24.12.2012).

Дополнительным соглашением N 1 от 15.03.2013 к договору N 17 от 24.12.2012 пункт 4.2. договора изменен и изложен сторонами в следующей редакции: "...Оплата за Товар осуществляется Покупателем в течении 60 (шестидесяти) календарных дней с даты отгрузки партии товара со склада Поставщика".

Пунктом 1.3. дополнительного соглашения N 2 от 19.12.2013 вышеуказанный п. 4.2. договора был повторно изменен: срок оплаты по договору установлен в течении 90 (девяноста) календарных дней с даты отгрузки товара со склада поставщика.

Никакие иные изменения срока оплаты по договору между сторонами в последствии не согласовывались.

Как следует из материалов дела и подтверждается истцом, письмом N 129 от 16.01.2015 приостановлена отгрузка товара до получения от ОАО "Нарзан" суммы просроченной задолженности.

В претензии N 236 от 28.04.2015 АО Фирма "Актис" предлагает ответчику произвести оплату существующего долга по договору и выборку стеклянной бутылки.

В претензии N 399 от 04.08.2015, направленной в адрес ответчика, истец со ссылкой на письмо N 129 от 16.01.2015 сообщил ответчику об изменении условий пункта 4.2 договора N 17 от 24.12.2012 и со ссылкой на ст. 523 ГК РФ указал, что оплата за товар производится покупателем до его отгрузки путем направления поставщику 100% авансового платежа за предполагаемую к выборке или поставке партию товара, поскольку на дату настоящей претензии установлен факт неоднократной невыборки и несвоевременной оплаты товара.

Также в указанной претензии АО Фирма "Актис" указало, что при существующей просроченной задолженности письмом N 129 от 16.01.2015 приостановило отгрузки товара по договору до полного погашения задолженности покупателем.

Данные обстоятельства представитель истца подтвердил и в суде апелляционной инстанции.

Письмом N 129 от 16.01.2015 истец также указал, что в связи с ростом цен на сырье и упаковочные материалы в январе 2015 АО Фирма "Актис" в одностороннем порядке изменяет условия договора N 17 от 24.12.2012 и устанавливает стоимость товара на период с января по июль 2015 года равной - 5,61 руб. (с учетом НДС 18 % при отгрузке товара автомобильным транспортом за счет покупателя).

Доказательств согласования в двухстороннем порядке новой цены на товар в 2015 году в материалы дела не представлено, сведений о наличии между сторонами подписанного в двухстороннем порядке дополнительного соглашения не имеется.

В рассматриваемом случае, изменяя в одностороннем порядке условия заключенного договора, истец фактически поставил исполнение им обязательства по предоставлению товара для выборки покупателем в зависимость от встречного исполнения обязательства - поступления предоплаты в размере 100% стоимости подлежащего выборке товара.

При этом договором прямо предусмотрено, что подобные изменения должны быть приняты путем подписания сторонами дополнительного соглашения к договору, право на одностороннее изменение условий договора не предусмотрено.

Ссылки истца на статью 523 Гражданского кодекса РФ судом апелляционной инстанции отклоняются, как основанные на ошибочном толковании действующего законодательства, поскольку указанная статья предполагает право стороны обязательства (в данном случае истца) на односторонний отказ от исполнения договора поставки (полностью или частично) или одностороннее его изменение в случае существенного нарушения договора одной из сторон как способ минимизации возможного ущерба, причиненного ненадлежащим исполнением обязательства второй стороной.

Указанное означает, что в случае существенных нарушений контрагентом условий договора данная правовая норма дает другой стороне право отказаться от договора либо изменить его условия (в случае невозможности его расторжения по объективным обстоятельствам), однако это не предполагает права стороны на одностороннее изменение условий договора в свою пользу при фактической неизменности обязательства.

В случае если действия стороны по изменению договора фактически на отказ от договора не направлены (что имеет место в данном случае) к ним необходимо применять положения пункта 1 статьи 450 Гражданского кодекса РФ, в соответствии с которыми изменение и расторжение договора возможны только по соглашению сторон, в порядке, предусмотренным договором, либо в судебном порядке.

Из изложенного следует, что договор N 17 от 24.12.2012 является заключенным в редакции согласованной сторонами, позиция истца об одностороннем изменении его условий является ошибочной.

Как указывалось ранее, письмом N 129 от 16.01.2015 приостановлена отгрузка товара до получения от ОАО "Нарзан" суммы просроченной задолженности.

Вместе с тем, на момент направления в адрес ответчика претензий N 236 от 28.04.2015 (второй номер 876 от 29.04.2015), N 399 от 04.08.2015 (второй номер 1529 от 05.08.2015), в которых выражено требование внести 100% предоплаты, задолженность по ранее поставленную продукцию ответчиком погашена ответчиком в полном объеме в апреле 2015 года, что не отрицается истцом.

Однако поставщик возможность выборки товара покупателю не предоставил, несмотря на условия договора.

В соответствии с п. 1 ст. 328 ГК РФ, встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое обусловлено исполнением другой стороной своих обязательств.

Пунктом 2 ст. 328 ГК РФ установлено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной. В случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

В свою очередь ответчик указывает, что отказ от выборки товара обусловлен не только требованием истца о 100% предоплате, но и односторонним изменением, без согласия ОАО "Нарзан", положений договора N 17 от 24.12.2012 в части установления отпускной цены товара в сторону её увеличения.

Следовательно, из фактических обстоятельств дела следует, что после направления ответчику письма N 129 от 16.01.2015 у истца отсутствует право ссылаться на невыборку товара ответчиком и нарушение сроков выборки товара, поскольку этому препятствовали непосредственные действия и позиция истца.

ОАО "Нарзан" указывает на то, что неоднократно обращалось в АО Фирма "Актис" для осуществления выборки стеклянной бутылки, но контрагент отказывался осуществить отгрузку, ссылаясь на письмо N 129 от 16.01.2015.

В частности, в адрес истца направлена заявка N 17 на поставку товара согласно дополнительному соглашения N 4 к договору в период с 21.01.2015 по 23.01.2015 в количестве 274 560 бутылок, однако указанная заявка истцом исполнена не была.

Таким образом, в результате отказа АО Фирма "Актис" в передаче бутылки из бесцветного стекла покупателю до внесения полной предоплаты за весь товар и неисполнения АО Фирма "Актис" встречного обязательства по передаче товара, ответчик не имел реальной возможности выполнить принятые на себя обязательства по выборке товара, как того требовал истец

В связи с этим 29.01.2015 в адрес истца направлено письмо (исх. N 65/1 от 29.01.2015) об отказе ответчика от принятых на себя обязательств по выборке товара в соответствии с графиком, утвержденным дополнительным соглашением N 4 к договору N 17 от 24.12.2012 и о возврате к положениям п. 2.4. договора об отгрузке товара на основании заявок покупателя.

Факт получения истцом указанного письма в ходе судебного разбирательства по настоящему делу не опровергнут.

Поскольку невыборка товара в период с января 2015 года по июль 2015 года вызвана отказом поставщика осуществить отгрузку товара до исполнения требования истца о внесении предоплаты за невыбранную стеклянную бутылку в полном объеме, а также изменением цены товара в одностороннем порядке, требование истца о взыскании задолженности, а равно и пени, в связи с несвоевременной выборкой товара и за периоды с января 2015 года по июль 2015 года является необоснованным.

Суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что истец обладал правом приостановить отгрузку товара покупателю, т.е. фактически приостановить возможность его выборки со стороны ответчика до погашения задолженности (п. 8.2 договора в редакции дополнительного соглашения от 01.08.2014 N 4).

Вместе с указанное положение договора не дает истцу (поставщику), прекратившему отгрузку, право взыскивать с ответчика (покупателя) стоимость невыбранного товара и пени. Истец в этом случае вправе воспользоваться иными способами защиты права.

В части требования истца о взыскании неустойки за неполную выборку товара в 2014 году суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Так, в соответствии с разъяснениями п. 8 постановления Пленума ВАС РФ N 18 от 22.10.1997 Кодекса договором поставки может быть предусмотрено получение товаров покупателем в месте нахождения поставщика (выборка товаров) (пункт 2 статьи 510).

При применении этой нормы необходимо исходить из того, что поставщик считается исполнившим свои обязательства, когда товар в установленный договором срок был предоставлен в распоряжение покупателя в порядке, определенном пунктом 1 статьи 458 Кодекса.

Согласно п. 1 ст. 458 ГК РФ если иное не предусмотрено договором купли-продажи, обязанность продавца передать товар покупателю считается исполненной в момент:

вручения товара покупателю или указанному им лицу, если договором предусмотрена обязанность продавца по доставке товара;

предоставления товара в распоряжение покупателя, если товар должен быть передан покупателю или указанному им лицу в месте нахождения товара. Товар считается предоставленным в распоряжение покупателя, когда к сроку, предусмотренному договором, товар готов к передаче в надлежащем месте и покупатель в соответствии с условиями договора осведомлен о готовности товара к передаче. Товар не признается готовым к передаче, если он не идентифицирован для целей договора путем маркировки или иным образом.

Доказательств извещения ответчика о необходимости выборки товара и готовности его к отправке в ноябре и декабре 2014 года истец суду не представил.

Более того, несмотря на наличие дополнительного соглашения от 01.08.2014 N 4 к договору ответчик указывает на то, что согласованный в нем график носил предварительный характер и мог корректироваться сторонами, поскольку в пункт 2.4. договора, предусматривающего направление покупателем (ответчиком) заявок, изменений сторонами внесено не было. При этом ответчик ссылается на направление в адрес АО Фирма "Актис" после подписания сторонами дополнительного соглашения N 4 от 01.08.2014 посредством электронной почты четырех заявок на поставку товара N 14, N 15, N 16 и N 17. Отгрузка истцом товара на основании указанных заявок в августе, сентябре, октябре и ноябре 2014 года, январе 2015 года осуществлена, что свидетельствует о согласовании сторонами условий заявок, и в том числе уточненных периодов выборки товара, количества товара, подлежащего выборке в соответствующем периоде. В соответствующие периоды времени от истца в адрес ОАО "Нарзан" не поступило претензий о невыборке товара либо об осуществлении довыборки товара в период, когда товар выбран в размере меньшем, чем определено в дополнительном соглашении.

Следовательно, требование о взыскании с ОАО "Нарзан" пени за несвоевременную выборку товара в 2014 году также является необоснованным.

Исходя из изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что требования истца о взыскании стоимости невыбранного товара в количестве 7 089 984 шт. и пени являются необоснованными, поскольку истец препятствовал выборке товара, изменяя условия договора в одностороннем порядке, а также не уведомил ответчика о фактической готовности товара к отгрузке.

С учетом изложенного требования истца не подлежат удовлетворению в полном объеме, следовательно, оснований для удовлетворения его апелляционной жалобы, не имеется.

Поскольку при принятии решения от 08.04.2016 суд первой инстанции пришел к выводам, не соответствующим установленным по делу обстоятельствам, обжалованный судебный акт подлежит изменению на основании п. 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с принятием нового судебного акта об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

На основании норм ст. 110 АПК РФ расходы ОАО "Нарзан" по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 руб., подлежат отнесению на АО фирма "Актис".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Нарзан" удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.04.2016 по делу N А53-24692/2015 отменить в части удовлетворения исковых требований акционерного общества фирма "Актис", в указанной части в удовлетворении иска отказать.

В остальной части судебный акт оставить без изменения, апелляционную жалобу акционерного общества фирма "Актис" без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества фирма "Актис" в пользу открытого акционерного общества "Нарзан" 3 000 руб. в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

А.Н. Стрекачёв Н.В. Сулименко