Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2016 г. N 17АП-8242/16

г. Пермь

03 августа 2016 г.

Дело N А60-7507/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 01 августа 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 августа 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Романова В.А.,

судей Мармазовой С.И.,

Мартемьянова В.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Навалихиной О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании

апелляционную жалобу конкурсного кредитора

АО "Угольная компания "Сибирская"

на определение Арбитражного суда Свердловской области от 19 мая 2016 года, вынесенное судьей Пенькиным Д.Е. в рамках дела N А60-7507/2015 о признании банкротом ЗАО Группа компаний "ЭнергоТерритория" (ОГРН 1069670158139, ИНН 6670150764)

по обособленному спору по заявлению АО "Угольная компания "Сибирская" о включении его требования в реестр требований кредиторов,

(лица, участвующие в деле, в заседание суда не явились, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке ст.ст. 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на Интернет-сайте суда),

установил:

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 28.12.2015 ЗАО Группа компаний "ЭнергоТерритория" (далее - должник, Общество ГК "ЭнТерра") признано банкротом, конкурсным управляющим утвержден Стуков Алексей Васильевич.

АО "Угольная компания Сибирская" (далее - кредитор, Компания) обратилось 15.03.2016 в арбитражный суд с заявлением о включении в состав реестра требований кредиторов должника следующих требований (с учетом принятого судом в порядке ст. 49 АПК РФ уточнения):

1. Платы при расторжении договора N 93/2012 от 24.12.2013 в размере 52.299.238,90 руб.

2. Суммы расходов на устранение допущенных недостатков при исполнении обязательств по договору N 92/2012 от 24.12.2012 в размере 4.199.035 руб. и суммы убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору N 92/2012 от 24.12.2012, в размере 5.886.462 руб. (всего 10.085.597 руб.).

3. Суммы неустойки в общем размере 2.300.127,99 руб., из них:

3.1. Неустойки по Договору N 6/2013 от 22.01.2013 за период с 23.02.2013 по 19.06.2013 (включительно) в размере 50.205,53 руб.

3.2. Неустойки по Договору N 7/2013 от 22.01.2013 за период с 01.04.2013 по 29.08.2013 (включительно) в размере 170.719,64 руб.

3.3. Неустойки по Дополнительному соглашению N 1 от 02.09.2013 к Договору N7/2013 от 22.01.2013 за период с 03.11.2013 по 12.11.2013 в размере 2.830 руб.

3.4. Неустойки по Дополнительному соглашению N 2 от 04.09.2014 к Договору N7/2013 от 22.01.2013 за период с 04.10.2014 по 05.03.2015 (включительно) в размере 98.282,30 руб.

3.5. Неустойки по договору Договора N 5/2013 от 22.01.2013 за период с 01.05.2013 по 30.07.2013 (включительно) в размере 630.089,64 руб.

3.6. Неустойки по Дополнительному соглашению N 1 от 02.09.2013 к Договору N 5/2013 от 22.01.2013 с 03.11.2013 по 12.11.2013 (включительно) в размере 10.620 руб.

3.7. Неустойки по Дополнительному соглашению N 2 от 02.09.2013 к Договору N5/2013 от 22.01.2013 с 01.08.2014 по 01.10.2014 в размере 39.184,45 руб.

3.8. Неустойки по Дополнительному соглашению N 3 от 20.10.2014 к Договору N5/2013 от 22.01.2013 с 11.11.2014 - 01.02.2015 в размере 34.369,15 руб.

3.9. Неустойки по Договору N 152/2013 от 30.08.2013 за первый этап с 26.11.2013 по 13.01.2014 в размере 173.417,09 руб.

3.10. Неустойки по дополнительному соглашению N 1 от 12.03.2014 к Договору N 152/2013 от 30.08.2013 с 01.05.2014 по 18.05.2014 в размере 15.169,87 руб.

3.11. Неустойки по дополнительному соглашению N 2 от 07.05.2014 к Договору N 152/2013 от 30.08.2013. с 01.09.2014 по 22. 2.2014 в размере 1.075.240,32 руб.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 19.05.2016 (резолютивная часть от 12.05.2016, судья Пенькин Д.Е.) требования Компании удовлетворены частично: в третью очередь реестра требований кредиторов Общества ГК "ЭнТерра" включены требования Компании в сумме 2.300.127,99 руб. неустойки как подлежащие удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов; в остальной части в удовлетворении требований отказано.

Компания обжаловала определение от 19.05.2016 в апелляционном порядке, просит его отменить в части отказа в удовлетворении требований и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, суд необоснованно отказал в удовлетворении требования на сумму 52.299.238, 90 руб. подлежащих возврату авансовых платежей согласно пунктам 12.3, 4.2 договора N 93/2012 от 24.12.2012. Апеллянт полагает, что вывод суда о том, что сумма возвращаемых платежей не является платой за расторжение договора, так как по смыслу компенсация при одностороннем отказе от исполнения обязательства (договора) выплачивается той стороной, которая заявила о расторжении договора, а не наоборот, не является основанием для отказа в удовлетворении требований. Компания считает, что суд ошибочно сослался на положения ст. 428 ГК РФ, поскольку должник не являлся слабой стороной договора, а наоборот являлся одной из крупнейших компаний в сфере проектирования и энергомонтажа на Урале, профессионалом в своей области; договор был подписан в результате длительных совместных переговоров и его проект не предлагался кредитором. Полагает, что оснований для толкований договора contra preferentum нет, так как пункт 12.3 договора подряда N 93/2012 от 24.12.2012 может быть истолкован по правилам ст. 431 ГК РФ. Апеллянт также оспаривает выводы суда о злоупотреблении правом со стороны кредитора и отмечает, что сложившиеся между сторонами после расторжения договора фактические подрядные отношения не могут отменять ответственности подрядчика по п. 12.3 договора, законность отказа кредитора от договора N 93/2012 от 24.12.2012 в связи с виной подрядчика установлена вступившим в законную силу судебным актом. Кроме того, Компания ссылается на то, что суд неправомерно применил нормы ст. 10 ГК РФ, тогда как должен был применить нормы ст. 333 ГК РФ, и отмечает, что исходя из аргументации суда, суд по существу посчитал ответственность по п. 12.3 договора чрезмерной и отказал в иске. Апеллянт считает, что суд не мог отказать в удовлетворении данного требования полностью, так как мог только снизить сумму по ст. 333 ГК РФ, при этом должник не заявлял о снижении по ст. 333 ГК РФ, что исключает и само снижение по инициативе суда.

Кроме того, апеллянт не согласен с отказом суда в удовлетворении требований на сумму 10.085.497 руб. убытков в связи с некачественными работами подрядчика. По мнению апеллянта, суд ошибочно полагает, что суммы убытков, заявленных кредитором (4.199.035 руб. и 5.886.462 руб.) полностью покрываются включенной в реестр требований кредиторов неустойкой, взысканной определением суда от 16.11.2015. Компания считает, что довод о двойной ответственности является несостоятельным, поскольку ранее кредитор включался с требованием по неустойке связанной с просрочкой выполнения работ, а настоящее требование о взыскании убытков и недостатков вызвано некачественным выполнением работ и недостатками в работе, данные недостатки возникли после подписания акта о приемке-сдаче объекта от 23.10.2014. Апеллянт отмечает, что суд ошибочно указал, что со стороны кредитора не представлено подтверждающие документы о том, что кредитор понес или должен будет понести указанные расходы; все документы, в том числе расчеты и протоколы согласования договорной цены представлены в дела, спора по размеру убытков не было, должником контррасчет не представлен. Компания указывает, что в адрес должника было направлено множество писем после подписания промежуточного акта о приемке от 23.10.2014, в письме от 03.12.2014 недостатки в работах были частично признаны должником и указан график, который не был выполнен до конца.

От конкурсного управляющего поступил письменный отзыв, в котором он просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы.

Лица, участвующие в деле, извещенные о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, явку своих представителей в суд апелляционной инстанции не обеспечили, что в силу положений ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не препятствует рассмотрению апелляционной жалобы в их отсутствии.

Как следует из содержания апелляционной жалобы и отзыва на неё выводы суда относительно включения в реестр требований суммы 2.300.127,99 руб. неустойки не обжалуются, в связи с чем пересмотру судом апелляционной инстанции не подлежат.

Поскольку возражений относительно пересмотра судебного акта в обжалуемой части лицами, участвующими в деле не заявлено, законность и обоснованность определения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 223 АПК РФ, пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Установление размера требований кредиторов в процедуре конкурсного производства осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона о банкротстве (абзац второй пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве).

Из содержания пункта 1 статьи 142 Закона о банкротстве следует, что кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в течение двух месяцев с даты опубликования сведений о признании должника банкротом.

В силу статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе конкурсного производства. Указанные требования направляются в арбитражный суд и конкурсному управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность этих требований документов. Указанные требования включаются конкурсным управляющим в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов. При рассмотрении требования кредитора в деле о несостоятельности (банкротстве) арбитражный суд проверяет его обоснованность и наличие оснований для включения в реестр требований кредиторов должника.

В силу пункта 10 статьи 16, статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны.

Согласно пункту 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Отказывая в удовлетворении требований Компании в части включения в реестр платы при расторжении договора N 93/2012 от 24.12.2013 в размере 52.299.238,90 руб., а также суммы расходов на устранение допущенных недостатков при исполнении обязательств по договору N 92/2012 от 24.12.2012 в размере 4.199.035 руб. и суммы убытков, причиненных ненадлежащим исполнением обязательств по договору N 92/2012 от 24.12.2012, в размере 5.886.462 руб. (всего 10.085.597 руб.), суд первой инстанции исходил из их необоснованности.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав нормы материального и процессуального права, исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ в их совокупности, обсудив доводы апелляционной жалобы, возражений на неё, считает, что оснований для отмены определения суда в обжалуемой части не имеется в силу следующего.

1) 24.12.2012 между Обществом ГК "ЭнТерра" (подрядчик) и Компанией (заказчик) заключен Договор N 93/2012, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по созданию объекта внешнего электроснабжения фланговой площадки шахты "Увальная": ПС 35/6,6/6,3 кВ "Увальная-Фланговая", для чего подрядчик обязан в установленный договором срок осуществить поставку оборудования в комплектации и в количестве, согласно спецификации N1; выполнить строительно-монтажные и пусконаладочные работы по созданию объекта; обеспечить совместно с уполномоченными представителями заказчика ввод объекта в эксплуатацию с оформлением всех необходимых документов.

Строительство данной Подстанции необходимо для строительства и дальнейшей эксплуатации Объекта: "Строительство устья флангового вспомогательного ствола пласта N 67".

Срок выполнения работ по Договору определен с 15.02.2013 (начало работ) по 15.02.2014 (окончание работ) (пункт 2.1).

Стоимость строительно-монтажных и пусконаладочных работ по договору составила 46.706.785,67 руб. (пункт 3.3 в редакции дополнительного соглашения N 2 от 02.09.2013).

На основании п. 15.4 Договора 01.04.2015 Компания направила в адрес Общества ГК "ЭнТерра" уведомление N 15-974/ЮР о расторжении Договора N 93/2012 в одностороннем порядке.

Также, 01.04.2015 в адрес Должника направлена претензия об оплате неустойки за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренная п. 12.2 Договора.

Данные обстоятельства установлены вступившим в законную силу определением суда от 16.11.2015, которым в реестр требований кредиторов должника также включено требование Компании в размере 20.037.211,05 руб. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по названному выше договору.

Обращаясь с настоящим требованием, Компания ссылается на пункт 12.3 Договора, согласно которому при расторжении договора по инициативе Заказчика в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения со стороны Подрядчика взятых на себя обязательств в порядке пункта 15.4. настоящего договора, Подрядчик в течение 10 дней с момента получения уведомления возвращает Заказчику сумму авансового платежа и выплачивает штраф за неисполнение своих обязательств в размере 2 % от суммы Договора, а также на положение пункта 4 постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" и определение ВС РФ от 03.11.2015 по делу N А40-53452/2014, которыми допускается возможность включения в договор условия об оплате компенсации, которая должна быть выплачена одной из сторон при отказе от договора.

При этом кредитор указывает, что авансовым платежом (предоплатой), которая по смыслу пункта 12.3. должна быть возвращена заказчику, признает только сумму, которая прямо поименована сторонами как предоплата: 52.299.238,90 руб. (п.4.2. договора N 93/2012 от 24.12.2012).

Согласно пункту 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано обязательными для сторон правилами, установленными законом или иными правовыми актами (императивными нормами), действующими в момент его заключения (статья 422 ГК РФ). В случаях, когда условие договора предусмотрено нормой, которая применяется постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное (диспозитивная норма), стороны могут своим соглашением исключить ее применение либо установить условие, отличное от предусмотренного в ней. При отсутствии такого соглашения условие договора определяется диспозитивной нормой.

Как разъяснено в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16) применяя названные положения, судам следует учитывать, что норма, определяющая права и обязанности сторон договора, толкуется судом исходя из ее существа и целей законодательного регулирования, то есть суд принимает во внимание не только буквальное значение содержащихся в ней слов и выражений, но и те цели, которые преследовал законодатель, устанавливая данное правило.

По смыслу пункта 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16, согласно пункту 4 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации никто не вправе извлекать преимущество из своего недобросовестного поведения, слабая сторона договора вправе заявить о недопустимости применения несправедливых договорных условий на основании статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации или о ничтожности таких условий по статье 169 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу пункта 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 при рассмотрении споров о защите от несправедливых договорных условий суд должен оценивать спорные условия в совокупности со всеми условиями договора и с учетом всех обстоятельств дела, определять фактическое соотношение переговорных возможностей сторон, учитывать уровень профессионализма сторон в соответствующей сфере, конкуренцию на соответствующем рынке и т.д.

В силу части 3 ст. 310 ГК РФ предусмотренное Гражданским кодексом Российской Федерации, другим законом, иным правовым актом или договором право на односторонний отказ от исполнения обязательства, связанного с осуществлением его сторонами предпринимательской деятельности может быть обусловлено по соглашению сторон необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне обязательства.

Согласно абз. 3 п. 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 14.03.2014 N 16 нормы статьи 782 ГК РФ, дающие каждой из сторон договора возмездного оказания услуг право на немотивированный односторонний отказ от исполнения договора и предусматривающие неравное распределение между сторонами неблагоприятных последствий прекращения договора, не исключают возможность согласования сторонами договора иного режима определения последствий отказа от договора (например, полное возмещение убытков при отказе от договора как со стороны исполнителя, так и со стороны заказчика) либо установления соглашением сторон порядка осуществления права на отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг (в частности, односторонний отказ стороны от договора, исполнение которого связано с осуществлением обеими его сторонами предпринимательской деятельности, может быть обусловлен необходимостью выплаты определенной денежной суммы другой стороне).

При этом, как верно отмечено судом первой инстанции, данными нормами установлена выплата компенсации той стороной, которая заявила о расторжении договора, а не наоборот.

Условиями же пункта 12.3 Договора установлена обратная ситуация - в случае расторжения договора по инициативе Заказчика в связи с невыполнением или ненадлежащим выполнением со стороны Подрядчика взятых на себя обязательств в порядке пункта 15.4. договора, Подрядчик в течение 10 дней с момента получения уведомления возвращает Заказчику сумму авансового платежа и выплачивает штраф за неисполнение своих обязательств в размере 2 % от суммы Договора.

Данные условия договора явно являются обременительными для подрядчика.

Кроме того, разделом 12 договора "ответственность сторон" предусмотрены различные виды и размеры ответственности подрядчика за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору. При этом ответственность предусмотрена в виде пени и штрафов от 0,1% до 5%, тогда как ответственность заказчика была ограничена только ст. 395 ГК РФ за нарушение сроков оплаты.

Данные условия договора поставили заказчика (кредитора) в более выгодное условие по сравнению с подрядчиком (должником), который за любое нарушение, в том числе связанное с одностороннем расторжением договора самим заказчиком, несет ответственность, предусмотренную пунктами 12.2-12.15 договора, что поставило должника в явно невыгодные для него условия.

В связи с чем, ссылка апеллянт на то, что должник не являлся слабой стороной по сделке, является несостоятельной.

Доводы кредитора о том, что условия договора согласовывались длительное время и проект договора был предложен не кредитором, документально не подтверждены, а условия договора об ответственности лишь только подрядчика за любое нарушение, свидетельствуют об обратном.

Сам кредитор является также профессиональным участником рынка, крупной промышленной компаний по добыче угля, и, заключая договор на 204.671.406,03 руб., имел возможность выбрать любого подрядчика, в том числе и из своего региона.

Тогда как масштабность дела о банкротстве свидетельствует о том, что организация должника не в состоянии была выполнять взятые на себя обязательства, в реестр требований кредиторов включено порядка 1,5 млрд.руб. требований, что свидетельствует о том, что деятельность должника не являлась успешной, в силу сложившейся сложной финансовой ситуации должник был заинтересован в заключении договоров на любых условиях.

При этом судом первой инстанции правомерно принято во внимание то, что, не смотря на расторжение договора N 93/2012, подрядчик выполнил работы на общую сумму 183.534.187,40 руб., между сторонами подписан акт приемки законченного строительством объекта N1 от 22.06.2015.

Довод апеллянта об отсутствии с его стороны злоупотребления правом, в виду того, что данные условия договора были обусловлены высокой ценой договора, во внимание не принимаются, поскольку большую часть договора составляет стоимость материалов, тогда как стоимость самих работ составила 46.706.785,67 руб.

В данном случае, предусмотренный договором возврат аванса в размере 52.299.238,90 руб. является явным злоупотреблением правом со стороны контрагента по сделке.

Более того, как было указано выше, к должнику уже была применена мера ответственности за нарушение сроков выполнения работ в виде неустойки в размере 20.037.211,05 руб.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о злоупотреблении со стороны заказчика своим правом и отказал в удовлетворении требования о возврате авансового платежа в размере 52.299.238,90 руб.

Ссылка апеллянта на то, что судом неправомерно применены нормы ст. 10 ГК РФ вместо норм ст. 333 ГК РФ подлежит отклонению как не соответствующий фактическим обстоятельствам дела, поскольку отказ суда в удовлетворении данного требования был связан со злоупотреблением правом, а в связи с чрезмерной ответственностью.

2) 24.12.2012 между Компанией (заказчик) и Обществом "ГК ЭнТерра" (подрядчик) заключен договор N 92/2012, по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по созданию объекта внешнего электроснабжения шахты "Увальная": ПС 220/35/6 кВ "Увальная".

Между сторонами были подписаны следующие акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: N 1,2,3,4,5 от 30.08.2013; -N6, 7, 8/1, 8/2 от 06.11.2013; N9, 10, 11, 12, 13 от 27.12.2013; N 14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 24 от 14.03.2014; N 25, 26, 27, 28, 29 от 31.03.2014; N 30, 31, 32, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 от 14.07.2014; N 42, 43, 44 от 29.08.2014; N45 от 01.10.2014. Общая стоимость принятых работ по актам составила сумму 386.305.700,93 руб.

27.11.2013 между заказчиком и ООО "СГП-СпецТехнологии" заключен договор строительного контроля N 7-2013/СК, а также дополнительное соглашение N1 от 31.10.2014 и дополнительное соглашение N2 от 23.05.2014, согласно которым ООО "СГП-СпецТехнологии" в срок до 31.08.2014 осуществляет строительный контроль, в том числе на шахте "Увальная".

В ходе строительного контроля ООО "СГП-СпецТехнологии" было выявлено, что работы частично выполнены некачественно, в частности при производстве работ подрядчиком были допущены нарушения строительных норм и правил, а также отступления от проектных решений по объекту, что отражено в реестре замечаний N 1 (письмо N 024 от 20.04.2015).

На основании данного письма и докладной записки (замечания по монтажу и наладке оборудования ПС 220/35/6 кВ "Увальная" 22.04.2015) в адрес подрядчика направлено письмо N 15-1283/ЭМС от 22.04.2015 об устранении нарушений.

Пунктом 12.11 Договора предусмотрено, что все расходы, связанные с возвратом, заменой, доставкой, доукомплектованием оборудования, в том числе транспортные расходы, а также убытки заказчика, связанные с ненадлежащим исполнением подрядчиком своих обязательств по договору, возмещаются подрядчиком заказчику.

По расчету Компании сумма расходов на устранение выявленных недостатков составит 4.199.035 руб., что подтверждает локальными сметами, протоколами согласования договорной цены.

Кроме того, техническим заданием на выполнение проектной документации по названному выше Объекту, было предусмотрено наличие на Объекте автоматизированной информационно-измерительной системы коммерческого учета электроэнергии (АИИС КУЭ) ПС 220/25/6кВ "Увальная".

02.09.2013 между сторонами было подписано дополнительное соглашение N 5, согласно пункту 4.1 которого подрядчик принял на себя обязательства поставить, а также выполнить полный комплекс строительно-монтажных и пусконаладочных работ оборудования АСУТП и АИИС КУЭ для объекта внешнего электроснабжения шахты ПС 220/35/6 кВ "Увальная".

Согласно приложению N 2 к дополнительному соглашению работы должны быть выполнены с учетом метрологической аттестации 2 коммерческих точек учета. Срок выполнения работ - январь 2014 года.

Кредитор ссылается на то, что пусконаладочные работы были выполнены подрядчиком не в полном объеме, метрологическая аттестация, включающая в себя проведение испытаний и обследование электромагнитной совместимости, не была проведена совсем.

В результате допущенных нарушений и.о. главного энергетика Компании был привлечен Сибирским Управлением Ростехнадзора к административной ответственности о чем вынесено постановление N 14-02-0790 от 24.12.2015.

В адрес должника неоднократно направлялись письма от 18.11.2014, 05.12.2014, 04.03.20125, 25.03.2015, 30.03.2015, 13.07.2015 с требованием об устранении замечаний.

В целях устранения недостатков кредитор обратился в специализированную организацию ЗАО "Тяжпромсервис" с просьбой рассмотреть возможность выполнения работ по приведению системы АИИС КУЭ в соответствии с требованиями "ФСК ЕЭС" МЭС Сибири.

Письмами от 14.12.2015, 19.01.206, 29.01.2016 ЗАО "Тяжпромсервис" сообщило о готовности произвести работы, а также указало, что стоимость работ составит 3.717.094 руб. и 2.169.368 руб. (всего: 5.886.462 руб.).

Ссылаясь на указанные выше обстоятельства, Компания просит отнести на должника убытки, которые кредитор должен будет понести на устранение недостатков выполненных должником работ, в общем размере 10.085.597 руб. (4.199.035 + 5.886.462).

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В силу п. 1 ст. 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно п. 1 ст. 394 ГК РФ если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Законом или договором могут быть предусмотрены случаи: когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков; когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки. По смыслу названной нормы материального права данное правило относится к случаям применения двух видов ответственности за одно и то же нарушение обязательства.

В соответствии с пунктом 12.9 договора кроме санкций за неисполнение обязательств по договору подрядчик возмещает заказчику все непокрытые неустойкой убытки. При этом, в данном пункте не содержится оговорок по поводу того, неустойка за какие нарушения должна покрывать убытки.

Определением суда 16.11.2015 в реестр требований кредиторов должника включено в том числе требование кредитора в размере 25.141.703,45 руб. неустойки по договору N 92/2012 от 24.12.2012.

Таким образом, общий размер заявленных убытков (10.085.597 руб.) полностью покрывается взысканной судом неустойкой.

Кроме того, суд первой инстанции правомерно принял во внимание следующие обстоятельства.

Из материалов дела усматривается, что между сторонами был подписан акт N 1 от 23.10.2014 о приемке законченного строительством объекта по договору N 92/2012, акт подписан без замечаний.

Пунктом 11.5 договора предусмотрено, что при обнаружении дефектов (недостатков) в период гарантийного срока Заказчик направляет Подрядчику уведомление о вызове представителя Подрядчика. Уведомление направляется телеграммой, с использованием средств электронной почты либо факсом в течение 5 суток с момента обнаружения дефектов.

В материалы дела не представлено доказательств, подтверждающих вызов представителя подрядчика для составления акта об обнаружении недостатков. Кредитором не доказано, что выявленные недостатки являются скрытыми (ст. 65 АПК РФ).

Кроме того, письмо ООО "СГП-СпецТехнологии" N 024 от 20.04.2015 было написано более чем через пол года после приемки выполненных работ.

Таким образом, факт причинения убытков заказчику в результате действий подрядчика, апелляционный суд считает недоказанными.

С учетом изложенного, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении требований о включении в реестр и суммы 10.085.597 руб.

При названных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом определении, соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам и действующему законодательству. Нарушений или неправильного применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, являющихся основанием для отмены (изменения) судебных актов (ст. 270 АПК РФ), судом апелляционной инстанции не установлено.

Учитывая изложенное определение от 19.05.2016 отмене (изменению) не подлежит. В удовлетворении апелляционной жалобы следует отказать.

Руководствуясь ст.ст. 176, 258, 266 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Свердловской области от 19 мая 2016 года по делу N А60-7507/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.А.Романов

Судьи

С.И.Мармазова В.И.Мартемьянов