Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2016 г. N 09АП-34080/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 9 марта 2017 г. N Ф05-5932/14 настоящее постановление оставлено без изменения

город Москва

10 августа 2016 г.

Дело N А40-19825/13

Резолютивная часть постановления объявлена 03.08.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 10.08.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.,

Судей: Фриева А.Л., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании дело N А40-19825/13 по иску

ООО " ИНТАРСИЯ " (ОГРН 1037800011248) к ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " (ОГРН 1037828006358), 3-е лицо Управление делами Президента РФ о взыскании 659 374 588 руб. 58 коп., в том числе: 583 172 451 руб. 10 коп. - долга, 76 202 047 руб. 78 коп. - процентов, 8 536 974, 62 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день взыскания денежных средств, в том числе: 7 677 546,86 долларов США - долга, 859 427, 76 долларов США - процентов и встречный иск ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " к ООО " ИНТАРСИЯ " о взыскании 914 106 972,95 руб.- неосновательного обогащения, 5 216 775,24 доллара США и 180 237 660,78 руб. - убытков, 55 949 439,4 доллара США и 1 144 763 062 руб. штрафа, штраф за нарушение правил по технике безопасности в сумме 92 500 руб., а также об уменьшении стоимости работ на сумму 2 026 85,60 долл. США и 150 687 507, 19 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Лысенко Л.С. по доверенности от 08.07.2016 г., Евдокимов А.А. по доверенности от 08.07.2016 г.

От ответчика: Титова Н.М. по доверенности от 22.10.2015 г., Ефимова М.Е. по доверенности от 11.01.2016 г., Попов Г.И. по доверенности от 05.07.2016 г., Божко М.П. по доверенности от

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд города Москвы обратилось ООО " ИНТАРСИЯ " к ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ о взыскании 659 374 588 руб. 58 коп., в том числе: 583 172 451 руб. 10 коп. - долга, 76 202 047 руб. 78 коп. - процентов, 8 536 974, 62 долларов США в рублях по курсу ЦБ РФ на день взыскания денежных средств, в том числе: 7 677 546,86 долларов США - долга, 859 427, 76 долларов США - процентов.

Определением суда от 13.06.2013 г. принято встречное исковое заявление ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " к ООО " ИНТАРСИЯ " о взыскании 1 689 093 988 руб. 59 коп. и 61 166 214,64 долларов США - штрафа, убытков, неосновательного обогащения и об уменьшении стоимости фактически выполненных истцом работ на 183 382 277 руб. 28 коп. и 4 258525,50 долларов США, принять для совместного рассмотрения с первоначальным иском на основании статей 15, 393, 397, 715, 721, 723, 726, 728, 743 ГК РФ, пунктов 4.7, 4.4.2, 8.3, 8.7, 11.4 Контракта.

Определением суда от 24.06.2013 г. по делу N А40-61382/13 указанное дело по иску ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " к ООО " ИНТАРСИЯ " о взыскании штрафа за нарушение конечного срока выполнения работ по Контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009 года в общей сумме 55 949 439,40 долларов США и 1 143 585 354,80 рублей РФ, убытков в общей сумме 5 216 775,24 долларов США и 195 144 324,95 рублей, неосновательного обогащения в размере 567 420 699,21 руб. и расторжении контракта на генподряд N 65 от 29.10.2012 г., заключенного между ООО "ИНТАРСИЯ " и ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " объединено в одно производство с делом N А40-19825/13 для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен N А40-19825/13 и оно передано на рассмотрение судье Романову О.В.

С учетом заявлений ответчика об уточнении встречных исковых требований, отказе от части требований, последнее из которых поступило в суд 28.01.2015 г., судом первой инстанции рассмотрен встречный иск ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " к ООО " ИНТАРСИЯ " о взыскании 62 462 736,14 доллара США, в том числе: 1 296 521,5 доллара США - неосновательного обогащения, 5 216 775,24 доллара США - убытков, 55 949 439,4 доллара США-штрафов, о взыскании 1 473 053 266 руб. 33 коп., в том числе: 134 717 303 руб. 29 коп. - неосновательного обогащения, 194 750 608 руб. 24 коп. - убытков, 1 143 585 354 руб. 80 коп. - штрафов, и об уменьшении стоимости фактически выполненных истцом работ на 4 258 525,5 долларов США и 188 755 791 руб. 22 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2015 г. ходатайство ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " о назначении повторной экспертизы оставлено без удовлетворения. Первоначальный иск ООО " ИНТАРСИЯ " удовлетворен в части требований о взыскания с ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " долга в сумме 331 426 545 руб. 21 коп. и 2 995 345,57 долларов США в рублях по курсу Банка России на день взыскания денежных средств, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 36 048 575 руб. 63 коп. и 335 298,98 долларов США в рублях по курсу Банка России на день взыскания денежных средств. Требования ООО " ИНТАРСИЯ " к ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " о взыскании долга в сумме 251 745 905 руб. 89 коп и 4 682 201, 29 долларов США и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 40 153 472 руб. 15 коп. и 524 128,78 доллара США оставлены без удовлетворения.

Встречный иск удовлетворен в части требования о взыскания с ООО " ИНТАРСИЯ" штрафов за нарушение правил по технике безопасности в сумме 92 500 руб. 00 коп. Требования ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " к ООО " ИНТАРСИЯ " о взыскании 62 462 736,14 доллара США- неосновательного обогащения, убытков, штрафов, о взыскании 1 472 960 766 руб. 33 коп. - неосновательного обогащения, убытков, штрафов, и об уменьшении стоимости фактически выполненных истцом работ на 4 258 525,5 долларов США и 188 755 791 руб. 22 коп. оставлен без удовлетворения. Произведен зачёт встречных требований. Взыскано с Закрытого акционерного общества " Тристар Инвестмент Холдингс " (ОГРН 1037828006358) в пользу Общества с ограниченной ответственностью " ИНТАРСИЯ " (ОГРН 1037800011248) 367 478 457 руб. 59 коп., в том числе: 331 426 545 руб. 21 коп. - долга, 36 048 575 руб. 63 коп. - процентов за пользование чужими денежными средствами и 3 330 644,55 долларов США в рублях по курсу Банка России на день взыскания денежных средств, в том числе: 2 995 345,57 долларов США - долга, 335 298,98 долларов США - процентов за пользование чужими денежными средствами и расходы по уплате госпошлины в сумме 95 836 руб. 75 коп.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 24.04.2015 г заявление ООО " Интарсия " без номера и без даты, поступившее в суд 23.04.2015 г. об исправлении опечаток в решении Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2015 г., по объединенному делу N А40-19825/13-43-188, удовлетворено.

Исправлены опечатки в резолютивной части решения и в полном тексте решения Арбитражного суда г. Москвы от 12.03.2015 г., по объединенному делу N А40-19825/13-43-188, которая изложена в следующей редакции:

2-ой абзац вводной части резолютивной части решения и полного текста решения, 6-ой абзац резолютивной части решения и полного текста решения в формулировке требования ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " по встречному иску изложены в следующей редакции: "_и об уменьшении стоимости фактически выполненных истцом работ на 4 258 525,5 долларов США и 188 755 791 руб. 22 коп_.".

Последний абзац мотивировочной части полного текста решения на стр. 1 (первый абзац на стр. 2 Решения изложить в следующей редакции: " Определением суда от 13.06.2013 г. принято встречное исковое заявление ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " к ООО " ИНТАРСИЯ " о взыскании 1 689 093 988 руб. 59 коп. и 61 166 214,64 долларов США - штрафа, убытков, неосновательного обогащения и об уменьшении стоимости фак-тически выполненных истцом работ на 183 382 277,28 руб. и 4 258 525,50 долларов США_".

Третий абзац мотивировочной части полного текста решения на стр. 2 Решения изложен в следующей редакции: " С учетом заявлений ответчика об уточнении встречных исковых требований, отказе от части требований, последнее из которых поступило в суд 28.01.2015 г. и принято судом, рассматривается встречный иск ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " к ООО " ИНТАРСИЯ " о взыскании 62 462 736,14 доллара США, в том числе: 1 296 521,5 доллара США - неосновательного обогащения, 5 216 775,24 доллара США - убытков, 55 949 439,40 доллара США -штрафов, о взыскании 1 473 053 266 руб. 33 коп., в том числе: 134 717 303 руб. 29 коп. - неосновательного обогащения, 194 750 608 руб. 24 коп. -убытков, 1 143 585 354 руб. 80 коп. - штрафов, и об уменьшении стоимости фактически выполненных истцом работ на 4 258 525,50 долларов США и 188 755 791 руб. 22 коп.".

Предпоследний абзац мотивировочной части полного текста решения на стр. 16 Решения изложен в следующей редакции: " Требование Истца об уменьшении стоимости работ на сумму 188 755 791 руб. 22 коп. и 4 258 525,50 долларов США " не подлежит удовлетворению в связи с тем, что оно не соответствует требованиям статей 723, 726 ГК РФ и положениям п.п. 5.6, 5.7 Контракта ". Последний абзац мотивировочной части полного текста решения на стр. 16 Решения изложить в следующей редакции: " Как следует из встречного искового заявления (т. 57, листы 32-39) и заявления об уточнении исковых требований, поступившего в суд 28.01.2015 г....".

Не согласившись с принятыми судебными актами, ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт по доводам, изложенным в апелляционной жалобе.

Через канцелярию Девятого арбитражного суда 27.07.2015 г. от Управления делами Президента РФ поступила апелляционная жалоба на решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2015 г., в которой заявитель просит привлечь Управления делами Президента РФ в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Определением от 03.08.2015 г. суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению дела N А40-19825/13 в Девятом арбитражном апелляционном суде по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции. Привлечено Управление делами Президента РФ к участию в деле в качестве лица третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс" заявлено ходатайство о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Определением суда от 12.10.2015 г. судом апелляционной инстанции назначена по делу повторная судебная строительно-техническая экспертиза. Проведение экспертизы поручено ООО "Ленинградская Экспертная Служба "ЛЕНЭКСП" ( 195009, г. Санкт-Петербург, ул. Комсомола, д. 41, лит. А оф. 219).

ООО "Ленинградская Экспертная Служба "ЛЕНЭКСП" направило в суд экспертное заключение, в связи с чем определением суд назначил к рассмотрению настоящее дело.

ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс" в порядке ст. 49 АПК РФ в суде апелляционной инстанции уточнило исковые требования и просит взыскать с ООО "ИНТАРСИЯ" 914 106 972,95 руб.- неосновательного обогащения, 5 216 775,24 доллара США и 180 237 660,78 руб. - убытков, 55 949 439,4 доллара США и 1 144 763 062 руб. штрафа, штраф за нарушение правил по технике безопасности в сумме 92 500 руб., а также об уменьшении стоимости работ на сумму 2 026 85,60 долл. США и 150 687 507, 19 руб.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс" в письменном виде отказался от иска в части требования уменьшения суммы выполненных работ на 2 026 852,60 долл. США и 150 687 507, 19 руб. и указал, что данные требования учтены им при расчете суммы неосновательного обогащения и позиции по первоначальному иску о взыскании задолженности. Полномочия лица, заявившего отказ от иска проверены.

Представитель ООО "ИНТАРСИЯ" не возражал, указал на право истца, которое предусмотрено нормами АПК РФ.

Представитель третьего лица не возражал против заявленного ходатайства.

Согласно ст. 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично. Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

В соответствии со ст. 150 АПК РФ арбитражный суд прекращает производство по делу, если установит, что истец отказался от иска и отказ принят арбитражным судом.

Апелляционный суд, рассмотрев заявление об отказе от иска в части, исследовав материалы дела, пришел к выводу, что удовлетворение заявления не нарушает прав и интересов иных лиц, участвующих в деле, заявление подписано полномочным представителем, в связи с чем, подлежит удовлетворению. При таких обстоятельствах суд принимает отказ от иска, в связи с чем подлежит прекращению производство по делу в данной части.

В суде апелляционной инстанции представитель ООО "ИНТАРСИЯ" поддержал первоначальные исковые требования, представил письменные пояснения.

ООО "ИНТАРСИЯ" заявлено ходатайство об оставлении встречных исковых требований ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс" без рассмотрения, поскольку в отношении ООО "ИНТАРСИЯ" (ответчик по встречному иску) введено конкурсное производство, в связи с чем данный встречный иск подлежит рассмотрению в рамках требований по делу о несостоятельности (банкротстве).

ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс" возражало против заявленного ходатайства, представило письменные пояснения.

З-е лицо также возражало против заявленного ходатайства.

Согласно ст. 148 АПК РФ арбитражный суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если после принятия его к производству установит, что заявлено требование, которое в соответствии с федеральным законом должно быть рассмотрено в деле о банкротстве.

В соответствии со ст. 32 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" и ст. 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным АПК РФ, с учетом особенностей, установленных указанным Федеральным законом.

Согласно пункту 1 статьи 63 Федерального закона от 26.10.2002 г. N 127-ФЗ "О

несостоятельности (банкротстве)" с даты вынесения арбитражным судом определения о введении наблюдения требования кредиторов по денежным обязательствам, срок исполнения по которым наступил на дату введения наблюдения, могут быть предъявлены к должнику только с соблюдением установленного настоящим Федеральным законом порядка предъявления требований к должнику (статья 71 Федерального закона).

Пунктом 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 15.12.2004 г. N 29 "О некоторых вопросах практики применения Федерального закона "О несостоятельности

(банкротстве)" денежные обязательства, срок исполнения которых по закону или по

договору наступил до введения в отношении обязываемого лица процедуры наблюдения, не являются текущими и подлежат рассмотрению только в рамках дела о

банкротстве.

Вместе с тем в пункте 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", согласно которым, если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке.

Таким образом, по смыслу пункта 1 статьи 63 Закона о банкротстве в случае предъявления требования кредитора до введения процедуры наблюдения и открытия конкурсного производства последний вправе выбрать один из указанных способов защиты своих прав.

Поскольку право истца на иск возникло до подачи заявления о несостоятельности (банкротстве), то данные требования являются реестровыми, однако подлежат рассмотрению в иске, поскольку иск подан до введения процедур по делу о несостоятельности ( банкротстве).

Кроме того, оставление без рассмотрения встречного иска влечет для истца утрату возможности дальнейшей судебной защиты. Между тем с учетом сроков рассмотрения дел о несостоятельности (банкротстве) и длительного рассмотрения указанного дела в исковом производстве, то оставление без рассмотрения встречных требований приведет к затягиванию сроков конкурсного производства, что в том числе повлечет за собой увеличение суммы вознаграждения конкурсному управляющему и привлеченных лиц, что повлечет уменьшение суммы конкурсной массы.

Ссылка ООО "ИНТАРСИЯ" на нарушение прав кредиторов отклоняется судебной коллегией, поскольку кредиторы вправе обратиться в рамках исковых требований для привлечения их в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований.

Представитель ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс" поддержал встречные исковые требования, представил письменные пояснения.

Представитель третьего лица в судебное заседание явился, поддержал позицию ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс ".

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, апелляционный суд находит решение, подлежащим отмене на основании п. 2 ч. 4 ст. 270 АПК РФ, исходя из следующего.

Определением суда первой инстанции от 28.01.2014 г. по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза с целью определения объемов, качества и стоимости работ, выполненных Истцом в здании гостиницы, находящейся по адресу: город Санкт- Петербург, Вознесенский пр., д. 1, литер А, производство которой было поручено экспертам ФБУ Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции РФ Воронцову М.Э., Полеву И.П. и Татаринову М.В.

05.11.2014 г. в суд первой инстанции поступило заключение экспертов Федерального бюджетного учреждения Российский федеральный центр судебной экспертизы при Министерстве юстиции Российской Федерации N 328/19-3 от 30.10.20145 г. и счёт N 429 от 12.11.2014 г. на оплату работы экспертов в сумме 149 998 руб. 48 коп.

Определением от 12.10.2015 г., перейдя к рассмотрения настоящего дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции суд апелляционной инстанции назначил по делу повторную судебную строительно-техническую экспертизу. Проведение экспертизы поручено ООО "Ленинградская Экспертная Служба "ЛЕНЭКСП" ( 195009, г. Санкт-Петербург, ул. Комсомола, д. 41, лит. А оф. 219). Перед экспертами были поставлены следующие вопросы:

1. Какой объем работ, из состава работ, предусмотренных контрактом на генподряд N 65 от 29.10.2009 года между ООО "ИНТАРСИЯ" и ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" (на выполнение работ по капитальному ремонту, реставрации и приспособлению к современному использованию в качестве гостиницы здания, расположенного по адресу: Санкт-Петербург, Вознесенский пр., д. 1, литер А) в редакции дополнительных соглашений N 1 от 29.10.2009, N 2 от 01.03.2010, N 3 от 01.02.2010, N 4 от 10.03.2010, N 5 от 11.03.2010, N 6 от 30.04.2010, N 7 от 02.07.2010, N 11 от 01.06.2010, N 12 от 01.07.2010, N 13 от 01.07.2010, N 14 от 01.07.2010, N 15 от 01.07.2010, N 17 от 01.07.2010, N 13 от 01.07.2010, N 14 от 01.07.2013 года, N 15 от 01.07.2010, N 17 от 01.07.2010, N 18 от 01.07.2010, N 19 от 29.09.2010, N 20 от 19.10.2010, N 21 от 11.02.2011, N 22 от 28.04.2011, N 23 от 31.05.2010, N 24 от 30.06.2011, N 25 от 07.09.2011, N 26 от 07.09.2011, N 27 от 29.11.2011, N 28 от 29.11.2011, а также приложениями NN 1-17 к контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009 года, с учетом уведомлений ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" об отказе от исполнения части работ (уведомления исх. N - 579 от 20.04.2011, N 674 от 13.05.2011, N 801 от 16.06.2011, N 844 от 23.06.2011, N 845 от 22.06.2011, N 847 от 23.06.2011, N 924 от 07.07.2011, N 925 от 07.07.2011, N 943 от 11.07.2011, N 951 от 12.07.2011, N 952 от 12.07.2011, N 972 от 15.07.2011, 1000 от 22.07.2011, N 1026 от 29.07.2011, N 1034 от 03.08.2011, N 1048 от 08.08.2011, 1063 от 09.08.2011, N 1064 от 09.08.2011,N 1098 от 18.08.2011, N 1178 от 15.09.2011, N 1196 от 22.09.2011, N 1282 от 14.10.2011, N 1314 от 21.10.2011, N 1373 от 09.11.2011, N 1374 от 09.11.2011, N 07 от 11.01.2012, N 62 от 30.01.2012, N 63 от 30.01.2012, N 64 от 30.01.2012, N 542/1 от 05.06.2012) фактически выполнен ООО "ИНТАРСИЯ" (и привлеченными ООО "ИНТАРСИЯ" лицами) в здании гостиницы, расположенном по адресу: г. Санкт-Петербург, Вознесенский проспект, д. 1, литер А?

2. Какова стоимость фактически выполненных ООО "ИНТАРСИЯ" (и привлеченными им лицами) работ, указанных в вопросе N 1, определенная в соответствии с условиями контракта на генподряд N 65 от 29.10.2009 года в редакции дополнительных соглашений N 1 от 29.10.2009, N 2 от 01.03.2010, N 3 от 01.02.2010, N 4 от 10.03.2010, N 5 от 11.03.2010, N 6 от 30.04.2010, N 7 от 02.07.2010, N 11 от 01.06.2010, N 12 от 01.07.2010, N 13 от 01.07.2010, N 14 от 01.07.2010, N 15 от 01.07.2010, N 17 от 01.07.2010, N 13 от 01.07.2010, N 14 от 01.07.2013 года, N 15 от 01.07.2010, N 17 от 01.07.2010, N 18 от 01.07.2010, N 19 от 29.09.2010, N 20 от 19.10.2010, N 21 от 11.02.2011, N 22 от 28.04.2011, N 23 от 31.05.2011, N 24 от 30.06.2011, N 25 от 07.09.2011, N 26 от 07.09.2011, N 27 от 29.11.2011, N 28 от 29.11.2011, а также приложениями NN 1-17 к контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009 года, с учетом уведомлений ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс" об отказе от исполнения части работ (уведомления исх. N - 579 от 20.04.2011, N 674 от 13.05.2011, N 801 от 16.06.2011, N 844 от 23.06.2011, N 845 от 22.06.2011, N 847 от 23.06.2011, N 924 от 07.07.2011, N 925 от 07.07.2011, N 943 от 11.07.2011, N 951 от 12.07.2011, N 952 от12.07.2011, N 972 от 15.07.2011, 1000 от 22.07.2011, N 1026 от 29.07.2011, N 1034 от 03.08.2011, N 1048 от 08.08.2011, 1063 от 09.08.2011, N 1064 от 09.08.2011, N 1098 от 18.08.2011, N 1178 от 15.09.2011, N 1196 от 22.09.2011, N 1282 от 14.10.2011, N 1314 от 21.10.2011, N 1373 от 09.11.2011, N 1374 от 09.11.2011, N 07 от 11.01.2012, N 62 от 30.01.2012, N 63 от 30.01.2012, N 64 от 30.01.2012, N 542/1 от 05.06.2012)?

3. Какова стоимость работ, выполнение которых было предусмотрено условиями контракта на генподряд N 65 от 29.10.2009 года в редакции дополнительных соглашений N 1 от 29.10.2009, N 2 от 01.03.2010, N 3 от 01.02.2010, N 4 от 10.03.2010, N 5 от 11.03.2010, N 6 от 30.04.2010, N 7 от 02.07.2010, N И от 01.06.2010, N 12 от 01.07.2010, N 13 от 01.07.2010, N 14 от 01.07.2010, N 15 от 01.07.2010, N 17 от 01.07.2010, N 13 от 01.07.2010, N 14 от 01.07.2013 года, N 15 от 01.07.2010, N 17 от 01.07.2010, N 18 от 01.07.2010, N 19 от 29.09.2010, N 20 от 19.10.2010, N 21 от 11.02.2011, N 22 от 28.04.2011, N 23 от 31.05.2011, N 24 от 30.06.2011, N 25 от 07.09.2011, N 26 от 07.09.2011, N 27 от 29.11.2011, N 28 от 29.11.2011, и не выполненных силами ООО "ИНТАРСИЯ" (и привлеченными ООО "ИНТАРСИЯ" лицами)?

4. В том случае, если качество фактически выполненных ООО "ИНТАРСИЯ" (и привлеченными ими лицами) работ, указанных в вопросе N 1, не соответствует требованиям контракта на генподряд N 65 от 29.10.2009 года с учетом всех дополнительных соглашений и приложений к нему и Стандартов оператора "FOUR SEASONS)) (приложение N 8 к контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009) и Дизайн-проекта (приложение N 8а к контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009), в чем выражаются такие несоответствия (недостатки) и какова стоимость устранения этих несоответствий (недостатков)?

5. Определить наличие и правильность оформления Исполнительной документации на работы, выполненные ООО "ИНТАРСИЯ" в рамках контракта на генподряд N 65 от 29.10.2009, актов, протоколов и иных документов относительно опробований, испытаний, проводимых на Объекте, в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации, требованиями контракта на генподряд N65 от 29.10.2009 и требованиями Стандарта оператора "FOUR SEASONS)) (приложение N 8 к контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009), Дизайн-проекта (приложение N 8а к контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009)?

6. Кем фактически выполнены работы в здании гостиницы, расположенном по адресу: г. Санкт-Петербург, Вознесенский проспект, д. 1, литер А, указанные ООО "ИНТАРСИЯ" в Актах приемки выполненных работ по форме КС-2 N N 1 - 267 от 22.10.2012 года: ООО "ИНТАРСИЯ" (и привлеченными им лицами) или другими лицами?

7. Какой объем работ из состава работ, предусмотренных: - контрактом на генподряд N 65 от 29.10.2009 между ООО "ИНТАРСИЯ" и ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" (на выполнение работ по капитальному ремонту, реставрации и приспособлению к современному использованию в качестве гостиницы здания, расположенного по адресу: г. Санкт-Петербург, Вознесенский проспект, д. 1, литер А) в редакции дополнительных соглашений N 1 от 29.10.2009, N 2 от 01.03.2010, N 3 от 01.02.2010, N 4 от 10.03.2010, N 5 от 11.03.2010, N 6 от 30.04.2010, N 7 от 11.03.2010, N 8 от 01.07.2010, N 9 от 21.07.2010, N 10/2 от 02.07.2010, N 10/3 от 02.07.2010, N 11 от 01.06.2010, N 12 от 01.07.2010, N 13 от 01.07.2010, N 14 от 01.07.2010, N 15 от 01.07.2010, N 17 от 01.07.2010, N 18 от 01.07.2010, N 19 от 29.09.2010, N 20 от 19.10.2010, N 21 от 11.02.2011, N 22 от 28.04.2011, N 23 от 31.05.2011, N 24 от 30.06.2011, N 25 от 07.09.2011, N 26 от 07.09.2011, N 27 от 29.11.2011, N 28 от 29.11.2011, а также приложениями NN 1-17 к контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009; - проектной и рабочей документацией на выполнение работ по контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009 (в том числе дизайн-проектами и деталировочными чертежами (Shop Drawings))согласно перечню; -локальными сметами, письмами ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" и иными документами по дополнительным работам на сумму 70 449 854,74 руб. согласно перечню, фактически выполнен ООО "ИНТАРСИЯ" (и привлеченными им лицами) в здании гостиницы, расположенном по адресу: г. Санкт-Петербург, Вознесенский проспект, д. 1, литер А?

8. Какова стоимость фактически выполненных ООО " ИНТАРСИЯ " (и привлеченными им лицами) работ, указанных в вопросе N 1, определенная в соответствии с условиями контракта на генподряд N 65 от 29.10.2009, в редакции дополнительных соглашений N 1 от 29.10.2009, N 2 от 01.03.2010, N 3 от 01.02.2010, N 4 от 10.03.2010, N 5 от 11.03.2010, N 6 от 30.04.2010, N 7 от 11.03.2010, N 8 от 01.07.2010, N 9 от 21.07.2010, N 10/2 от 02.07.2010, N 10/3 от 02.07.2010, N 11 от 01.06.2010, N 12 от 01.07.2010, N 13 от 01.07.2010, N 14 от 01.07.2010, N 15 от 01.07.2010, N 17 от 01.07.2010, N 18 от 01.07.2010, N 19 от 29.09.2010, N 20 от 19.10.2010, N 21 от 11.02.2011, N 22 от 28.04.2011, N 23 от 31.05.2011, N 24 от 30.06.2011, N 25 от 07.09.2011, N 26 от 07.09.2011, N 27 от 29.11.2011, N 28 от 29.11.2011, а также приложений NN 1-17 к контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009?

9. В том случае, если качество фактически выполненных ООО "ИНТАРСИЯ" (и привлеченными им лицами) работ, указанных в вопросе N 1, не соответствует требованиям: 1) законодательства Российской Федерации, в том числе технических стандартов, ГОСТ, СНиП и ТСН, нормативных актов Санкт-Петербурга; 2) технического задания (приложение N 1 к контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009) и/или технической документации (проектной и рабочей документации на выполнение работ по контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009, включая дизайн-проекты и деталировочные чертежи (Shop Drawings)) согласно перечню, 3) стандартам оператора "FOUR SEASONS" (приложение N 8 к контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009), в чем выражаются такие несоответствия (недостатки) и какова стоимость устранения этих несоответствий (недостатков)?

Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, в соответствии со ст. 307 УК РФ.

20 июня 2016 г. в суд апелляционной инстанции поступило заключение повторной судебной экспертизы-Заключение экспертов N 25ос-ССТЭ/2016 от 17.06.2016, выполненное экспертами ООО "Ленинградская Экспертная Служба "ЛЕНЭКСП" Пыльдом П.Д., Устенко А.В.

В соответствии со статьей 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выяснится, что оно соответствует действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Хотя согласно данной статье никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы, заключение эксперта занимает среди них особое место при оценке его в ряде других доказательств, что объясняется тем, что суд в этом случае исследует такие факты, сведения о которых могут быть получены только в результате специального исследования - экспертизы, то есть эти факты могут быть подтверждены (или опровергнуты) лишь специальными познаниями в области науки, искусства, техники, строительства, информатизации и т.д.

Частью второй статьи 83 АПК РФ установлено право лица, участвующего в деле, присутствовать при проведении экспертизы, за исключением случаев, если такое присутствие способно помешать нормальной работе экспертов, без права вмешательства в ход исследований.

Согласно части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В соответствии с частью 2 данной статьи в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта при наличии противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Кроме того, в соответствии с абзацем вторым части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда эксперт может быть вызван в судебное заседание. Абзацем третьим указанной нормы предусматривается, что эксперт после оглашения его заключения вправе дать по нему необходимые пояснения, а также обязан ответить на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, и суда.

В суде апелляционной инстанции эксперт, проводивший экспертизу по делу, дал пояснения по всем вопросам, которые имелись у сторон.

Суд апелляционной инстанции оценивает заключение эксперта на основании статьи 71 АПК РФ, признав, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), поэтому оснований для признания его ненадлежащим доказательством не имеется.

В заключении экспертов указаны нормативные, методические и технические средства, использованные в исследовании. Экспертами проведен осмотр и обмер объекта. Исследование проведено методом расчетов, изучением материалов и нормативных материалов. Выводы экспертов в достаточной степени являются мотивированными.

Таким образом доводы ООО "ИНТАРСИЯ" относительно экспертного заключения не нашли своего подтверждения, а обоснованных аргументов, ставящих под сомнение выводы экспертов не названо, в связи с чем не может быть удовлетворено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Как следует из материалов дела, 29 октября 2009 года между ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" и ООО "ИНТАРСИЯ" был заключен Контракт на генподряд N 65, в соответствии с которым ООО "ИНТАРСИЯ" приняло на себя обязательства выполнить полный комплекс работ по капитальному ремонту в целях сохранения объекта культурного наследия, реставрации и приспособлению к современному использованию здания по адресу: Санкт-Петербург, Вознесенский проспект, дом 1, литера А под гостиницу класса 5 звезд по российским и международным стандартам, полностью готовую к эксплуатации, а также оказать услуги генерального подрядчика.

Согласно п. 14.1 Контракта цена состоит из цены видов работ, порученных Генеральному Подрядчику: цены Оцененных Работ (определена Контрактом и Дополнительным соглашением N 28 от 29.11.2011 (т. 7, л.д. 3-5, цены Дополнительных Работ (определялась по результатам тендеров в соответствии с пунктом 4.4.1 Контракта и фиксировалась в дополнительных соглашениях к Контракту), цены Срочных Работ (определялась на основании уведомлений о срочности работ, также фиксировалась в дополнительных соглашений к Контракту), стоимости генподрядных услуг Генерального Подрядчика (8,5% от цены Оцененных, Дополнительных и Срочных Работ), стоимости работ по монтажу Оборудования и Материалов Заказчика (твердая цена - 1 500 000 долларов США, в том числе НДС 18%). Часть цены Контракта выражена в долларах США (Таблица N1 Приложения N1 к настоящим Объяснениям), а часть - в рублях (Таблица N2 Приложения N1 к настоящим Объяснениям).

08.10.2012 Заказчик передал Генеральному Подрядчику уведомление N 1095 о расторжении в одностороннем порядке Контракта в связи с существенной просрочкой ООО "ИНТАРСИЯ" конечного срока завершения работ по Контракту.

09.10.2012 г. Заказчик вручил Генеральному Подрядчику Претензию об уплате неустойки за нарушение конечного срока выполнения работ по Контракту, убытков и неосновательного обогащения.

Согласно положениям п. 15.2 Контракта, его действие прекращается по истечении 14 дней с даты получения Генеральным Подрядчиком уведомления, т.е. с 23 октября 2012 г.

Не позднее 23 октября 2012 года Заказчик и Генеральный Подрядчик согласовали Регламент (порядок) передачи Строительной площадки и результата работ на Объекте (т. 57, л.д.86-89), в котором предусмотрели процедуру и сроки передачи Строительной площадки и фактически выполненных Работ, в том числе срок передачи Заказчику исполнительной документации на фактически выполненные Генеральным Подрядчиком работы, согласовали в качестве экспертной организации, уполномоченной оценить объем и качество выполненных на Объекте работ ООО "Комфортпроект".

Письмом исх. N 1095 от 08.10.2012 (т. 7 л.д. 48-53) Заказчик сообщил Генеральному Подрядчику перечень вопросов, поставленных перед ООО "Комфортпроект" (в том числе относительно объема и качества выполненных на Объекте работ), предложил, при необходимости, сформулировать и поставить перед ООО "Комфортпроект" дополнительные вопросы, сообщил Генеральному Подрядчику контактные данные ООО "Комфортпроект", пригласил Генерального Подрядчика принять участие в осмотре Объекта. Письмом исх. N1121 от 16.10.2012 (т. 57 л.д.82-85) Заказчик повторно уведомил Генерального Подрядчика о привлечении ООО "Комфортпроект" и попросил оказать содействие последнему при проведении экспертизы, в том числе путем предоставления исполнительной документации, подтверждающей результат выполненных Генеральным Подрядчиком работ. Кроме того, Генеральный подрядчик был уведомлен о проведении экспертизы самой экспертной организацией (т.т. 64-65, стр.стр. 275-276, 277 -278 Приложения 1 Отчета ООО "Комфортпроект").

Состояние Объекта на момент расторжения Контракта по результатам осмотра ООО "Комфортпроект" зафиксировано ООО "Комфортпроект".

Заказчик перечислил Генеральному Подрядчику авансовые платежи в общей сумме 511 922 009,67 руб. и 27 422 273,61 долларов США. (т. 84, л.д.93-126), (т. 57, л.д. 119-137, т. 588, т. 59, л.д. 1-62; т. 183, л.д. 7-38, т. 7 л.д. 3-5, т. 47, л.д. 58-64, т. 6 л.д.114-115)

Письмом N 1345 от 07.12.2012 (т. 60, л.д. 76-80) Заказчик отказался от подписания актов КС-2 N N 1-267 от 23.11.2012, составленных Генеральным Подрядчиком в одностороннем порядке, изложив мотивы отказа в указанном письме (существенное завышение Генеральным Подрядчиком объемов работ, непредставление исполнительной документации, составление актов КС-2 на работы, не предусмотренные Контрактом, не предоставление отчета об использовании давальческих материалов, не устранение недостатков в выполненных работах и т.д.).

ООО "ИНТАРСИЯ" обратилось в суд с иском к ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинсг" о взыскании суммы долга в размере 583 172 451,10 рублей и 7 677 546,86 долларов США в рублях по курсу Банка России на день взыскания денежных средств; процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 76 202 047,78 рублей и 859 427,76 долларов США в рублях по курсу Банка России на день взыскания денежных средств; расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение арбитражным судом искового заявления в сумме 200 000 рублей ( т. 246, л.д.1-5).

В обоснование иска ООО "ИНТАРСИЯ" ссылается на факт выполнения им работ в большем объеме, чем полученная им по Контракту сумма авансовых платежей, что подтверждается, как он считает, подписанными им в одностороннем порядке Актами сдачи-приемки работ КС-2 N 1-267 от 23 ноября 2012 г. и Справками о стоимости данных работ КС-3 (т. 8, л.д. 68-120; т.9,10, 12, 13 л.д. 1-51; т.т. 15-17, 20-44, т. 45 л.д. 1-104); Исполнительной документацией, переданной заказчику по накладным N N 1-17.4 ( т.7, л.д. 111-142; т. 8, л.д. 1-63); Заключением специалиста ООО "Центр судебных экспертиз Северо-Западного округа" Азаренко Н.Е. от 27.12.2012 N 798/16-СЗ (т. 48, л.д. 2-149, т. 49 л.д. 1-110), Приложением N 3 к Контракту "Перечень Технической документации" (т. 1, л.д.117-122), Разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 31.05.2011 ( т. 7, л.д. 68); Распечаткой информации с Интернет-ресурса о готовности гостиницы (Объекта) к открытию (т. 7 л.д. 76-87); Промежуточным финансовым отчетом подрядчика за июнь 2012 года (т. 7, л.д. 88-108); Выпиской из ЕГРП (т. 7, л.д. 69-75); Письмом заказчика от 10.07.2012 года N 680 об оценке состояния инженерных систем (т. 7 л.д. 110).

Возражая против удовлетворения первоначального иска ЗАО "Тристар" указало на несоблюдение Генеральным Подрядчиком процедуры передачи результата работ Заказчику, установленной согласованным сторонами Регламентом, в частности на не предъявление Заказчику результата выполненных работ, а также на недопустимость подтверждения объемов и качества выполненных работ подписанными Генеральным Подрядчиком в одностороннем порядке актами сдачи-приемки услуг КС-2, представленными после прекращения действия Контракта. Письмом N 1345 от 07.12.2012 (т. 60, л.д.76-80) заказчик мотивированно отказался от подписания актов КС-2, в связи с чем они не могут подтверждать факт выполнения работ по Контракту (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

По заявлению Заказчика и с согласия Генерального Подрядчика, накладные на передачу Исполнительной документации N N 1-17.4 были исключены из числа доказательств по делу согласно определению Арбитражного суда г.Москвы от 22.12.2014.

Обращаясь со встречными исковыми требованиями, ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинсг" ссылается на то, что исполнительная документация, положенная Генеральным Подрядчиком в обоснование первоначального иска, была частично возвращена ему еще в период действия Контракта для устранения замечаний, частично составлена с нарушением требований, предъявляемых к исполнительной документации, определенный объем этой документации не подписан Заказчиком и представителем технического надзора Заказчика. Иные документы, на которые ссылается ООО "ИНТАРСИЯ" в подтверждение факта выполнения работ, их качества и стоимости, не могут служить таким подтверждением, т.к. не являются надлежащими и бесспорными доказательствами.

ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс", с учетом уточнения встречного иска в порядке ст. 49 АПК РФ в суде апелляционной инстанции, просит взыскать с ООО "ИНТАРСИЯ" штраф за нарушение конечного срока выполнения работ по Контракту на генподряд N 65 от 29.10.2009 в сумме 55 949 439,40 долларов США и 1 144 763 062,39 рублей, штраф за нарушение правил по технике безопасности в сумме 92 500,00 рублей, в общей сумме: 55 949 439,40 долларов США и 1 144 855 562,39 рублей. Также просит взыскать с ООО "ИНТАРСИЯ" убытки за выполнение геодезических работ в сумме 7 266 646,50 рублей, убытки в сумме удорожания стоимости работ в сумме 5 216 775,24 долларов США и 92 343 528,36 рублей, убытки в размере стоимости невозвращенных давальческих материалов в размере 80 627 485, 92 рублей (без НДС -18%), всего в общей сумме: 180 237 660,78 рублей и 5 216 775,24 долларов США. Также просит взыскать с ООО "ИНТАРСИЯ" ОГРН 1037800011248, ИНН 7801020442 в пользу ЗАО "ТристарИнвестментХолдингс" сумму неосновательного обогащения в 914 106 972,95 рублей, а также судебные издержки на оплату услуг специалистов ООО "Комфортпроект", ООО "Ирбис-инжиниринг", ООО "Многоотраслевой центр экспертизы и оценки "АргументЪ" в общем размере 2 338 000, 00 рублей. Кроме того, просит взыскать расходы но уплате госпошлины в размере 200 000,00 рублей. Вернуть ЗАО "ТристарИнвестментХолдингс" ОГРН 1037828006358 ИНН 7813145598 из бюджета излишне уплаченную государственную пошлину в размере 200 000 рублей.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствуют основания для удовлетворения первоначальных исковых требований, а встречные исковые требования подлежат удовлетворению частично исходя из следующего.

В соответствии с п.1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.4 ст. 453 ГК РФ в случае, когда до расторжения или изменения договора одна из сторон, получив от другой стороны исполнение обязательства по договору, не исполнила свое обязательство либо предоставила другой стороне неравноценное исполнение, к отношениям сторон применяются правила об обязательствах вследствие неосновательного обогащения (глава 60), если иное не предусмотрено законом или договором либо не вытекает из существа обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 данного кодекса.

Согласно п. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 06.06.2014 N 35 "О последствиях расторжения договора", если при рассмотрении спора, связанного с расторжением договора, по которому одна из сторон передала в собственность другой стороне какое-либо имущество, судом установлено нарушение эквивалентности встречных предоставлений вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей одной из сторон, сторона, передавшая имущество, вправе требовать возврата переданного другой стороне в той мере, в какой это нарушает согласованную сторонами эквивалентность встречных предоставлений.

В суде апелляционной инстанции проведена повторная экспертиза, в соответствии с заключением объем работ, выполненный ООО "ИНТАРСИЯ" (и привлеченными ООО "ИНТАРСИЯ" лицами) по Контракту N 65 от 29.10.2009 в части работ, исчисляемых в рублях, - составляет 60,51%; в части работ, исчисляемых в долларах, - составляет 35,39%.

Объемы работ по Контракту N 65 от 29.10.2009, выполненные иными лицами, в части работ, исчисляемых в рублях, - составляет 39,49%; в части работ, исчисляемых в долларах, - составляют 64,61%.

При этом, объемы работ, включенные в односторонний Акт КС-2 N 8 от 22.10.2012 на сумму 175 620,31 долларов США и Акты КС-2 N N 38-88 от 22.10.2012 на общую сумму 70 453 394,73 не относятся к работам, предусмотренным Контрактом N 65 от 29.10.2009, и не были приняты экспертами во внимание.

В соответствии с выводами экспертов по вопросам N 2 и N 8 стоимость фактически выполненных ООО "ИНТАРСИЯ" (и привлеченными им лицами) работ составляет: по работам, исчисляемым в рублях - 634 774 709 рублей 33 коп., по работам, исчисляемым в долларах - 13 512 350 долларов США 64 цента.

Согласно выводу экспертов по вопросу N 3 стоимость работ, выполнение которых было предусмотрено условиями Контракта на генподряд N 65 от 29.10.2009 в редакции, указанных в вопросе N 3, дополнительных соглашений и не выполненных силами ООО "ИНТАРСИЯ" (и привлеченными им лицами), составляет по работам, исчисляемым в рублях - 525 247 163 рубля 52 коп., по работам, исчисляемым в долларах - 33 647 830 рублей 58 центов.

При таких обстоятельствах, доводы первоначального искового заявления о выполнении ООО "ИНТАРСИЯ" и привлеченным им лицами работ в большем объеме, чем полученная им по Контракту сумма авансовых платежей, опровергаются выводами проведенной по делу повторной судебной экспертизы и представленными в дело документами.

Как усматривается из материалов дела, Заказчик на основании выставленных Генеральным Подрядчиком промежуточных финансовых отчетов перечислил последнему в качестве предоплаты денежные средства в общей сумме 511 922 009,67 руб. и 27 422 273, 61 долларов США. Общая сумма авансовых платежей, перечисленных Генеральному Подрядчику, - 511 922 009,67 руб. и 27 422 273, 61 долларов США превышает размер установленной экспертами стоимости фактически выполненных ООО "ИНТАРСИЯ" работ - 634 774 709 рублей 33 коп. и 13 512 350 долларов США 64 цента.

Материалами дела подтверждается факт расторжения Контракта Заказчиком в одностороннем порядке 23.10.2012. Таким образом, с учетом стоимости фактически выполненных работ, подтвержденных результатами повторной судебной экспертизы и перечисленного аванса, на стороне ООО "ИНТАРСИЯ" возникло неосновательное обогащение в виде неотработанного аванса в виде разницы между суммой 14 788 225,76 долларов США и суммой 26 088 492,76 руб., составляющей 914 106 972, 95 рублей (по курсу Банка России на 15.07.2016 1 доллар США = 63,5773 рубля).

Таким образом, исковые требования о взыскании с ООО "ИНТАРСИЯ" суммы неосновательного обогащения в размере 914 106 972, 95 рублей обоснованно.

В связи с чем, по первоначальному иску требование ООО "ИНТАРСИЯ" о взыскании суммы долга в размере 583 172 451,10 рублей и 7 677 546,86 долларов США в рублях по курсу Банка России на день взыскания денежных средств; процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 76 202 047,78 рублей и 859 427,76 долларов США в рублях по курсу Банка России на день взыскания денежных средств удовлетворению не подлежат.

В подтверждение факта некачественного выполнения ООО "ИНТАРСИЯ" работ имеется предписание Ростехнадзора N 23-396-4852-164/Пр-368 (т.130, л.д. 21-31), где установлен перечень недостатков в работе, которые не были устранены Генеральным Подрядчиком вплоть до расторжения Контракта. Также имеются отчет ВНИПИИстромсырье от 20.02.2013 по результатам технической (геологоминералогической) экспертизы камня, экспертное заключение ООО "Ирбис-инжиниринг" по вскрытию отлива межбалконного пространства номер 141, балконного покрытия номеров 141, 116, 165, балконного покрытия по Исаакиевской линии, экспертное заключение N 121/04 ООО "Правовой Центр Санкт-Петербург" от 19.06.2012 г., договоры с третьими лицами, заключенные ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс" после 08.10.2012 на устранение недостатков в работах, выполненных ООО "ИНТАРСИЯ" с приложением дефектных ведомостей ( т.т. 150-170), исполнительная документация иных подрядчиков, наряд-задания на устранение недостатков, журналы наряд-заданий на устранения недостатков, акты выполненных работ по форме КС-2 подрядчиков ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге", подтверждающие факт выполнения работ по устранению недостатков, исполнительная документация от указанных подрядчиков и акты сдачи-приемки работ, подтверждение платежей (т.т. 141-154, 155- 170, 74).

Согласно заключению экспертов по повторной экспертизе не представляется возможным определить качество фактически выполненных ООО "ИНТАРСИЯ" (и привлеченными им лицами) работ, поскольку на момент проведения обследования объект исследования был сдан в эксплуатацию и эксплуатировался около двух лет. Вместе с тем, в п. 6 подписанного сторонами Регламента (порядке) передачи Строительной площадки (т.57, л.д.86-89) ООО "Комфортпроект" согласовано в качестве экспертной организации, уполномоченной оценить качество выполненных на объекте работ.

Согласно представленным в материалы дела заключениям ООО "Комфортпроект" от 30.11.2012( т. 64, 65) и от 31.03.2013 (т. 67,л.д.. 106-147) общая стоимость устранения выявленных недостатков в рыночных ценах на дату составления указанных отчетов, по мнению экспертов ООО "Комфортпроект", составляет: 50 102 286,85 рублей + 5 373 513,94 рублей = 55 475 800,79 рублей, при этом 5 373 513,94 рублей - стоимость устранения выявленных недостатков мрамора в рыночных ценах на дату проведения исследований.

Поскольку исследования ООО "Комфортпроект" были проведены на дату расторжения Контракта, не исключены из числа доказательств по делу, данные исследования являются доказательствами некачественного выполнения работ ООО "ИНТАРСИЯ" и обосновывают стоимость работ по устранению выявленных дефектов в размере 55 475 800,79 рублей.

Кроме того, по вопросу суда N 5 в Заключении указано, что представленная исполнительная документация на работы, выполненные ООО "ИНТАРСИЯ" по содержанию оформлена в соответствии с требованиями действующих регламентных документов в области строительства, однако не может быть использована в качестве документов, отражающих фактическое исполнение работ и соответствие их проектным решениям по причинам, изложенным в экспертном заключении (отсутствие подписи со стороны ООО "Тристар", отсутствие на документах отметок Генерального Подрядчика об отказе подписания документа со стороны Заказчика и технического надзора). Эксперты указали, что отсутствуют общий журнал работ и журналы специальных работ. По мнению экспертов, представленная ООО "ИНТАРСИЯ" исполнительная документация не может быть использована для последующей эксплуатации Объекта исследования. Таким образом, невозможность использования представленной ООО "ИНТАРСИЯ" на фактически выполненные работы исполнительной документации для последующей эксплуатации Объекта, свидетельствует о ненадлежащем качестве данной исполнительной документации.

Согласно заключению ООО "Комфортпроект" от 30.11.2012 (т. 64, л.д. 65) экономическая эффективность работ, на которые Исполнительная документация представлена в ненадлежащем виде, по мнению экспертов ООО "Комфортпроект", составляет 85% нормальной эффективности.

Поскольку экспертами и ООО "Ленинградская Экспертная Служба "ЛЕНЭКСП", и ООО "Комфортпроект" оценивалась одна и та же исполнительная документация в отношении одних и тех же видов работ сделан идентичные выводы о ее ненадлежащем качестве для целей эксплуатации объекта, суд апелляционной инстанции считает возможным применение вывода экспертов ООО "Комфортпроект" об оценке экономической эффективности результата фактически выполненных ООО "ИНТАРСИЯ" работ, на которые представлена ненадлежащего качества исполнительная документация, в размере не более 85%.

Статьей 726 ГК РФ установлена обязанность подрядчика передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда, если это предусмотрено договором либо характер информации таков, что без нее невозможно использование результата работы для целей, указанных в договоре.

Согласно п. 5.6. Контракта передача Исполнительной документации Заказчику является обязательным условием для приемки выполненных Генеральным Подрядчиком Работ.

Оформление Исполнительной документации входило в объем обязательств Генерального Подрядчика по Контракту (п. 5.6. Контракта, п. 5.1. Приложения N 1 к Контракту - "Техническое задание (требования к составу работ) Генеральному Подрядчику" (т. 1 л.д. 114-115). В связи с ненадлежащим исполнением Генеральным Подрядчиком условий Контракта по предоставлению Исполнительной документации, в соответствии с п. 1 ст. 723 ГК РФ, Заказчик вправе потребовать от Генерального Подрядчика соразмерного уменьшения установленной за работу цены.

Таким образом, с учетом установленной экспертами ООО "Ленинградская Экспертная Служба "ЛЕНЭКСП" стоимости фактически выполненных работ ООО "ИНТАРСИЯ" (634 774 709 рублей 33 коп. и 13 512 350 долларов США 64 центов) и с учетом определенного экспертами ООО "Комфортпроект" коэффициента экономической эффективности работ (85%), на которые Исполнительная документация представлена ненадлежащего качества, стоимость фактически

выполненных работ может быть уменьшена на сумму в 15% от стоимости таких работ, рассчитанную по следующей формуле: 13 512 350,64 долларов США х 15% - 2 026 852,60 долларов США 634 744 709,33 рублей х 15% = 95 211 706,40 рублей.

В соответствии с пунктом 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании 3 п. 1 ст. 723 ГК РФ и в соответствии с заключением экспертиз, выполненных ООО "Ленинградская Экспертная Служба "ЛЕНЭКСП" и ООО "Комфортпроект", ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс" правомерно уменьшил стоимость фактически выполненных ООО "ИНТАРСИЯ" работ по Контракту на сумму 95 211 706,40 рублей и 2 026 852,60 долларов США в связи с некачественной исполнительной документацией, на сумму 55 475 800,79 рублей в связи с некачественным выполнением работ и всего на общую сумму: 2 026 852,60 долларов США и 150 687 507,19 рублей.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс" пояснил, что фактически уменьшает стоимость выполненных ООО "ИНТАРСИЯ" работ и это является позицией стороны, поэтому заявлен отказ от встречного иска в данной части.

Суд апелляционной инстанции считает, что подлежат удовлетворению исковые требования о взыскании штрафных санкций частично с учетом применения ст. 333 ГК РФ.

Согласно ст. 309 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

В силу положений ст.ст. 330, 331 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 329 Гражданского кодекса РФ неустойка является одним из способов обеспечения исполнения обязательств.

Согласно ст. 394 Гражданского кодекса РФ неустойка является мерой гражданско-правовой ответственности должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения договорных обязательств и носит компенсационный характер по отношению к возможным убыткам кредитора. При этом кредитор не обязан доказывать наличие и размер понесенных убытков.

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с Графиком производства Работ, являющимся приложением N 2 к Контракту (т. 1 л.д. 116) (в редакции Дополнительного соглашения N 9 от 21.07.2010), окончание Генеральным Подрядчиком производства всех Работ на Объекте установлено на 31 июля 2011 года. (т. 4, л.д.97-98).

Дополнительным соглашением N 29 от 04.06.2012 к Контракту установлен новый срок завершения всех Работ на Объекте - 15 октября 2012 года, однако впоследствии уведомлением N 1080 от 04.10.2012 (т. 73 л.д.34) ответчик расторг дополнительное соглашение N 29.

08.10.2012 Заказчик передал Генеральному Подрядчику уведомление N 1095 о расторжении в одностороннем порядке Контракта, в связи с существенной просрочкой последним конечного срока завершения работ по Контракту, существенным нарушением требований Контракта и стандартов гостиничного Оператора к качеству работ (п. 2 ст. 715, п. 3 ст. 723 ГК РФ, пункты 15.2 и 15.4 Контракта). По состоянию на 08.10.2012 просрочка конечного срока выполнения Работ по Контракту составила 435 календарных дней.

Доводы ООО "ИНТАРСИЯ" о том, что причиной несоблюдения Генеральным Подрядчиком сроков выполнения работ по Контракту являлось неисполнение Заказчиком и привлеченными им лицами встречных обязательств по Контракту, несвоевременная передача Заказчиком Генеральному Подрядчику проектной документации, опровергаются материалами дела.

Согласно Дополнительному соглашению N 9 от 21.07.2010 года (т. 46, л.д. 1-49) к Контракту Генеральный Подрядчик обязался разработать Рабочую документацию по инженерным системам и системам пожарной безопасности в полном объеме, разработать деталировочные чертежи Shop Drawings, а также разработать сводный план инженерных систем, осуществлять авторский надзор за проектированием и выполнить работы по созданию инженерных систем Объекта в соответствии с разработанной им же (Генеральным Подрядчиком) Рабочей документацией.

Рабочая документация должна была разрабатываться ООО "ИНТАРСИЯ" только на инженерные системы здания, что следует из Дополнительного соглашения N 9 от 21.07.2010". Следовательно, довод ООО "ИНТАРСИЯ" об обязанности по предоставлению проектной документации Генеральному Подрядчику лежала на Заказчике, противоречит материалам дела, поскольку Генеральный Подрядчик сам являлся проектировщиком по Контракту и обязан был передать Заказчику разработанную им рабочую документацию, от сроков разработки которой зависел конечный срок выполнения работ по Контракту.

Рабочая документация по инженерным системам Объекта исследования частично была разработана ООО "ИНТАРСИЯ" и утверждена ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге". Впоследствии рабочая документация по всем инженерным системам была выполнена и оформлена соответствующим образом ЗАО "ПрофИнженерСтрой" по договору с ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс".

Как следует из материалов дела, последнюю часть разработанной Генеральным Подрядчиком Рабочей документации Генеральный Подрядчик передал Заказчику только 05.04.2012 года по накладной N 1/19-2010 (т. 83, л.д. 112-116), то есть уже за пределами срока завершения работ, установленного Контрактом.

ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" передало ООО "ИНТАРСИЯ" всю необходимую для производства работ Проектную и Рабочую документацию до августа 2010 года, то есть в течение 1 месяца с даты подписания между Заказчиком и Генеральным Подрядчиком Дополнительного соглашения N 9 от 21.07.2010 к Контракту N 65 от 29.10.2009, в котором стороны установили новые сроки выполнения всех Работ по Контракту. Причиной увеличения сроков производства работ по Контракту нельзя назвать задержку Заказчика в предоставлении Проектной и Рабочей документации ООО "ИНТАРСИЯ", поскольку данная документация была передана ООО "ИНТАРСИЯ" в период с ноября 2009 по июль-август 2010 г.".

Таким образом, материалами дела подтверждается, что на момент расторжения Контракта 23.10.2012 ООО "ИНТАРСИЯ" не разработала и не передала Заказчику Рабочую документацию по инженерии в полном объеме.

В связи с нарушением Генеральным Подрядчиком сроков выполнения работ по разработке Рабочей документации на инженерные системы заказчик был вынужден скорректировать часть технической документации и вновь передать ее Генеральному Подрядчику в производство работ, в том числе по накладным: N 198 от 21.01.2011, N 206 от 18.02.2011, N 208 от 21.02.2011, N 261 от 20.05.2011, N 387 от 18.10.2011, N 402 от 15.11.2011.

В силу п. 1 ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем, приостановление подрядчиком работ по статье 719 ГК РФ неразрывно связано с обязанностью подрядчика предупредить заказчика о приостановлении работ (статья 716 ГК РФ) и об обстоятельствах, которые создают препятствия для завершения работы в срок. С учетом требований, установленных положениями статьи 716 ГК РФ, Ответчик обязан был предупредить Истца о приостановлении выполнения работ; подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, создающих невозможность завершения работы в срок, не вправе при предъявлении к нему соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае не предоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков) и п. 3 ст. 405 ГК РФ (должник не считается просрочившим, пока обязательство не можем быть исполнено вследствие просрочки кредитора).

В соответствии с нормой ст. 328 ГК РФ необходимым условием признания встречного исполнения обязательства является то, что такая обусловленность последовательности исполнения сторонами своих обязательств должна быть прямо предусмотрена договором. При этом договор должен содержать условие, из содержания которого явно следует, что исполнение обязательства производится после того, как другая сторона исполнит свое обязательство. Между тем, обязательства ООО "ИНТАРСИЯ" по выполнению работ не поставлены в зависимость от исполнения Заказчиком обязательства по предоставлению технической документации.

В силу статей 716, 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе приостановить начатую работу, предупредив заказчика об обстоятельствах, которые препятствуют исполнению договора. Указанным правом ответчик не воспользовался, наличие вины истца по встречному иску в просрочке выполнения работ не доказал.

Вместе с тем, из материалов дела усматривается, что указанные подрядчиком обстоятельства не стали для него препятствием для выполнения предусмотренных договором работ.(Определение ВС РФ от 26.11.2015 г. N 307-ЭС15-5546)

Ни в одном из представленных в материалы дела писем ( том 11 л.д. 46-73) не видно, что приостанавливались работы в соответствии со ст. 716 ГК РФ.

Кроме того, письма Генерального Подрядчика от 18.02.2010 N ЮР-41/159, 19.02.2010 N СЗ-41/165, 09.04.2010 NЮР-41/341, 12.05.2011 NДП-41/610 были направлены в адрес Заказчика до 21.07.2010, т.е. до даты утверждения Генеральным Подрядчиком и Заказчиком нового графика производства работ (Приложение N 2 к Дополнительному соглашению N 9 от 21.07.2010 к Контракту), в котором стороны согласовали новые даты начала и окончания работ. Следовательно, данные письма не влияют на обстоятельства, связанные с причинами просрочки ООО "ИНТАРСИЯ" нового графика производства работ.

Между тем факт получения заказчиком писем от 30.09.2010 N ЮР-41/1211, от 08.11.2010 N ДЛ-41/1400 и ДЛ-41/1401 не подтвержден. На копии письма от 12.05.2011 г. N ДЛ-41/610 имеется отметка о том, что данное письмо получено Григорьевой 12.05.2011, в подтверждение чего поставлена подпись. Однако, та же Григорьева от имени ООО "ИНТАРСИЯ" подтвердила факт отправки в адрес Заказчика письма от 17.05.2012 N 16-41/857, что подтверждается соответствующей отметкой. Таким образом, подпись сотрудника ООО "ИНТАРСИЯ" Григорьевой на письме от 12.05 2011 N ДЛ-41/610 не является подтверждением факта получения данного письма Заказчиком.

Согласно выводам повторной судебной экспертизы на дату расторжения Контракта ООО "ИНТАРСИЯ" было выполнено только 35,39 % работ, исчисляемых в долларах США и 60,51%, исчисляемых в рублях. На стр. 19 Заключения эксперта эксперты по результатам анализа материалов установили, что отказы ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" от выполнения части Контракта (их анализ приведен в Таблице 4 к Заключению эксперта) были связаны как с медленным ходом проектных и строительно-монтажных работ, выполняемых ООО "ИНТАРСИЯ" и/или его субподрядными организациями, так и с низким качеством работ. Также указанные выводы свидетельствуют о том, что в просрочке сроков выполнения работ не виновен Заказчик и подтверждают правомерность требования Заказчика о взыскании штрафа за просрочку конечного срока выполнения работ на Объекте.

Ответственность Генерального Подрядчика в случае невыполнения Срока завершения Работ в виде штрафа в размере 0,3% в день от Цены Контракта установлена пунктом 8.7 (в) Контракта.

Поскольку часть цены Контракта выражена в иностранной валюте, истец правомерно исходил из ст. 317 ГК РФ и п.9 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 04.11.2002 N 70 "О применении арбитражными судами статей 140 и 317 Гражданского кодекса Российской Федерации", в соответствии с которым, законные или договорные проценты на сумму денежного обязательства, выраженного в соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ, начисляются на сумму в иностранной валюте (условных денежных единицах), выражаются в этой валюте (единицах) и взыскиваются в рублях по правилам пункта 2 статьи 317 ГК РФ. Аналогичные правила применяются судом при начислении и взыскании неустойки по денежному обязательству, выраженному в соответствии с пунктом 2 статьи 317 ГК РФ".

Заказчик начислил Генеральному Подрядчику штраф за нарушение срока завершения Работ по Контракту за период с 01.08.2011 по 08.10.2012 (дату получения уведомления об одностороннем расторжении Контракта исх. N 1095 от 08.10.12), сумма которого рассчитывается следующим образом: за нарушение конечного срока выполнения работ по Контракту в долларах США: 55 949 439,40 долларов США = 42 873 133,63 дол. США X 0,3% X 435 Дней, где: 42 873 133,63 дол. США, в т.ч. НДС 18% - Цена Контракта, выраженная в долларах США согласно пункту 14.1 (в) Контракта; 0,3% - размер штрафа, установленный Пунктом 8.7 (в) Контракта, 435 Дней - количество календарных дней просрочки Генеральным Подрядчиком Срока завершения Работ, установленного Контрактом, за период с 01.08.2011 по 08.10.2012, включительно. За нарушение конечного срока выполнения работ по Контракту в рублях: 1 144 763 062,39 рублей = 877 213 074,63 руб. X 0,3% X 435 Дней, где: 877 213 074,63 руб., в т.ч. НДС 18% - Цена Контракта, выраженная в рублях, согласно пункту 14.1 (в) Контракта, 0,3% - размер штрафа, установленный Пунктом 8.7 (в) Контракта, 435 Дней - количество календарных дней просрочки Генеральным Подрядчиком Срока завершения Работ, установленного Контрактом, за период с 01.08.2011 по 08.10.2012 включительно.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает расчет верным, однако подлежит применению ст. 333 ГК РФ, в связи с заявлением ООО "ИНТАРСИЯ".

В соответствии с п. 71, 77 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.07.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского Кодекса РФ об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 г.) если должником является коммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме. Также снижение неустойки допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Согласно п. 73 Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 г. бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика.

П. 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 7 от 24.03.2016 г. гласит, что заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции

В ходе рассмотрения дела ООО "ИНТАРСИЯ" заявлено о применении ст. 333 ГК РФ.

В силу п. 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предусмотрено законом или иными правовыми актами.

Согласно нормам гражданского права стороны вправе самостоятельно определить в договоре размер неустойки, обеспечивающей исполнение обязательства.

Стороны воспользовались предоставленным ГК РФ правом, самостоятельно согласовав в договоре размер неустойки.

Условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон, ответчик, являясь коммерческой организацией, в соответствии со статьей 2 ГК РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а, следовательно, должен был и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением или ненадлежащим исполнением принятых по договору обязательств.

Однако, суд апелляционной инстанции считает возможным снизить размер штрафа в 2 раза. Превышение суммы взыскиваемой неустойки сумме неустойки, исчисленной ООО "ИНТАРСИЯ", исходя из действующей в спорный период ставки само по себе не свидетельствует о несоразмерности начисленной истцом неустойки.

Суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования о взыскании штрафа за нарушение правил по технике безопасности подлежит удовлетворению.

Расчет судом проверен и признан верным. Таким образом, подлежат удовлетворения требования истца по встречному иску о взыскании 27 974 719 доллара США и 572 381 531 руб. штрафа

Также заявлено требование о взыскании штрафа за нарушение правил по технике безопасности, правил пожарной безопасности, правил пожарной безопасности в размере 92 500 рублей.

Уплата штрафов за нарушение правил по технике безопасности, правил пожарной безопасности предусмотрена пунктом 4.8. Контракта и Приложением N 6 к Контракту ( т. 2 л.д.63-64).

Согласно Приложению N 6 к Контракту, в случае нарушения Генеральным Подрядчиком правил техники безопасности, указанных в пп. 1-17 данного Приложения, Заказчик и Генеральный Подрядчик составляют акт о нарушении правил техники безопасности, в котором указывают выявленные нарушения и срок для их устранения.

Согласно Приложению N 6 к Контракту, на основании акта о нарушении правил техники безопасности, Заказчик вправе наложить штраф на Генерального Подрядчика в размере 2500 рублей в каждом случае нарушения Генеральным Подрядчиком правил из указанных в пунктах 1-17 данного Приложения к Контракту. В случае неустранения Генеральным Подрядчиком выявленного нарушения в срок, установленный в акте о нарушении правил техники безопасности, Генеральный Подрядчик уплачивает Заказчику соответствующий штраф повторно в двойном размере.

Согласно Приложению N 6 к Контракту Генеральный Подрядчик оплачивает вышеуказанные штрафы на основании письменного уведомления Заказчика о наложении штрафа за нарушение правил техники безопасности в течение 3 (трех) рабочих дней с момента получения указанного уведомления.

По состоянию на дату подачи встречного иска в адрес Генерального Подрядчика направлены и не оплачены уведомления о наложении штрафов за нарушение правил по технике безопасности ( т. 122, л.д. 1-91, т. 123 л.д. 1-18) на общую сумму 92 500 рублей.

Таким образом, правомерно заявлено требование о взыскании штрафа за нарушение правил по технике безопасности в размере 92 500 рублей.

Таким образом, подлежат удовлетворению исковые требования о взыскании штрафа, подлежащего взысканию с ООО "ИНТАРСИЯ" 27 974 719 доллара США и 572 381 531 руб. штрафа, штраф за нарушение правил по технике безопасности в сумме 92 500 руб.

Исковые требования о взыскании убытков подлежат удовлетворению в размере 5 216 775,24 долларов США и 180 237 660,78 руб. исходя из следующего.

Обращаясь с настоящими требованиями, ЗАО "Тристар" ссылается на то, что в связи с расторжением Контракта по вине генерального подрядчика, Заказчик приобрел право на взыскание убытков на основании ст.ст. 15, 397, 393, п. 2 ст. 715, п. 3 ст. 723, ст. 728 ГК РФ.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Статья 15 Гражданского кодекса Российской Федерации является общей нормой, регламентирующей институт возмещения убытков в качестве универсальной меры (общего правила) гражданско-правовой ответственности. Нарушение всякого субъективного гражданского права, умаление охраняемого гражданским законом интереса или нематериального блага, выраженное в денежной форме, является убытками. Принцип обязательного возмещения убытков - является одним из аспектов проявления компенсационной функции гражданского права.

Статьи 393 и 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации нормы специальные, регламентирующие договорную и внедоговорную ответственность. Договорная ответственность - это ответственность за нарушение обязательственных (и шире - относительных прав; внедоговорная - ответственность за нарушение иных (абсолютных) субъективных прав, правоспособности и иных элементов правопорядка.

Таким образом, суд при взыскании убытков должен руководствоваться в первую очередь нормами статьи 393 или 1064 Гражданского кодекса Российской Федерации, как нормами специальными (в зависимости от случая), и лишь в недостающей части - нормой, общей для случаев как договорной, так и внедоговорной ответственности (статья 15).

При удовлетворении требования о взыскании убытков следует руководствоваться статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации только в том случае, если причинение убытков стало следствием нарушения обязательства.

Как следует из буквального толкования пункта 1 статьи 393 и пункта 1 статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации в их взаимосвязи, обязанность должника возместить убытки кредитору, возникает только в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им договорных обязательств.

В соответствии со ст. 397 ГК РФ, в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу, кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену

либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

Согласно п. 2 статьи 715 ГК РФ, если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

В соответствии со ст. 728 ГК РФ в случаях, когда заказчик на основании пункта 2 статьи 715 или пункта 3 статьи 723 настоящего Кодекса расторгает договор подряда, подрядчик обязан возвратить предоставленные заказчиком материалы, оборудование, переданную для переработки (обработки) вещь и иное имущество либо передать их указанному заказчиком лицу, а если это оказалось невозможным, - возместить стоимость материалов, оборудования и иного имущества.

В соответствии с п. 4.7 Контракта, ООО "ИНТАРСИЯ" в процессе производства Работ, обязан производить геодезический контроль точности геометрических параметров Объекта, исполнительные геодезические съемки планового и высотного положения элементов конструкций и частей Объекта и инженерных коммуникаций, составление исполнительной геодезической документации.

В соответствии с п. 4.4.2 Контракта, если во время выполнения Работ станет очевидным, что они не будут выполнены в соответствии с условиями Контракта, Заказчик вправе назначить Генеральному Подрядчику срок для устранения недостатков.

Руководствуясь пунктом 4.4.2 Контракта, Заказчик направил Генеральному Подрядчику Письмо за исх. N 216 от 18.02.2011 (т. 123, л.д. 25), в котором потребовал в срок до 23.02.2011 устранить нарушение, - предоставить геодезическую документацию. Вследствие неисполнения данного требования Заказчика, Заказчик направил Генеральному Подрядчику повторное письмо N 265 ( т. 123, л.д. 26-27), в котором просил в срок до 05.03.2011 устранить нарушение, выполнить геодезический контроль точности геометрических параметров объекта и исполнительные геодезические съемки. Таким образом, установлен факт ненадлежащего исполнения обязанностей Генеральным подрядчиком.

Поскольку ООО "ИНТАРСИЯ" не выполнило обязанности по предоставлению геодезической документации, ЗАО "Тристар Инвестмент Холдингс", руководствуясь пунктом 11.4(a) Контракта, в соответствии со ст. 397 ГК РФ, заключило договор N 231 от 16.03.2011 с ООО "Лимб" на выполнение геодезических работ (т.123, л.д. 28-32).

В соответствии со статьями 15, 393, 397 ГК РФ, п. 11.4 (а) Контракта, с учетом представленных в материалы дела доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что исковые требования ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" к ООО "ИНТАРСИЯ" о взыскании убытков, возникших в связи с невыполнением Генеральным Подрядчиком своих обязательств по п. 4.7. Контракта и с выполнением работ по геодезическому сопровождению Объекта ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" силами другого подрядчика подлежат удовлетворению.

Убытки в виде удорожания стоимости работ, составляющие сумму разницы между стоимостью невыполненных ООО "ИНТАРСИЯ" работ по Контракту и стоимостью завершения указанных работ в соответствии с договорами, которые ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" был вынужден заключить напрямую с другими

Подрядчиками подлежат удовлетворению исходя из следующего.

В Контракте стороны согласовали порядок одностороннего отказа Заказчика от части работ, предусмотренных Контрактом, в случае нарушения Генеральным Подрядчиком условий Контракта.

В соответствии с п. 4.4.2 Контракта, если во время выполнения Работ станет очевидным, что они не будут выполнены в соответствии с условиями Контракта, Заказчик вправе назначить Генеральному Подрядчику срок для устранения недостатков. В случае неисполнения Генеральным Подрядчиком требования об устранении нарушения в назначенный Заказчиком срок, Заказчик вправе поступить в соответствии с пунктом 11.4 Контракта (неустранение недостатков).

Согласно пункту 11.4 Контракта, если Генеральный Подрядчик не устранил какой-I либо недостаток к установленной дате, о которой Генеральный Подрядчик был уведомлен, то Заказчик имеет право (по своему усмотрению):

- выполнить эту Работу своими силами или/и с привлечением третьих лиц, за счет Генерального Подрядчика,

* согласовать соразмерное уменьшение Цены Контракта; или

* расторгнуть Контракт в отношении всех Работ или отдельных видов Работ, результат которых не может быть использован по своему целевому назначению, если характер указанного недостатка таков, что является существенным и

неустранимым.

Материалами дела подтверждается, что работы выполнялись ООО "ИНТАРСИЯ" с нарушениями требований Контракта к качеству Работ, о чем Генеральный Подрядчик неоднократно был уведомлен Заказчиком соответствующими предписаниями о выявленных дефектах и несоответствиях в выполняемых работах (т. 129, л.д. 40-108, т. 130, л.д. 1-31), а также письмами Технического Надзора Заказчика (т. 130, л.д. 32-106). В сроки, установленные Заказчиком в письмах и предписаниях, указанные нарушения по качеству Работ так и не были устранены Генеральным Подрядчиком.

Кроме того, Генеральным Подрядчиком не были устранены замечания, указанные в Предписании Ростехнадзора N 23-396-4852-164/Пр-368 (т. 258, л.д. 93-103), о которых Генеральный Подрядчик был уведомлен письмами от 22.03.2012 N 265, от 05.07.2012 N 655.

В соответствии с Графиком производства работ, утвержденным Дополнительным соглашением N 9 от 21.07.2010 к Контракту, для каждого вида работ был установлен свой срок завершения (промежуточные сроки). Ввиду длительности просрочки выполнения отдельных видов работ, с учетом срока завершения работ в целом, Заказчиком направлены претензии Генеральному Подрядчику с требованием устранить нарушение по просрочке и завершить выполнение видов работ к определенному сроку (Претензии от 14.04.2011 N 536, от 03.05.2011 N 632, от 26.05.2011 N 734, от 11.07.2011 N 944, от 29.08.2011 N 1135, т. 69, л.д. 55-80).

В соответствии с пп. 4.4.2, 11.4 Контракта в связи с невыполнением Генеральным Подрядчиком указанных требований Заказчика устранить нарушения по просрочке, Заказчик в одностороннем порядке отказался от исполнения Контракта в части выполнения отдельных видов работ, по которым была допущена существенная просрочка выполнения и для завершения данных работ Заказчик заключил договоры с другими подрядчиками. Заключение новых договоров с другими Подрядчиками для выполнения таких работ привело к общему удорожанию стоимости данных видов работ для Заказчика, поскольку их стоимость с новыми подрядчиками Заказчика, оказалась больше, чем стоимость этих же работ, ранее указанных в оспариваемом Контракте и дополнительных соглашениях к нему.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что у Заказчика образовалась сумма убытков в размере разницы между первоначальной стоимостью работ в Контракте и стоимостью этих же работ в договорах с третьими лицами.

В соответствии с Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7"О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" согласно пункту 5 статьи 393 ГК РФ суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков, включая упущенную выгоду, определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства. По смыслу статей 15 и 393 ГК РФ, кредитор представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками. Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 ГК РФ). При установлении причинной связи между нарушением обязательства и убытками необходимо учитывать, в частности, то, к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается. Должник, опровергающий доводы кредитора относительно причинной связи между своим поведением и убытками кредитора, не лишен возможности представить доказательства существования иной причины возникновения этих убытков. Вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (пункт 2 статьи 401 ГК РФ). Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности, например, обстоятельств непреодолимой силы (пункт 3 статьи 401 ГК РФ).

Как пояснил представитель ЗАО "Тристар" удорожание работ было обусловлено, в том числе изменениями рынка. В каждом случае заключения ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" договора с новым подрядчиком для выполнения работ, изъятых из объема работ, порученного ООО "ИНТАРСИЯ", им была проведена разбивка данных работ на отдельные лоты, проводились тендерные процедуры, по результатам которых принималось решение о заключении того или иного договора с новыми подрядчиками, что подтверждается материалами дела (т.131, л.д. 4-115). Проведение отбора подрядчиков посредством проведения соответствующих тендеров свидетельствует о разумности цен, предложенных новыми подрядчиками, ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" после изъятия данных работ из Контракта.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что право Заказчика на возмещение убытков в размере удорожания стоимости невыполненных в соответствии с контрактом работ, подтверждается представленными в материалы дела доказательствами. Общий размер убытков, вызванных неисполнением ООО "ИНТАРСИЯ" своих обязательств по выполнению работ в установленные сроки, и подлежащих взысканию с ООО "ИНТАРСИЯ", в связи с изъятием отдельных видов Работ из Работ, порученных ему по Контракту, и возникшим в связи с удорожанием стоимости работ для Заказчика составляет 5 216 775,24 долларов США и 92 343 528,36 рублей РФ.

Кроме того, убытки в размере стоимости невозвращенных давальческих материалов 80 627 485,92 рублей (без НДС -18%) также подлежат удовлетворению, исходя из следующего.

Заказчиком для выполнения работ по Контракту были переданы Генеральному Подрядчику давальческие и отделочные материалы, стоимость которых была согласована сторонами в накладных на отпуск материалов на сторону по форме М-15 (т. 135, л.д. 97-132, т. 136, л.д. 1-129, т. 137 л.д. 1-32).

Генеральным Подрядчиком возвращено Заказчику материалов на общую сумму 4 560 718,26 рублей (без учета НДС).

Стоимость невозвращенных Генеральным Подрядчиком давальческих материалов Заказчика составляет 80 627 485,92 рублей (без учета НДС -18%).

Заказчик уведомлением N 1095 от 08.10.2012, письмами N 1109 от 12.10.2012, N 1134 от 19.10.2012, N 1147 от 23.10.2012, N 1169 от 30.10.2012, N 1170 от 31.10.2012, N 1233 от 22.11.2012, N 1240 от 23.11.2012 (т. 137, л.д. 37-64).

неоднократно просил ООО "ИНТАРСИЯ" отчитаться об использованном давальческом сырье, вернуть остатки неиспользованных материалов и оборудования либо возместить их стоимость Заказчику.

Письмом N 1158 от 25.10.2012 заказчик передал на подписание Генеральному Подрядчику Акт сверки по давальческим материалам по состоянию на 23.10.2012 (т. 137, л.д. 52-54). От подписания данного Акта Генеральный Подрядчик отказался, что зафиксировано Заказчиком в письме от 23.10.2012 N 1151 (т. 137, л.д.51).

Поскольку доказательств возврата в полном объеме остатков неиспользованных материалов ООО "ИНТАРСИЯ" не представлено, то исковые требования в данной части подлежат удовлетворению в размере 80 627 485,92 рублей (без НДС - 18%).

Итого, общая сумма убытков ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге", подлежащая возмещению ООО "ИНТАРСИЯ" составляет 5 216 775,24 долларов США и 180 237 660,78 рублей.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьей 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно пункту 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах. В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

В соответствии с п. 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела", разрешая вопрос о размере сумм, взыскиваемых в возмещение судебных издержек, суд не вправе уменьшать его произвольно, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов (часть 3 статьи 111 АПК РФ, часть 4 статьи 1 ГПК РФ, часть 4 статьи 2 КАС РФ).

Согласно п.2 указанного постановления перечень судебных издержек, предусмотренный АПК РФ, не является исчерпывающим. Так, расходы, понесенные истцом в связи с собиранием доказательств до предъявления искового заявления в суд, могут быть признаны судебными издержками, если несение таких расходов было необходимо для реализации права на обращение в суд и собранные до предъявления иска доказательства соответствуют требованиям относимости, допустимости (например, расходы на проведение досудебного исследования состояния имущества, на основании которого впоследствии определена цена предъявленного в суд иска).

ЗАО "Тристар Инвестмент Холдинге" заявлено требование о взыскании с ООО "ИНТАРСИЯ" госпошлины в размере 200 000 руб., которые подлежат удовлетворению.

С ООО "ИНТАРСИЯ" подлежат взысканию расходы по оплате госпошлины по апелляционной жалобе.

В связи с вышеизложенным, руководствуясь статьями 110, 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12.03.2015 г. по делу N А40-19825/13 отменить.

Отказать в удовлетворении ходатайства ООО "ИНТАРСИЯ" об оставлении без рассмотрения встречных требований ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс ".

Отказать в удовлетворении ходатайства ООО "ИНТАРСИЯ" о проведении повторной экспертизы.

В удовлетворении первоначального иска ООО " ИНТАРСИЯ " к ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс " отказать.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Принять отказ от иска в части требований уменьшения на 2 026 852, 60 долл.США и 150 687 507, 19 руб. Прекратить производство по делу в данной части.

Взыскать с ООО " ИНТАРСИЯ " в пользу ЗАО " Тристар Инвестмент Холдингс" 914 106 972,95 руб.- неосновательного обогащения, 5 216 775,24 долларов США и 180 237 660,78 руб. - убытков, 27 974 719 доллара США и 572 381 531 руб. штрафа, штраф за нарушение правил по технике безопасности в сумме 92 500 руб., 200 000 руб. расходы по госпошлине по иску и 3000 руб. расходы по госпошлине по апелляционной жалобе.

В остальной части встречного иска отказать.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

О.Б. Чепик А.Л. Фриев