Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2016 г. N 05АП-3958/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 ноября 2016 г. N Ф03-4438/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

04 августа 2016 г.

ДелоN А51-40543/2013

Резолютивная часть постановления оглашена 28 июля 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 04 августа 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего С.Н. Горбачевой,

судей А.В. Ветошкевич, С.М. Синицыной,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д.Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж",

апелляционное производство N 05АП-3958/2016,

на решение от 25.03.2014

судьи В.В. Овчинникова

по делу N А51-40543/2013 Арбитражного суда Приморского края

по иску (заявлению) общества с ограниченной ответственностью "ПримДорСтрой"

к обществу с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж"

о взыскании 20 014 768 рублей 28 копеек

и по встречному иску о расторжении договора, взыскании 2 780 950 рублей неустойки, 17 643 580 рублей неотработанного аванса и 303 996 рублей процентов,

при участии:

от истца - Т.П. Корочина доверенность N 3 от 30.03.2015, паспорт;

от ответчика - Е.В. Пивень доверенность от 11.01.2016, паспорт;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ПримДорСтрой" (далее - истец, ООО "ПримДорСтрой") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж" (далее - ответчик, ООО "Ардис-Строймонтаж") о взыскании 19 700 980 рублей 38 копеек основного долга по договору субсубподряда N сп-04/ПДС от 07.04.2011, 313 073 рублей 90 копеек неустойки.

ООО "Ардис-Строймонтаж" обратилось к ООО "ПримДорСтрой" с встречным иском о расторжении договора N сп-04/ПДС от 07.04.2011, взыскании 2 780 950 рублей неустойки, 17 643 580 рублей неосвоенного аванса, 303 996 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда первой инстанции от 25.03.2014, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2014, первоначальный иск удовлетворен, в удовлетворении встречного иска отказано.

Обжалуя в апелляционном порядке решение суда от 25.03.2014, ООО "Ардис-Строймонтаж" просит его отменить, ссылаясь на отсутствие достоверных доказательств выполнения ООО "ПримДорСтрой" спорных работ в полном объеме и устранения обнаруженных недостатков. Оспаривая решение в части отказа во встречном иске возражает против выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований к расторжению договора, поскольку нарушение установленных договором сроков является существенным, что является безусловным основанием для его расторжения, а также применения штрафных санкций. Также ООО "Ардис-Строймонтаж" настаивает на том, что неопределенность в периоде просрочки для взыскания штрафных санкций не имеет значения для разрешения вопроса об обоснованности требования, поскольку размер штрафной санкции ограничен условиями договора 1% порогом.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 19.09.2014 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 06.06.2014 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2016, решение Арбитражного суда Приморского края от 25.03.2014 изменено. Первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Ардис-Строймонтаж" в пользу ООО "ПримДорСтрой" взыскано 18 279 694 рублей основного долга, 693 рубля 24 копейки неустойки. Встречный иск удовлетворен частично: договор N сп-04/ПДС от 07.04.2011 расторгнут, с ООО "ПримДорСтрой" взыскано 7 453 710 рублей 73 копейки долга.

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 25.04.2016 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 02.02.2016 отменено, дело передано на рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

ООО "ПримДорСтрой" в письменных отзывах выражает несогласие с выводами экспертных заключений N 030-С/2015 от 28.09.2015 и N 060-С/2014 от 25.02.2015 указывая на их противоречивость и неполноту, отсутствие сведений о том, какие именно работы не выполнены, при этом экспертом не было установлено фактическое местоположение работ, а также на неисполнение судом апелляционной инстанции указания суда кассационной инстанции о необходимости допроса эксперта, отсутствие доказательств того, что выявленные экспертом недостатки имели место на момент подписания спорных актов приемки выполненных работ, существенно ухудшали результат работ и сделали его непригодным для использования в целях, предусмотренных договором, поскольку объект эксплуатируется, а недостатки выявлены по прошествии трех лет эксплуатации дорог. При этом, согласно актам выполненных работ, результаты приняты субподрядчиком без замечаний, что по мнению заявителя указывает на то, что работы были выполнены в соответствии с условиями договора, а имеющиеся отступления не повлияли на стоимость и проектные характеристики объекта.

Также ООО "ПримДорСтрой" указывает на отсутствие претензий по спорным работам от заказчика, что может повлечь ситуацию получения ООО "Ардис-Строймонтаж" и оплаты от заказчика за выполненные работы и компенсацию от ООО "ПримДорСтрой". Помимо этого, в ходе работ по инициативе ООО "Ардис-Строймонтаж" произведена замена заполнения ячеек георешеток на каменную наброску, и выполненные с заменой заполнения приняты без замечаний. ООО "ПримДорСтрой" полагает требования ООО "Ардис-Строймонтаж" о расторжении договора, фактически исполненного в полном объеме, необоснованными, основания надуманными, поскольку объект введен в эксплуатацию.

В судебном заседании представитель ООО "Ардис-Строймонтаж" настаивал на доводах апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель ООО "ПримДорСтрой" по апелляционной жалобе возразил, поддержал доводы письменных отзывов, просил жалобу оставить без удовлетворения, оспариваемый судебный акт без изменения.

В судебном заседании 25.07.2016, в соответствии со статьями 163, 184, 185 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, объявлен перерыв до 13 часов 30 минут 28.07.2016, о чем участвующие в деле лица уведомлены в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках" путем размещения на официальном сайте суда информации о времени и месте продолжения судебного заседания. По окончании перерыва судебное заседание продолжено с участием сторон.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционной жалобы и письменного отзыва не нее, выслушав стороны, проверив в порядке статей 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд установил следующее.

07.04.2011 между ООО "Ардис-Строймонтаж" (субподрядчик) и ООО "ПримДорСтрой" (субсубподрядчик) заключен договор субсубподряда N сп-04/ПДС от 07.04.2011 на выполнение работ по строительству объекта "Магистральный газопровод Сахалин-Хабаровск-Владивосток. Газопровод-отвод на РГС г. Владивосток, 122 км." в соответствии с Приложением 1 "Перечень зданий и сооружений, вошедших в объект строительства", Приложением N 2 "Состав и объемы основных строительных, монтажных и специальных строительных работ", согласно проектной документации (пункты 2.1, 2.2 договора). Цена договора с учетом дополнительных соглашений составила 278 538 348 рублей.

Согласно утвержденному графику производства работ, сторонами установлен начальный, конечный а также промежуточные сроки: монтаж фундаментов антенной опоры с антикоррозийной защитой БС-60, БС-61 с 12.04.2011 по 05.05.2011, строительство подъездных дорог к площадкам РРС БС-60, БС-61 с 12.04.2011 по 30.06.2011, устройство площадок РРС БС-60, БС-61 с 12.04.2011 по 30.06.2011.

С начала работ до апреля 2013 года ООО "ПримДорСтрой" выполнено в пользу ООО "Ардис-Строймонтаж", принято и оплачено работ по договору N сп-04/ПДС от 07.04.2011 на общую сумму 255 613 400 рублей

В период с марта по июль 2013 года ответчик произвел авансовые платежи на сумму 3 224 521 рубль, что не оспаривается ответчиком и в силу части 3.1. статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации считается признанным стороной.

В период с 01.04.2013 по 30.06.2013 ООО "ПримДорСтрой" выполнено работ на общую сумму 22 925 501 рубль 38 копеек, о чем составлены односторонние акты КС-2 N N 6, 7 от 30.04.2013, N N 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 10 от 31.05.2013, N N 21, 22, 23, 24, 25 от 30.06.2013 и справки КС-3, которые в соответствии с пунктом 25.5 договора 07.06.2013, 01.07.2013 направлены истцом в адрес ответчика по электронной почте для согласования, подписания и оплаты.

Ввиду отсутствия оплаты за выполненные по актам КС-2 N N 6, 7 от 30.04.2013, N N 8, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 19, 10 от 31.05.2013, N N 21, 22, 23, 24, 25 от 30.06.2013 работы, истцом в адрес ответчика направлена претензия исх. N 126 от 07.08.2013 об уплате 18 675 844 рублей, акту КС-2 и акты КС-3 повторно направлены в адрес ответчика почтой 05.09.2013, получены ООО "Ардис-Строймонтаж" 13.09.2013.

ООО "Ардис-Строймонтаж" письмом исх. N 315 от 16.08.2013 от подписания вышеуказанных актов и их оплаты отказалось, указав на наличие недостатков, выявленных при проведении контрольных обмеров на объекте автодороги к БС-60, участок с ПК14 63,59 по ПК 17 50, не вывезен объем грунта в объеме 47 352,11 м3 на сметную стоимость 15 353 341 рублей, заявив требование об исправлении недостатков в срок до 25.08.2013.

31.10.2013 ООО "ПримДорСтрой" письмом исх. N 148 повторно уведомило ООО "Ардис-Строймонтаж" об окончании работ по договору в полном объеме в июне 2013 года, с требованием оплаты выполненных работ.

Нарушение ООО "Ардис-Строймонтаж" обязательства по оплате выполненных работ послужило для ООО "ПримДорСтрой" основанием для начисления в соответствии с пунктом 17.5 договора неустойки в размере 313 073 рублей 90 копеек за период начисленной за период с 12.06.2013 по 01.11.2013, и обращения в суд с настоящим иском.

ООО "Ардис-Строймонтаж" в свою очередь, ссылаясь на существенное нарушение ООО "ПримДорСтрой" условий договора о сроках выполнения работ, 30.12.2013 направило в адрес ответчика требование о расторжении договора N сп-04/ПДС от 07.04.2011, уплаты сумм неосвоенного аванса и неустойки.

По доводам ООО "Ардис-Строймонтаж", кроме нарушения установленных договором сроков, субсубподрядчиком при выполнении работ на участке автодороги к БС-60, участок с ПК14 63,59 по ПК 17 50, не выполнены работы: не вывезен объем грунта в объеме 47 352,11 м3, стоимость которых оплачена.

При этом, субподрядчиком субсубподрядчику неоднократно указывалось на необходимость соблюдения сроков выполнения работ, вывоза грунта, однако ООО "ПримДорСтрой" требования оставлены без удовлетворения, денежные средства, уплаченные за вывоз грунта не возвращены (л.д. 44-46,52-55 том 5, л.д. 154 тома 6, л.д.117 тома 1).

Письмом от 21.01.2014 ООО "ПримДорСтрой" на предложение о расторжении договора ответило отказом, что явилось основанием для обращения ООО "Ардис-Строймонтаж" в суд с встречным иском о расторжении договора, взыскании договорной неустойки в размере 2 780 950 рублей в соответствии с пунктами 17.4.1 договора за период с 01.07.2011 по 03.02.2014 и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Разрешая спор, суд первой инстанции исходил из доказанности факта выполнения ООО "ПримДорСтрой" и сдачи результатов работ ответчику, основанной на представленных односторонних актах выполненных работ КС-2 и справках КС-3, а также возникшей в связи с этим, в силу статей 702, 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, обязанности ответчика принятые работы оплатить.

Судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу статей 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства, требованиями закона и иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательств не допускается.

Согласно пункту 1 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Согласно статье 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Письмом от 07.08.2013 N 126 в адрес ответчика направлена претензия с просьбой осуществить приемку выполненных истцом работ, согласно предъявленным актам КС-2 и справкам КС-3 за апрель - июнь 2013 года.

В ответ на претензию, письмами от 16.08.2013 N 315, от 16.08.2013 N 315/1, от 23.09.2013 N 399 ответчик указал, что на участке дороги с ПК 14+63,59 - ПК 17+50 не вывезен грунт, выявлены недостатки и неполное выполнение работ, а именно по видам работ ПАД 60 и ПАД61 укрепительные работы, а также в ходе контрольного осмотра ЛПУ объектов подъездных автодорог к площадкам БС60, БС61, выявлен ряд замечаний.

Указанными письмами заказчик повторно сообщил о недостатках выполненных работ.

После первого указания ООО "Ардис-Строймонтаж" на недостатки работ, ООО "ПримДорСтрой" согласно Гарантийному обязательству (л.д. 1 тома 5) гарантировал устранить недостатки работ в мае 2013 года, в соответствии с указанными видами и сроками работ.

С целью определения объема, стоимости и качества выполненных ООО "ПримДорСтрой" работ, по ходатайству ООО "Ардис-Строймонтаж", 15.12.2014 судом апелляционной инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт" Какатунову Антону Владимировичу.

На разрешение эксперта поставлены вопросы: Соответствует ли объем фактически выполненных ООО "ПримДорСтрой" работ за период январь-июнь 2013 года по договору подряда N СП-04/ПДС от 07.04.2011 г. спорным актам приемки выполненных работ; Определить стоимость невыполненных работ, в случае установления факта невыполнения работ; Установить качество выполненных работ по договору подряда N СП- 04/ПДС от 07.04.2011 г. (соответствие проектной документации и условиям договора, требованиям нормативной строительной документации) применительно к спорным актам; Установить стоимость устранения выявленных недостатков, устранения дефектов и приведения объекта в соответствие с проектной документацией; Определить объем работ выполненных ООО "ПримДорСтрой" на участке дороги ПК14+63,59 и ПК17+50, а именно: определить объем фактически вывезенного (невывезенного) грунта, с учетом размещенного в отвалах, откосах и на прилегающих к объекту строительства территориях. Определить в денежном выражении стоимость выявленных недостатков (стоимость устранения недостатков).

По результатам исследования в суд поступило экспертное заключение от 25.02.2015 N 060-С/2014, выполненное экспертом Какатуновым А.В., по выводам которого: фактический объем выполненных ответчиком работ частично соответствует работам, отраженным в актах 6-25. При этом, ряд работ выполнен частично, ряд работ, перечисленных в актах N 12 от 31.05.2013, N 23-24 от 30.06.2013 (укрепление обочин и откосов земляных сооружений посевом многолетних трав с плакировкой 0,12-м. дорога к БС60), N 20 от 31.05.2013, N 25 от 30.06.2013 (укрепление обочин и откосов земляных сооружений посевом многолетних трав с плакировкой 0,12-м. дорога к БС61), N 14 от 31.05.2013 (установка барьерных ограждений из стали на металлических стойках дорога к БС61) фактически не выполнялся. Стоимость фактически не выполненных работ на подъездной дороге 2 810 443 рублей.

Установить объем частично невыполненных работ применительно к спорным актам приемки выполненных работ: укрепление кюветов (нагорных канав) георешеткой "Прудон" с последующей заполнением бетонной смесью или щебнем по щебеночной подготовке; устройство щебеночных покрытий (дорожной одежды) с использованием щебня необходимой фракции с последующим уплотнением; двойная поверхностная обработка новых щебеночных покрытий битумом с применением щебня необходимой фракции; надвижка растительного грунта не представляется возможным из-за снега.

Строительные работы по отдельным пунктам не соответствуют требованиям проектной документации. Стоимость устранения недостатков 7 097 340 рублей 71 копейка. Установлена незапланированная насыпь объемом 19 506,45 м2, стоимость устранения (разработка и вывоз) 7 453 710 рублей 73 копейки.

25.07.2015 эксперт Какатунов А.В. в ходе судебного заседания пояснил, что применительно к работам укрепление кюветов (нагорных канав) георешеткой "Прудон" с последующей заполнением бетонной смесью или щебнем по щебеночной подготовке; устройство щебеночных покрытий (дорожной одежды) с использованием щебня необходимой фракции с последующим уплотнением; двойная поверхностная обработка новых щебеночных покрытий битумом с применением щебня необходимой фракции; надвижка растительного грунта - не представилось возможным что-либо установить из-за снега.

27.07.2015 по ходатайству ответчика назначена (дополнительная) судебная строительно-техническая экспертиза, для уточнения в части работ: укрепление кюветов (нагорных канав) георешеткой "Прудон" с последующим заполнением бетонной смесью или щебнем по щебеночной подготовке; устройство щебеночных покрытий (дорожной одежды) с использованием щебня необходимой фракции с последующим уплотнением; двойная поверхностная обработка новых щебеночных покрытий битумом с применением щебня необходимой фракции; надвижка растительного грунта.

Перед экспертом поставлены вопросы: Соответствует ли объем фактически выполненных работ по укреплению кюветов (нагорных канав) георешеткой "Прудон" с последующей заполнением бетонной смесью или щебнем по щебеночной подготовке; устройство щебеночных покрытий (дорожной одежды) с использованием щебня необходимой фракции с последующим уплотнением; двойная поверхностная обработка новых щебеночных покрытий битумом с применением щебня необходимой фракции; надвижка растительного грунта по договору подряда N СП-04/ПДС от 07.04.2011 по спорным актам приемки N N 6-25; Определить стоимость невыполненных работ, в случае установления факта невыполнения работ; Установить качество выполненных работ (соответствие проектной документации и условиям договора, требованиям нормативной строительной документации) применительно к перечисленным работам; Установить стоимость устранения выявленных недостатков, устранения дефектов и приведения объекта в соответствие с проектной документацией; Определить объем работ выполненных ООО "ПримДорСтрой" на участке дороги ПК14+63,59 и ПК17+50, а именно: определить объем фактически вывезенного (невывезенного) грунта, с учетом размещенного в отвалах, откосах и на прилегающих к объекту строительства территориях. Определить в денежном выражении стоимость выявленных недостатков (стоимость устранения недостатков).

По результатам исследования в суд поступило экспертное заключение N 030-С/2015 от 28.09.2015, выполненное экспертом Какатуновым А.В., по выводам которого фактический объем выполненных ответчиком работ (укрепление кюветов георешеткой "Прудон"; устройство щебеночных покрытий; двойная поверхностная обработка; надвижка) частично соответствует работам, отраженным в актах.

Работы по укреплению кюветов (и нагорных канав) георешеткой "Прудон" с заполнением ячеек монолитным бетоном В30, двойная поверхностная обработка битумом с применением щебня, надвижка растительного грунта бульдозерами, перечисленные в актах N 9 от 31.05.2013 (БС60), N 9 от 31.05.2013 (БС60), N 22 от 30.06.2013 (БС60), N 12 от 31.02.2013 (БС60), N 17 от 31.05.2013 (БС61), N 18 от 31.05.2013 (БС61), N 20 от 31.05.2013 (БС61), N 6 от 30.04.2013 (БС61), N 13 от 30.04.2013 (БС61), N 20 от 30.04.2013 (БС61), N 20 от 30.04.2013 (БС61) фактически не выполнены (л.д.25-26, 37-38 тома 13). Стоимость фактически не выполненных работ составляет 1 148 697 рублей.

Строительные работы, отраженные в спорных актах КС-2 по отдельным пунктам не соответствуют требованиям проектной документации и нормативных документов в строительстве. Установить стоимость устранения выявленных недостатков, устранения дефектов и приведения объекта в соответствии с проектной документацией не представляется возможным по причине невозможности установления точного местоположения фактически выполненных работ в соответствии со спорными актами приемки выполненных работ.

Фактический объем не предусмотренной проектным решением насыпи (бермы), расположенной вдоль исследуемого участка подъездной автодороги к БС60 "Заводской", в границах пикетов ПК14+63,59 и ПК17+50 составляет 19 506,45 м3. Стоимость строительных работ по разработке и вывозу грунта в границах участка подъездной автодороги к БС60 "Заводской" (ПК14+63,59 и ПК17+50) составляет 7 453 710 рублей 73 копейки.

Оценивая выводы эксперта и позицию сторон относительно указанных выводов, судебная коллегия установила, что экспертизы назначены и проведена по правилам, определенным статьями 82, 83 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений, изложенных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе"; оснований не доверять указанным заключениям не имеется, поскольку они изготовлены на основании определений суда о назначении судебной экспертизы предупрежденным об уголовной ответственности экспертом, чья квалификация подтверждена надлежащим образом; заключения являются полными и мотивированными, не содержат противоречий, неясности в ответах на поставленные вопросы; выводы однозначны, не носят вероятностного характера.

В то же время в материалах дела отсутствуют доказательства, которые опровергали бы выводы эксперта и бесспорно свидетельствовали о том, что экспертные заключения N 030-С/2015 от 28.09.2015 и N 060-С/2014 от 25.02.2015 не могут быть приняты в качестве надлежащего доказательства по делу.

В соответствии с письмом ООО "Консалтинговая компания "Арктур Эксперт" исх. N 068/2-16 от 23.06.2016, в последнем абзаце страницы 20 заключения N 030-С/2015 от 28.09.2015 содержится техническая ошибка, поскольку эксперт при подготовке заключения ошибочно включил в текст заключения абзац, касающийся наличия снежного покрова на объекте исследования.

Проанализировав представленные экспертные заключения, судебная коллегия полагает, что указанная техническая ошибка и включение спорного абзаца в текст исследовательской части не привела к формированию экспертом ошибочных заключений и расчетов, а также не повлияла на выводы эксперта по всем исследуемым вопросам.

Возражая против выводов эксперта, ООО "ПримДорСтрой" ссылается на согласование по инициативе ООО "Ардис-Строймонтаж" с ОАО "Гипрогазцентр" (исх. N 36-27/0793 от 06.04.2012) замены заполнения георешетки бетоном на каменную наброску, без изменения сметной стоимости.

Указанный довод подлежит отклонению, поскольку в спорных актах выполненных работ отражено, что выполнено заполнение георешеток бетоном, и экспертом установлено отсутствие выполнение этих работ.

Судебная коллегия признает вышеприведенные заключения отвечающими требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Анализ содержания заключений указывает на следующее:

1. Фактический объем выполненных ответчиком работ частично соответствует работам, отраженным в актах 6-25. При этом: а) ряд работ выполнен частично; б) ряд работ фактически не выполнялся; в) работы имеют несоответствия проектной документации, ухудшающие результат.

2. Фактически не выполнено (завышение перечисленных в актах КС-2 объемов):

- укрепление обочин и откосов земляных сооружений посевом многолетних трав с плакировкой 0,12 м по подъездной дороге к БС60 (Акт N 12, N N 23-24)

- укрепление обочин и откосов земляных сооружений посевом многолетних трав с плакировкой 0,12 м по подъездной дороге к БС61 (Акт N 20, N N 25);

- установка барьерных ограждений из стали на металлических стойках по подъездной дороге к БС61 (акт N 14);

- работы по укреплению кюветов и нагорных канав георешеткой "Прудон"-494" с заполнением монолитным бетоном по щебеночной подготовке по подъездной дороге к БС60, к БС61; двойная поверхностная обработка битумом с применением щебня по подъездной дороге к БС60, к БС61; надвижка растительного грунта бульдозерами по подъездной дороге к БС61 (акты N 9 от 31.05.2013 (БС60), N 9 от 31.05.2013 (БС60), N 22 от 30.06.2013 (БС60), N 12 от 31.02.2013 (БС60), N 17 от 31.05.2013 (БС61), N 18 от 31.05.2013 (БС61), N 20 от 31.05.2013 (БС61), N 6 от 30.04.2013 (БС61), N 13 от 30.04.2013 (БС61), N 20 от 30.04.2013 (БС61), N 20 от 30.04.2013 (БС61));

3. Стоимость фактически не выполненных работ (завышения) составляет 3 959 140 рублей (1 148 697+ 2 810 443)

4. Стоимость выполненных частично работ установить не представляется возможным.

5. Строительные работы частично не соответствуют требованиям проектной документации и нормативных документов в строительстве

5. Стоимость устранения недостатков 7 097 340 рубль 71 копейка.

6. Установлен невывоз грунта и сооружение незапланированной насыпи объемом 19 506,45 м2, стоимость разработка и вывоза которой составляет 7 453 710 рублей 73 копейки.

Поскольку материалами дела подтверждается факт частичного выполнения ООО "ПримДорСтрой" работ по спорным актам КС-2, апелляционный суд приходит к выводу об уклонении ООО "Ардис-Строймонтаж" от приемки результатов работ в установленном порядке и обоснованности заявленных требований ООО "ПримДорСтрой" о взыскании основного долга в размере 15 741 840 рублей 38 копеек, с учетом установленного экспертом объема невыполненных работ (22 925 501,38 - 3 224 521= 19 700 980,38; 19700980,38 - 3 959 140 = 15 741 840,38).

В остальной части первоначальных требований о взыскании основного долга судебная коллегия отказывает, поскольку выполнение работ на оставшуюся стоимость отсутствует.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, под неустойкой (штрафом) понимается определенная договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 17.5 договора сторонами установлена ответственность субподрядчика в виде пени 0,01% от стоимости неоплаченных в срок работ за каждый день просрочки.

Поскольку материалами дела подтверждается просрочка исполнения денежных обязательств субподрядчиком, апелляционный суд считает требования истца о взыскании неустойки обоснованными.

В связи с тем, что часть работ подрядчиком не выполнена, то судом произведен самостоятельный расчет неустойки только по актам выполненных работ за минусом невыполненных работ по заключениям экспертов, в результате чего неустойка составляет 263 962 рубля 27 копеек:

- за период с 12.06.2013 по 01.11.2013(143 дня)* 0,01% * на сумму 16 063 509,04 (справка КС3 N 4 от 30.04.2013 на сумму 6688956,64 - 775 884 (КС2N6 от 30.04.2013) - 20 772(КС2N13 от 30.04.2013) - 24 332 (КС2N20 от 30.04.2013) - 1 643(КС2N20 от 30.04.2013); + справка КС3 N5 от 31.05.2013 на сумму 10 625 050,40 - 124,24 (КС2N14 от 31.05.2013) - 170 821(КС2N9 от 31.05.2013) - 22421(КС2N9 от 31.05.2013) - 63 140 (КС2N12 от 31.05.2013) -1 558 (КС2N17 от 31.05.2013) -44715 (КС2N18 от 31.05.2013) -890 (КС2N20 от 31.05.2013)) = 229 708,05;

-за период с 07.07.2013 по 01.11.2013 (118 дней)* 0,01% * на сумму 2 902 852,34 (справка КС3 N 6 от 30.06.2013 на сумму 5 611 505,34 - 2 019 595 (КС2N23 от 30.06.2013)- 16 803 (КС2N24 от 30.06.2013) -649 834 (КС2N25 от 30.06.2013) - 22421 (КС2N222 от 30.06.2013))=34 254,22.

В остальной части требований о взыскании неустойки судебная коллегия отказывает.

Вместе с тем, с учетом вышеприведенных доказательств, заявленные ООО "Ардис-Строймонтаж" в обоснование требований о расторжении контракта доводы о ненадлежащем исполнении ООО "ПримДорСтрой" условий договора ввиду некачественности работ, а также их неполноты, подтверждены материалами дела.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации по требованию одной из сторон договор может быть расторгнут по решению суда при существенном нарушении договору другой стороной. Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В силу статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Согласно пункту 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными условиями договора подряда являются начальный и конечный сроки выполнения работ. Следовательно, нарушение условий договора подряда о сроке выполнения работ является существенным нарушением условий договора.

Пунктом 5.1 договора N сп-04/ПДС от 07.04.20111 стороны согласовали, что срок начала и окончания работ по договору определяется в соответствии с графиком производства работ (Приложение N 4) по объекту, согласно Приложению N 1. Датой окончания работ считается дата подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма N КС-11), а датой начала гарантийного периода эксплуатации - дата подписания акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (форма КС-14).

Согласно Приложению N 4 к договору последним сроком выполнения всех работ является 30.06.2011.

Доказательств о согласовании сторонами иного окончательного срока, либо продления установленного, суду не представлено.

Как следует из материалов дела, работы ООО "ПримДорСтрой" по спорному договору в полном объеме не выполнены.

В силу части 2 статьи 452 Гражданского кодекса Российской Федерации, по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда при существенном нарушении договора другой стороной; требование об изменении или о расторжении договора может быть заявлено стороной в суд только после получения отказа другой стороны на предложение изменить или расторгнуть договор либо неполучения ответа в срок, указанный в предложении или установленный законом либо договором, а при его отсутствии - в тридцатидневный срок.

На основании изложенного, поскольку работы по договору в согласованный сторонами срок не выполнены в связи допущенным субсубподрядчиком существенным нарушением обязательства, требование ООО "Ардис-Строймонтаж" о расторжении договора N сп-04/ПДС от 07.04.2011 является законным, обоснованным и подлежит удовлетворению.

В соответствии с пунктами 17.4.1, 17.8 договора, в случае задержки субсубподрядчиком срока окончания работ, субподрядчик вправе требовать от субсубподрядчика оплаты пени в размере 0,03% от договорной цены за каждый день просрочки. Общая сумма неустойки, в соответствии с пунктами 17.4-17.5 договора не должна превышать 1% от договорной цены, что составляет 2 780 950 рублей.

Поскольку материалами дела установлено невыполнение ООО "ПримДорСтрой" работ в установленный срок, с учетом заявленного ООО "Ардис-Строймонтаж" периода просрочки с 01.07.2011 по 03.02.2014 (948 дней) в соответствии с пунктом 17.4.1 договора составляет 278 538 348 *0,03%*948=79 216 302 рублей.

Ввиду установленного пунктом 17.8 договора ограничения суммы неустойки в размере 1% от цены договора, а также положений статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации, судебная коллегия приходит к выводу, что требования ООО "Ардис-Строймонтаж" подлежат удовлетворению в заявленном размере 2 780 950 рублей.

Частью 4 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения, если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении" при расторжении договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 Гражданского кодекса Российской Федерации. Для взыскания неосновательного обогащения необходимо доказать факт получения ответчиком имущества либо денежных средств без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований и его размер.

В соответствии с заключением эксперта, в границах пикетов ПК14+63,59 и ПК17+50 имеется не предусмотренная проектным решением насыпь, расположенная вдоль исследуемого участка подъездной автодороги к БС60 "Заводской", объем которой составляет 19 506,45 м3. Стоимость строительных работ по разработке и вывозу грунта в границах участка подъездной автодороги к БС60 "Заводской" (ПК14+63,59 и ПК17+50) составляет 7 453 710 рублей 73 копейки.

Материалами дела подтверждается, что спорные работы в рамках договора N сп-04/ПДС от 07.04.2011 на указанном участке дороги выполнялись ООО "ПримДорСтрой" и отражены в актах выполненных работ КС-2 N 3 от 25.12.2012.

Также сторонами не оспаривается, что работы на спорном участке дороги в полном объеме оплачены ООО "Ардис-Строймонтаж". В соответствии с пунктом 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Поскольку факт перечисления денежных средств и их сумма ООО "ПримДорСтрой" не оспорены, то суд принимает перечисление аванса в качестве факта, не требующего дальнейшего доказывания.

Учитывая, что при выполнении спорных подрядных работ имеет место отсутствие встречного исполнения со стороны ООО "ПримДорСтрой" на сумму 7 453 710 рублей 73 копейки, а также обоснованностью требований о расторжении договора, оснований для удержания указанной суммы ООО "Ардис-Строймонтаж" не имеет.

При таких обстоятельствах, требования о возврате неосвоенного аванса подлежит удовлетворению в размере 7 453 710 рублей 73 копейки.

В остальной части требований о взыскании неосновательного обогащения судебная коллегия отказывает.

Также судебная коллегия не находит оснований для удовлетворения требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами - неосновательного обогащения, поскольку обязанность на стороне ООО "ПримДорСтрой" по возврату неосвоенного аванса возникла с момента расторжения договора, в действиях истца отсутствует просрочка и ответственность за неисполнение денежного обязательства к нему применена быть не может.

При этом доводы ООО "ПримДорСтрой" о том, что объект фактически введен в эксплуатацию и используется, об отсутствии доказательств возникновения недостатков после их сдачи в процессе эксплуатации, возможности получения ООО "Ардис-Строймонтаж" необоснованной выгоды, опровергаются материалами дела, в частности экспертным заключением, письмом ОАО "Спецгазавтотранс" (л.д.24 том 8) и корректировочным актом КС-2 N 15 от 25.12.2013 (л.д.97-98 тома 8).

Определением Арбитражного суда Приморского края от 13.10.2014 по делу N А51-19241/2014 в отношении общества "ПримДорСтрой" введена процедура банкротства - наблюдение, временным управляющим утверждена Лотошко Полина Юрьевна.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 24.03.2015 по названному делу общество "ПримДорСтрой" признано несостоятельным (банкротом), конкурсным управляющим утвержден Чирков Евгений Федорович.

Согласно пункту 14 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" зачет встречного однородного требования не допускается с даты возбуждения в отношении одной из его сторон дела о банкротстве.

В соответствии с пунктом 8 статьи 142 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) зачет требования допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов. Для требований кредиторов, не являющихся текущими, проведение зачета допускается только при условии соблюдения очередности и пропорциональности удовлетворения требований кредиторов.

В силу статьи 134 Закона о банкротстве требования кредиторов, возникшие в период после принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом и до признания должника банкротом, а также требования кредиторов по денежным обязательствам, возникшие в ходе конкурсного производства (текущие обязательства), удовлетворяются вне очереди за счет конкурсной массы должника, при этом очередность их удовлетворения определяется в соответствии со статьей 855 Гражданского кодекса Российской Федерации. Следовательно, зачет может быть проведен с учетом требований к очередности списания денежных средств по текущим платежам, установленным статьей 134 Закона о банкротстве.

На основании части 1 статьи 63 Закона о банкротстве с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная пунктом 4 статьи 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов.

Таким образом, с даты вынесения Арбитражным судом Приморского края определения по делу N А51-19241/2014 о введении в отношении ООО "ПримДорСтрой" процедуры наблюдения недопустимо прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования.

В соответствии с частью 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе отменить или изменить решение суда первой инстанции полностью или в части и принять по делу новый судебный акт.

При установленных обстоятельствах, оспариваемое решение подлежит изменению на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации..

Расходы по уплате госпошлины по иску, по апелляционной жалобе распределяются по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 25.03.2014 по делу N А51-40543/2013 изменить.

Удовлетворить исковые требования общества с ограниченной ответственностью "ПримДорСтрой" о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж" 20 014 786 рублей 29 копеек частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж" в пользу общества с ограниченной ответственностью "ПримДорСтрой" 15 741 840 рублей 38 копеек основного долга, 263 962 рубля 27 копеек неустойки, а также 98 422 рубля 15 копеек судебных расходов по оплате государственной пошлины по иску и 2 399 рублей расходов по кассационной жалобе, всего: 16 106 623 (шестнадцать миллионов сто шесть тысяч шестьсот двадцать три) рубля 80 копеек.

В остальной части исковых требований общества с ограниченной ответственностью "ПримДорСтрой" отказать.

Удовлетворить встречные исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж" о расторжении договора субсубподряда N сп-04/ПДС от 07.04.2011, взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ПримДорСтрой" 20 728 526 рублей частично.

Расторгнуть договор субсубподряда N сп-04/ПДС от 07.04.2011, заключенный между обществом с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж" и обществом с ограниченной ответственность "ПримДорСтрой".

Взыскать с общества с ограниченной ответственность "ПримДорСтрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж" 7 453 710 рублей 73 копейки аванса, 2 780 950 рублей неустойки, 66 523 рубля 65 копеек рублей расходов по уплате государственной пошлины по встречному иску и 3 456 рублей расходов по госпошлине по апелляционной и кассационной жалобам, а также 182 669 рублей расходов по экспертизе, всего: 10 487 309 (десять миллионов четыреста восемьдесят семь тысяч триста девять) рублей 38 копеек.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Ардис-Строймонтаж" в доход федерального бюджета 12 383 (двенадцать тысяч триста восемьдесят три) рубля госпошлины по встречному иску.

Арбитражному суду Приморского края выдать исполнительные листы.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

С.Н. Горбачева

Судьи

А.В. Ветошкевич С.М. Синицына