Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 августа 2016 г. N 09АП-34345/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28 ноября 2016 г. N Ф05-14291/16 настоящее постановление отменено

г. Москва

04 августа 2016 г.

Дело N А40-221384/15

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 августа 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ООО "Йозеф Гартнер", ООО "Расэн Строй" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2016 по делу N А40-221384/15 по иску ООО "Йозеф Гартнер" (ИНН 7802459786) к ООО "Расэн Строй" (ИНН 7703548682) о взыскании задолженности в размере 437 374,82 евро, неустойки в размере 47 586,38 евро с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, сумму неустойки с 27 апреля 2016 г. по день фактического исполнения обязательства с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга,

по встречному иску о взыскании неустойки в размере 7 980 066,56 евро в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга,

при участии в судебном заседании:

от истца: Прокопенко С.В., Макешин М.Ю. по доверенности от 25.05.2015 г., Михеенкова М.А. по доверенности от 29.07.2016 г.,

от ответчика: Малинин В.В., Курмаев Р.М., Аванесян А.А. по доверенности от 11.04.2016 г.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Йозеф Гартнер" (далее - субподрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к обществу с ограниченной ответственностью "Расэн Строй" (далее - генподрядчик) о взыскании задолженности в размере 437 374,82 евро, неустойки в размере 47 586,38 евро с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, сумму неустойки с 27 апреля 2016 г. по день фактического исполнения обязательства с оплатой в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга (уточненные исковые требования). Данные первоначальные требования обоснованы тем, что генподрядчик не оплачивает субподрядчику стоимость выполненных работ, подтвержденных актом выполненных работ формы КС-2 от 30.09.2014 за период работы с 30.09.2013 по 30.09.2014., справкой КС-3 от 30.09.2014 и актом о практическом завершении работ N 1 от 30.09.2014.

ООО "Расэн Строй" обратилось в суд со встречным иском о взыскании с ООО "Йозеф Гартнер" неустойки в размере 7 980 066,56 евро в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга, начисленной за нарушение сроков выполнения работ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2016 в удовлетворении первоначального иска отказано. Суд пришел к выводу о недоказанности выполнения работ, поскольку данные работы относятся к устранению недостатков и недоделок, в связи с чем не являются новыми работами, не оплаченными генподрядчиком. Кроме того, истец не доказал направление актов выполненных работ в адрес ответчика. Встречные исковые требования удовлетворены частично, суд взыскал с субподрядчика в пользу генподрядчика 987 632 евро в рублях по курсу ЦБ РФ на день платежа и 200 000 руб. государственной пошлины. Суд пришел к выводу об обоснованности заявленного требования, поскольку субподрядчик допустил нарушение срока выполнения работ, однако с учетом условия пункта 3.3.4 Приложения 3 Договора "Коммерческие условия" о не превышении суммы штрафных санкций 5 % от цены договора взыскал 987 632 евро неустойки.

Стороны не согласились с данным судебным актом, в связи с чем подали апелляционные жалобы.

Истец по первоначальному иску в своей апелляционной жалобе указал, что суд необоснованно отказал во взыскании стоимости выполненных работ, поскольку данные работы выполнены с учетом условий контракта и не являются работами по устранению недостатков. Указанные документы (КС-2 КС-3, акт N 1) в подтверждение выполнения работ направлены стороне, в связи с чем стоимость выполненных работ подлежала оплате и взысканию с генподрядчика. Решение суда в части взыскания неустойки по встречному иску неправомерно, поскольку суд не произвел снижение неустойки на основании заявления о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Кроме того, соглашением стороны продлили сроки выполнения работ до 30.09.2014, в связи с чем просрочка не допущена.

Генподрядчик, оспаривая судебный акт в части взыскания неустойки в пределах 5 % от цены контракта, указал, что в соответствии с пунктом 4 статьи 404 ГК РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно. В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если в пределах, установленных пунктом 4 статьи 401 ГК РФ, в заранее заключенном соглашении указаны обстоятельства, устраняющие или ограничивающие ответственность должника за неумышленное нарушение обязательства, то на него возлагается бремя доказывания их наступления. Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности не освобождает от ответственности за умышленное нарушение обязательства (пункт 4 статьи 401 ГК РФ). Отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 ГК РФ). Например, в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства. Субподрядчик допустил умышленное нарушение срока выполнения работ в период с 29.01.2014 по 26.04.2016, поскольку он не предпринял минимальных мер для выполнения обязательств в предусмотренный контрактом срок. Субподрядчик в течение двух лет устранял допущенные недостатки, исполнительная документация передана только в марте 2016 года, не организовал проведение испытаний качества работ, в связи с чем практическое завершение работ не состоялось.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы своих апелляционных жалоб и просили их удовлетворить.

Апелляционные жалобы рассмотрены в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев апелляционные жалобы сторон и материалы дела, выслушав доводы сторон, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел выводу о частичном удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Расэн Строй" и об отказе в удовлетворении апелляционной жалобы ООО "Йозеф Гартнер" в связи со следующими обстоятельствами.

Как видно из материалов дела, между ООО "Йозеф Гартнер" (Субподрядчик) и ООО "Расэн Строй" (Генеральный подрядчик) был заключен Договор N 20120229 от 29 февраля 2012 года.

Впоследствии к Договору N 20120229 от 29.02.2012 Сторонами были также заключены Дополнительные соглашения: N 1 к Договору N 20120229 от 29.02.2012; N 2 от 10.08.2012 к Договору N 20120229 от 29.02.2012; Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 2 от 10.08.2012 к Договору N 20120229 от 29.02.2012; N 3 от 05.12.2012 к Договору N 20120229 от 29.02.2012; Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 3 от 10.08.2012 к Договору N 20120229 от 29.02.2012; N 5 от 09.07.2013 к Договору N 20120229 от 29.02.2012; Приложение N 1 к Дополнительному соглашению N 5 от 09.07.2013 к Договору N 20120229 от 29.02.2012.

Согласно п.1.1 Договора и п.1.2 Приложения N 1 к Договору Субподрядчик обязался в установленный Договором срок по заданию Генерального подрядчика выполнить работы по проекту, оказать услуги, осуществить поставки, а Генеральный подрядчик обязался принять результат и оплатить Субподрядчику выполненные работы.

Объект строительства - многофункциональный деловой комплекс "Меркурий Сити Тауэр", строительный адрес: Москва, ЦАО, район Пресненский, Краснопресненская набережная, ММДЦ "Москва-Сити", участок 14.

В соответствии с п.5.1 Договора Генеральный подрядчик обязался выплатить Субподрядчику цену договора за выполненные работы, обозначенные в Приложении 3.

Цена Договора является твердой и фиксированной в соответствии с объемом работ (Приложение 4), не находится в зависимости от колебания курса обмена валют и включает в себя все прямые и косвенные издержки, понесенные в связи с исполнением работы, или же в связи с исполнением иных обязательств Субподрядчика, предусмотренных в Договоре (п.5.4 Договора).

В соответствии с п.1.2 Приложения 3 Договор имеет паушальную, фиксированную цену. На цену Договора не влияют никакие изменения в курсе обмена валют или в налогообложении. Цена Договора включает в себя все налоги (включая НДС и другие налоги), пошлины, затраты, расходы, импортные и экспортные пошлины, гонорары и налоги за получения разрешения, штампы, сертификаты, стоимость копий чертежей и документов, имеющих отношение или необходимых в процессе получения разрешения, гонорары и выплаты любой природы, и является общей и исключительной компенсацией за выполнение всех обязательств, работ Субподрядчика по данному Договору.

Согласно п.1.1 Приложения 3 первоначальная цена работ составляла 18400000 евро, включая НДС (18%) в размере 2 806 779, 66 евро, все таможенные сборы и пошлины, а также все другие налоги и сборы необходимые к оплате по законодательству РФ на территории РФ на дату подписания Договора.

Однако пунктом 1 дополнительного соглашения N 2 от 10.08.2012 к Договору N 20120229 от 29.02.2012 стороны в связи с увеличением объема работ согласовали увеличение цены договора на сумму 2 888 640 евро, включая НДС (18%), в связи с чем стоимость работ составила 21 288 640 евро, включая НДС (18%) в размере 3 247 419 евро, включая все таможенные сборы и пошлины, налоги и сборы, необходимые к оплате по законодательству РФ на территории РФ на дату подписания Договора.

Далее, пунктом 1 дополнительного соглашения N 3 от 05.12.2012 к договору N 20120229 от 29.02.2012 стороны в связи с увеличением объема работ согласовали увеличение цены Договора на сумму 65 000 евро, включая НДС (18%), в связи с чем стоимость работ составила 21 353 640 евро, включая НДС (18%) в размере 3 257 334, 92 евро, а также включая все таможенные сборы и пошлины, налоги и сборы, необходимые к оплате по законодательству РФ на территории РФ на дату подписания договора.

Дополнительным соглашением N 5 от 09.07.2013 к договору N 20120229 от 29.02.2012 стороны согласовали полностью или частично исключить часть отделочных работ, электрические компоненты UVT/HVT для раздвижных ворот, стеклянный пол, что в связи с чем согласно Приложению N1 к дополнительному соглашению N5 уменьшило цену договора на 1 601 000, 00 евро, в т.ч. НДС (18%), в связи с чем окончательная стоимость работ составила 19 752 640, 00 евро.

Согласно п.2.1.1 Приложения 3 цена Договора разделяется на предоплату и ежемесячные платежи.

Содержание прав и обязанностей сторон по договору свидетельствует о возникновении между ними правоотношений, квалифицируемых в качестве строительного подряда, регулируемых параграфом 3 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Статьей 711 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Согласно ч. 1 ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В соответствии с п. 11.1 договора субподрядчик предоставляет подрядчику акты для расчета Ежемесячного Промежуточного Платежа (по форме КС-2 и КС-3) и другую сопутствующую документацию (акты, разбивки и т.п.) в период между 25-м днем текущего месяца и 1-м днем следующего месяца с приложением всей сопутствующей, подтверждающей объем выполнения работ.

Все платежи по Договору осуществляются в российских рублях по курсу Центрального банка РФ на день платежа по каждой выплате согласно Договора (п.2.1.2 Приложения 3).

В п.2.2 Приложения 3 указаны условия выплаты предоплаты по Договору. В п.2.3 Приложения 3 указаны условия выплаты ежемесячных платежей. В силу п.2.3.1 Приложения 3 ежемесячные платежи основываются на фактическом выполнении работ. Субподрядчик предоставляет всю необходимую документацию в форме, устанавливаемой российскими правовыми нормами, для демонстрации действительной стоимости выполненных работ. Генеральный подрядчик может отказаться от выплаты всего или части ежемесячного платежа по следующим причинам: работы не соответствуют требованиям Договора; неверная оценка выполненных работ; начало процессуальных действий в отношении Субподрядчика, вытекающих из настоящего Договора.

В соответствии с п.2.3.2 Приложения 3 дополнительно из каждого ежемесячного платежа удерживается 10% стоимости каждой ежемесячной выплаты в качестве гарантийного удержания, 5% от гарантийного удержания должны быть выплачены Субподрядчику после оставления им уведомления о практическом завершении работ (п.2.3.3 приложения 3), 5% от гарантийного удержания должны быть выплачены Субподрядчику по фактическому завершению работ в день получения Акта государственной приемки при условии получения банковской гарантии на сумму 5% от цены Договора, действующей течение 1 года (п.2.3.4 Приложения 3).

Согласно п.2.3.5 Приложения 3 ежемесячные выплаты совершаются в течение дней с даты утверждения счета. Окончательный расчет производится в течении 30 дней с даты утверждения соответствующего счета. Платеж считается совершенным в день предоставления Генеральным подрядчиком платежного поручения в банк генерального подрядчика, что подтверждается отметкой банка об исполнении платежа.

Кроме того, в соответствии с п.11.5 Договора N 20120229 от 29.02.2012 оплата производится в течение 10 дней с момента предоставления инвойса. Инвойс выставляется в соответствии с согласованными актами для расчета ежемесячных промежуточных платежей (КС-2, КС-3 и т.д.).

Все предоплаты и удержания вычитаются из каждого ежемесячного платежа в размере процентных соотношений, установленных статьями 2.2 и 2.3 Приложения N 3 к Договору (п.11.6 Договора N 20120229 от 29.02.2012).

Все платежи производятся посредством банковского перевода в рублях по курсу ЦБ РФ на день оплаты (п.11.7 Договора N 20120229 от 29.02.2012).

Истец указывает, что исполняя обязательства по Договору N 20120229 от 29.02.2012, истец по итогам выполнения строительных работ ежемесячно направлял Ответчику оформленные в соответствии с условиями Договора формы NКС-2, КС-3, а также все необходимые документы на поставленные материалы и конструкции, в связи с чем, ответчиком были подписаны и затем оплачены строительные работы, выполненные Истцом, согласно представленным формам КС-2, КС-3 за периоды: за период с 01.09.2012 по 28.02.2013; КС-3 NМСТ 20120229-01 от 28.02.2013 к оплате 1 850 194, 06 евро, в т.ч. НДС (18%), КС-2 NМСТ 20120229-01 от 28.02.2013 на сумму 3 083 656, 76 евро, в.т.ч. НДС (18%); за период с 01.03.2013 по 25.03.2013; КС-3 NМСТ 20120229-02 от 25.04.2013 к оплате 3 193 563,04 евро, в т.ч. НДС (18%), КС-2 NМСТ 20120229-02 от 25.04.2013 на сумму 5 322 605, 07 евро, в т.ч. НДС (18%); за период с 26.03.2013 по 29.04.2013; КС-3 NМСТ 20120229-03 от 30.04.2013 к оплате 2 221 026, 95 евро, в т.ч. НДС (18%), КС-2 NМСТ 20120229-03 от 30.04.2013 на сумму 3 701 711, 58 евро, в т.ч. НДС (18%); за период с 30.04.2013 по 29.05.2013; КС-3 NМСТ 20120229-04 от 20.06.2013 к оплате 1 847 516, 36 евро, в т.ч. НДС (18%), КС-2 NМСТ 20120229-04 от 20.06.2013 на сумму 4 618 790, 91 евро, в т.ч. НДС (18%); за период с 30.05.2013 по 26.06.2013; КС-3 NМСТ 20120229-05 от 6.07.2013 к оплате 1 081 512, 32 евро, в т.ч. НДС (18%), КС-2 NМСТ 20120229-05 от 6.07.2013 на сумму 1 695 907, 60 евро, в т.ч. НДС (18%); за период с 27.06.2013 по 31.07.2013; КС-3 NМСТ 20120229-06 от 7.08.2013 к оплате 157 050, 00 евро, в т.ч. НДС (18%), КС-2 NМСТ 20120229-06 от 27.08.2013 на сумму 174 500, 00 евро, в т.ч. НДС (18%); за период с 01.08.2013 по 30.09.2013; КС-3 NМСТ 20120229-09 от 20.11.2013 к оплате 602 546, 46 евро, в т.ч. НДС (18%), КС-2 NМСТ 20120229-09 от 20.11.2013 на сумму 669 496, 07 евро, в т.ч. НДС (18%).

Как следует из обстоятельств дела, предметом спора по первоначальному иску является задолженность за выполненные в период с 30.09.2013 по 30.09.2014 работы согласно акту КС-2 от 30.09.2014, справке КС-3 от 30.09.2014 и акту N 1 от 30.09.2014 о практическом завершении работ.

Как указал истец, указанные документы от 30 сентября 2014 года направлены ответчику вместе с сопроводительным письмом N GaRU-Rasen-140930 от 30.09.2014 и вручено ответчику 30.09.2014, что подтверждается подписью с расшифровкой работника Касымовой Д.С., а также было вручено Ответчику 06.10.2014, что подтверждается почтовой квитанцией, почтовой описью, распечаткой с сайта Почта России - отслеживание почтовых отправлений.

Однако, вышеуказанные документы не были подписаны Ответчиком, в 10-дневный срок от Ответчика не был получен мотивированный отказ в принятии данных документов, в связи с чем, ссылаясь на ст. 753 ГК РФ, истец считает данные работы сданными ответчику в одностороннем порядке и подлежащими оплате, в связи с чем обратился в суд с настоящим иском.

Отказывая в удовлетворении первоначального иска в полном объеме, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что требования истца являются недоказанными и не подлежащими удовлетворению.

Из материалов дела видно, что Разрешение на ввод спорного объекта в эксплуатацию выдано 28.06.2013, однако истец ссылается на выполнение работ с 30.09.2013 до 30.09.2014, то есть после ввода объекта в эксплуатацию.

Как следует из содержания п. 4.5 приложения N 1 к договору N 20120229 от 29.02.2012 субподрядчик обязуется фиксировать продвижение выполняемой работы и делать регулярные записи в строительный журнал, находящийся в офисе представителя генерального подрядчика на строительной площадке в соответствии со строительным законодательством Российской Федерации.

Однако, как правильно указал суд первой инстанции, истец не представил суду журнал формы КС-6, который в соответствии с Альбомом унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ, утвержденных Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 г. N 100, является единственным документом, содержащим информацию о лицах, осуществляющих те или иные виды строительных работ и об объеме проделанных работ. Журнал является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ.

Данный журнал не представлен также суду апелляционной инстанции. По заявлению субподрядчика данный журнал находится у подрядчика, который не возвращает его заявителю. Однако доказательств указанному доводу не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Между тем, истец не доказал, что указанные в акте работы являются новыми видами работ, а не выполненными в порядке устранения недостатков работ. Отсутствие журнала строительных работ КС-6 также не позволяет подтвердить доводы истца о выполнении данных работ. Выполнение истцом строительных работ после ввода объекта в эксплуатацию не подтверждается каким-либо доказательствами. Ссылка истца на письма ответчика необходимости выполнения работ и устранения недостатков не принимается апелляционным судом, поскольку данное обстоятельство не свидетельствует о необходимости выполнения работ по договору. Указанные письма направлялись ответчиком до отказа от части выполнения работ. Более того, данный довод противоречит обстоятельству дела, а именно отказу подрядчика от выполнения оставшейся части работ на сумму 485 972,02 евро, что подтверждается письмом от 11.12.2013. Согласно пояснениям ответчика после отказа от оставшейся части невыполненных работ 11.12.2013 истец занимался только устранением недостатков. Доказательств обратного субподрядчиком не представлено. При этом истец не пояснил причины не направления генподрядчику актов выполненных работ на оплату ежемесячно, как это указано пункте 11.1 договора. Таким образом, истцом не представлено надлежащих доказательств выполнения данных работ.

Кроме того, суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истцом не представлено доказательств того, что Касымова Д.С. и секретарь являются сотрудниками или уполномоченными лицами ООО "Расэн Строй". Из содержания сопроводительного письма N GaRU-Rasen-150717 от 17.07.2015 также не видно, что лицо, которое его подписало от имени секретаря, является Касымовой Д.С., поскольку отсутствует расшифровка ФИО подписавшего письмо лица. При таких обстоятельствах вывод истца о том, что Касымова Д.С. имела полномочие на получение актов КС-2, КС-3 и получила данное сопроводительное письмо, не имеется.

Как правильно указал суд первой инстанции, представленные истцом доказательства являются несостоятельными и не подтверждают факт получения Ответчиком приемочной документации от Истца. Как следует из содержания пункта 33 договора, все уведомления по договору имеют силу, если они переданы курьером с подтверждением о вручении по адресу офиса Стороны, указанному в договоре, а именно генеральному подрядчику по следующему адресу: 123100, г. Москва, Краснопресненская наб., ММДЦ Москва Сити, участок 1, согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношение ООО "Расэн Строй" адресом место нахождения Ответчика является следующий адрес: 143405, Московская область, Красногорский р-н, г. Красногорск, ул. Строительная, д. 3А, офис 15.

Однако согласно представленной истцом копии почтовой квитанции и описи вложения в ценное письмо от 30.09.2014 следует, что ООО "Йозеф Гартнер" направило ООО "РАСЭН Строй" сопроводительное письмо N GaRU-Rasen-140930 от 30.09.2014, приложение KС-2 и приложение KС-3 по адресу 123056, г. Москва, ул. Большая Грузинская, д. 69. Таким образом, истец направил указанные документы по адресу, не указанному в договоре.

Ссылка истца на повторное направление указанных документов 17.07.2015, также не могут свидетельствовать на наличие оснований для оплаты указанных в акте от 30.09.2014 работ. Из содержания описи документов, направленных ответчику по юридическому адресу (г. Красногорск, ул. Строительная, д. 3А, офис 15) не видно, что ему направлены именно акты КС-2, КС-3 от 30.09.2014.

Более того, отсутствие мотивированного отказа от подписания актов выполненных работ формы КС-2 само по себе не может служить основанием для оплаты данных работ в случае, когда акт КС-2 содержит недостоверные сведения. Из содержания акта КС-2 от 30.09.2014 следует, что истцом в период с 30.09.2013 по 30.09.2014 выполнены работы, в том числе по фасаду, то есть установка и материал фасадных панелей, установка и материал модулей со стеклом, монтаж и материалы стальные конструкции, монтаж и материалы остекление, монтаж и материалы кровля, монтаж и материалы лестница и стеклянный пол и т.п. виды работ. Таким образом, на основании перечня работ, содержащегося в акте КС-2, апелляционный суд приходит к выводу о том, что отсутствие данных видов работ на момент сдачи объекта в эксплуатацию исключает возможность ввода объекта в эксплуатацию. Между тем, стороны подтверждают, что объект введен в эксплуатацию на основании разрешения от 28.06.2013.

Таким образом, совокупность доказательств по делу, оцененных судами первой и апелляционной инстанции по правилам ст. 71 АПК РФ, приводит к выводу о недоказанности выполнения указанных в акте КС-2 работ и заявленных исковых требований.

Как следует из материалов дела, суд первой инстанции предлагал сторонам предусмотреть возможность проведения экспертизы по делу для определения объема и стоимости выполненных работ. Однако стороны, в том числе истец, такое ходатайство суду первой инстанции не заявили. Такое ходатайство также не было заявлено в суде апелляционной инстанции.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания стоимости работ согласно акту КС-2 от 30.09.2014 за период работ с 30.09.2013 по 30.09.2014 и неустойки за просрочку оплаты работ, в связи с чем апелляционная жалоба ООО "Йозеф Гартнер" удовлетворению не подлежит.

Между тем, по встречному иску ООО "Расэн Строй" о взыскании с ООО "Йозеф Гартнер" неустойки в размере 7 980 066,56 евро в рублях Российской Федерации по курсу Центрального Банка Российской Федерации на день оплаты долга суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности требования в части. В обоснование данного требования ООО "Расэн Строй" указало, что в соответствии с п. 4.1 Договора Субподрядчик обязуется выполнить надлежащим образом и сдать соответствующие виды работ к срокам, определенным в графике работ и обязуется соблюдать все требования, содержащиеся в Договоре, и условия оплаты, согласно графику работ все работы по Договору должны быть завершены к 07.11.2012, однако, на данный момент Субподрядчик так и не выполнил все работы, предусмотренные Договором. Данный договор на дату рассмотрения спора по существу не расторгнут. Ссылка истца на не согласование данного графика и срока не принимается апелляционным судом, поскольку сроки выполнения работ неоднократно переносились в целях увеличения срока выполнения работ по причине несвоевременной передачи строительной площадки, и согласно подписанному обеими сторонами графика работ от 11.04.2013 срок окончания работ установлен 19.09.2013. Однако и к указанному сроку работы выполнены ненадлежащим образом, что привело к необходимости устранения недостатков, что подтверждено также самим истцом в акте N 1. Однако неустойка начислена не за весь период просрочки с 19.09.2013, а только с 29.01.2014 по 26.04.2016, то есть с учетом того, что срок работ генподрядчиком сдвинут на 131 день (в том числе на срок демонтажа башенного крана). Таким образом, доводы истца со ссылкой на просрочку со стороны кредитора не принимаются, поскольку указанные периоды исключены из периода просрочки выполнения работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации, ответчик несет ответственность за нарушение сроков выполнения работы.

Как следует из переписки сторон, Генподрядчик регулярно указывал субподрядчику на нарушение сроков выполнения работ: письма N MCO-12136/GART-55 от 24.12.2012 г.; N MCO-12180/GART-62 от 09.01.2013 г.; N MCO-12715/GART-149 от 04.06.2013 г.; N MCO-12798/GART-163 от 28.06.2013 г.; N MCO-12798/GART-165 от 04.07.2013 г.; N MCO-12940/GART-198 от 02.09.2013 г.

Однако, несмотря на неоднократное обращение генподрядчика на отставание от графика работ, неэффективное использование ресурсов и предоставляемого генподрядчиком оборудования, субподрядчик не предпринимал каких-либо действенных мер к соблюдению графика работ и исключения нарушения обязательства. В материалах дела отсутствуют доказательства принятия мер к надлежащему исполнению обязательства, а также доказательства завершения всех предусмотренных договором обязательств по выполнению работ (в том числе проверка испытаний, составление отчета о результатах испытаний, составление акта о практическом завершении работ после проведенного испытания результата работ), в связи с чем период начисления неустойки по 26.04.2016 является правомерным. Доказательств сдачи всего результата работ субподрядчиком не представлено. В соответствии с пунктом 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" если приемке результатов работ должны предшествовать предварительные испытания, приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что субподрядчик не исполнил свои обязательства по выполнению всех работ в согласованный в договоре срок и не осуществил окончательную сдачу результата работ.

Удовлетворяя частично встречные исковые требования, суд первой инстанции руководствовался п.3.1 Приложения 3 Договора "Коммерческие условия", в соответствии с которым, если Субподрядчик не сможет закончить работы согласно графику работ или в соответствии с согласованным изменением этого графика, то из причитающихся Субподрядчику сумм через ликвидированный ущерб вычитаются суммы за просрочку исполнения обязательств в следующем порядке: 1/20 процента (0,05%) от цены Договора за каждый календарный день. На основании п..3.1 Приложения 3 Договора "Коммерческие условия" истец по встречному иску начислил ответчику по встречному иску неустойку за нарушение сроков выполнения работ за период с 29.01.2014 по 26.04.2016 (809 дней) в размере 7 980 066,56 евро в рублях по курсу ЦБ РФ на дату платежа.

При этом суд первой инстанции пришел к выводу о неправильном расчете неустойки. В соответствии с п. 3.3.4 Приложения 3 Договора "Коммерческие условия" стороны согласовали условие, что во всех случаях общая сумма штрафных санкций по договору не может превышать 5% от цены договора. В связи с этим размер неустойки за заявленный период, подлежащий взысканию, определен в размере 987 632 евро в рублях РФ по курсу ЦБ РФ на день платежа (5% от суммы 19 752 640,00 евро (цена договора).

Однако, обжалуя судебный акт в части отказа во взыскании суммы неустойки, ООО "Расэн Строй" указало, что в соответствии с пунктом 4 статьи 401 ГК РФ заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства ничтожно.

Апелляционный суд соглашается с доводами апелляционной жалобы в этой части и приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если в пределах, установленных пунктом 4 статьи 401 ГК РФ, в заранее заключенном соглашении указаны обстоятельства, устраняющие или ограничивающие ответственность должника за неумышленное нарушение обязательства, то на него возлагается бремя доказывания их наступления.

Заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности не освобождает от ответственности за умышленное нарушение обязательства (пункт 4 статьи 401 ГК РФ). Отсутствие умысла доказывается лицом, нарушившим обязательство (пункты 1 и 2 статьи 401 ГК РФ). Например, в обоснование отсутствия умысла должником, ответственность которого устранена или ограничена соглашением сторон, могут быть представлены доказательства того, что им проявлена хотя бы минимальная степень заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства.

Субподрядчик допустил умышленное нарушение срока выполнения работ в период с 29.01.2014 по 26.04.2016, поскольку он не предпринял минимальных мер для выполнения обязательств в предусмотренный контрактом срок. Субподрядчик в течение двух лет устранял допущенные недостатки, исполнительная документация передана только в марте 2016 года, не организовал проведение испытаний качества работ, в связи с чем практическое завершение работ не состоялось. Из писем ООО "Расэн Строй", направленных в адрес ООО "Йозеф Гартнер", видно, что генподрядчик неоднократно обращал внимание субподрядчика о нарушении последним срока выполнения работ, о необходимости устранения допущенных недостатков, которые длительное время не были устранены.

Таким образом, субподрядчик не представил доказательств проявления минимальной степени заботливости и осмотрительности при исполнении обязательства с тем, чтобы не допустить нарушение сроков исполнения обязательства. Напротив, переписка сторон и обстоятельства дела свидетельствуют об игнорировании субподрядчиком указаний генподрядчика и не рациональном использовании предоставленных генподрядчиком ресурсов (в том числе механизмов), повлекших увеличение периода просрочки, что свидетельствует об умышленном нарушении обязательства. Доказательств обратного (нарушение обязательства по неосторожности) субподрядчиком не представлено.

В соответствии с пунктами 1, 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением договорных обязательств", суды при рассмотрении требований сторон, вытекающих из договорных отношений, в любом случае проверяют договор или его отдельные положения на предмет его заключенности и действительности (недействительности).

Согласно пункту 4 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации ничтожным является лишь заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства. Следовательно, данная оговорка договора не производит эффекта в случаях умышленного нарушения (Определение ВАС РФ от 28.02.2014 N ВАС-1312/14).

В пункте 73 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в силу прямого указания закона к ничтожным сделкам, в частности, относится заключенное заранее соглашение об устранении или ограничении ответственности за умышленное нарушение обязательства (пункт 4 статьи 401 ГК РФ).

Учитывая, что в нарушение пункта 7 Постановления Пленума N 7 отсутствие умысла субподрядчиком не доказано, данное условие об ограничении его размера ответственности за нарушение срока выполнения работ является ничтожным (постановление Арбитражного суда Московского округа от 04.07.2016 N Ф05-8688/2016).

При изложенных обстоятельствах доводы генподрядчика о необоснованности взыскания суммы неустойки с учетом ограничения его размера, установленного в пункте 3.1 Приложения 3 Договора "Коммерческие условия", являются обоснованными. Требование о взыскании неустойки в сумме 7 980 066,56 евро за нарушение срока выполнения обязательств является законным и обоснованным.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции считает необходимым удовлетворить заявление ООО "Йозеф Гартнер" о применении статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктом 69 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заранее установленные условия договора о неприменении или ограничении применения статьи 333 ГК РФ являются ничтожными (пункты 1 и 4 статьи 1, пункт 1 статьи 15 и пункт 2 статьи 168 ГК РФ).

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Согласно п. 74 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" возражая против заявления об уменьшении размера неустойки, кредитор не обязан доказывать возникновение у него убытков (пункт 1 статьи 330 ГК РФ), но вправе представлять доказательства того, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего при сравнимых обстоятельствах разумно и осмотрительно, например, указать на изменение средних показателей по рынку (процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, валютных курсов и т.д.).

В силу п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (пункты 3, 4 статьи 1 ГК РФ).

Учитывая чрезмерно высокий размер взыскиваемой неустойки, рассчитанный на общую сумму контракта, апелляционный суд считает, что заявленная к взысканию неустойка в сумме 7980066,56 евро, начисленная по ставке 0,05 % за каждый день просрочки (36 % годовых) является несоразмерной последствиям нарушения обязательства, в связи с чем снижает размер подлежащей взысканию неустойки в 2,5 раза, что менее двойной ставки рефинансирования, о чем просил субподрядчик.

Таким образом, подлежащая взысканию сумма неустойки составляет 3 192 026,62 евро. С учетом того, что суд первой инстанции взыскал неустойку в сумме 987 632 евро, следует довзыскать с субподрядчика в пользу подрядчика 2 204 394,62 евро, в связи с чем решение суда первой инстанции в этой части отказа в иске следует отменить, и иск удовлетворить.

Судебные расходы по апелляционной жалобе возлагаются на ООО "Йозеф Гратнер" в сумме 3000 руб.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 102, 110, 176, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2016 по делу N А40-221384/2015 отменить в части отказа во взыскании 2 204 394,62 евро неустойки по встречному иску.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Йозеф Гартнер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Расэн Строй" по встречному иску неустойку в размере 2 204 394,62 евро в рублях РФ по курсу Центрального Банка России на день платежа.

В остальной части решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.05.2016 по делу N А40-221384/2015 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Йозеф Гартнер" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Расэн Строй" расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа в двухмесячный срок.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров