Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 августа 2016 г. N 09АП-34294/16

г. Москва

11 августа 2016 г.

Дело N А40-54535/16

Резолютивная часть постановления объявлена 04 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 августа 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Кочешковой М.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Газпром комплектация" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 02.06.2016 по делу N А40-54535/16, принятое судьей Махлаевой Т.И. по заявлению ООО "Газпром комплектация"

к Московскому УФАС России Третьи лица: ПАО "Газпром", ООО "КомплектСнаб" о признании незаконным и отмене постановления,

при участии:

от заявителя:	Син П.Л. по дов. от 18.04.2016, Илясов П.И. по дов. от 18.04.2016, Ивкин С.В. по дов. от 15.10.2015;
от заинтересованного лица:	Яремчук А.В. по дов. от 08.07.2016;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Газпром комплектация" обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением, в котором просит признать незаконным, отменить решение УФАС по Москве N ИШ/51974-2 по делу от 21.12.2015 г. N 1-00-1960/77-15.

Решением от 02.06.2016 Арбитражным судом г. Москвы в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что заказчиком было опубликовано извещение о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на право заключения договора на поставку строительно-дорожной техники для нужд ООО "Газпром комплектация" (реестровый N 31502815886).

Согласно протоколу заседания комиссии ПАО "Газпром" по подведению итогов открытого запроса предложений от 30.10.2015 N 1/0001/15/4.2/0052344 /ГПК/ЗП/ГОС/01.10.2015 ООО "КомплектСнаб" (далее - общество) отказано в допуске его заявки к участию в названной конкурентной процедуре на основании п. 12 Методики и анализа оценки заявок участников закупки (приложение N 3 к закупочной документации) (далее - Методика), что впоследствии было обжаловано обществом в Московское УФАС России. 25.11.2015 по результатам рассмотрения жалобы комиссия Управления вынесла решение о признании ее обоснованной и наличии в действиях Заказчика нарушения положений пп. 1,2 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), ч. 1 ст. 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), п. 12 Методики. Положениями ч. 10 ст. 3 Закона о закупках установлен ряд случаев, позволяющих участнику закупки обжаловать действия организаторов торгов, оператора электронной торговой площадки и иных лиц в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом. Перечень обжалуемых в антимонопольный орган действий заказчика является закрытым.

Как следует из материалов дела, 11.11.2015 ООО "КомплектСнаб" обратилось в Федеральную антимонопольную службу России (далее - ФАС России) с жалобой N 15-11-071, согласно которой просило признать действия ПАО "Газпром" (Организатор закупки) по отклонению его заявки необоснованными и отменить результат процедуры N 0001/15/4.2/0052344/ГПК/ЗП/ГОС/Э/01.10.2015 на поставку специализированной техники для нужд ООО "Газпром комплектация".

21.12.2015 Московским УФАС России было принято решение, согласно которому: жалоба ООО "КомплектСнаб" признана обоснованной; ООО "Газпром комплектация" признано нарушившим п.п.1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, ч.1. ст. 17 Закона о защите конкуренции, п. 12 Приложения N 3 к Закупочной документации. Как указывает заявитель, решение Московского УФАС не соответствует положениям ч. 1 ст. 17, ч. 20 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, ч. 1 ст. 2, п.п. 1, 2 ст. 3 Закона о закупках.

Не согласившись с решением от 21.12.2015 Московского УФАС России Общество обратилось в суд первой инстанции.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, правомерно исходил из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган по правилам указанной нормы рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной торговой площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии, в числе прочего, при организации и проведении торгов, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Законом о закупках.

Исходя из положений приведенной нормы, антимонопольный контроль торгов делегирован антимонопольным органам, которые, при осуществлении указанного контроля вправе пользоваться своими дискреционными полномочиями. Кроме того, положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, которая является полностью процедурной, дополняют и развивают положения Закона о закупках, о чем свидетельствует указание в ч. 1 названной статьи на возможность применения ее положений на стадии проведения торгов, в то время как положения Закона о закупках распространяют свое действие лишь на стадию их организации. Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.05.2014 N ВАС-5634/14, требования ст. 18.1 Закона о защите конкуренции распространяются на все закупочные процедуры (торги). Положения названной нормы права допустимо применять в совокупности с иными нормативными актами, регулирующими проведение закупок (торгов).

Таким образом, положения ст. 18.1 Закона о защите конкуренции (не содержащей какого-либо перечня случаев для обжалования) допустимо применять как в совокупности с ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, так и в отдельности, в том числе в случае неурегулированности Законом о закупках отдельных процедурных моментов. В противном случае отсутствие законодательно закрепленной возможности контроля стадии проведения торгов неизбежно приведет к злоупотреблениям со стороны организаторов торгов и, как следствие, недостижению основных целей как Закона о защите конкуренции, так и Закона о закупках. Вышеизложенная правовая позиция изложена в определении Верховного Суда Российской Федерации N 305-КГ15-1682 от 12.05.2015 по делу N А40-105 887/2013.

Таким образом, антимонопольный орган при рассмотрении жалобы на действия заказчиков при проведении конкурентной процедуры в рамках Закона о закупках руководствуется как названным законом, так и ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, что свидетельствует о правомерности рассмотрения Управлением жалобы ООО "КомплектСнаб".

Поводом для подачи ООО "КомплектСнаб" жалобы в антимонопольный орган стал отказ Заказчика в допуске заявки названного общества к участию в конкурентной процедуры. При этом, в качестве основания рассматриваемого отказа согласно протоколу от 30.10.2015 Заказчик указал п. 12 Методики. Данным п. 12 Методики предусмотрен четкий перечень конкретных оснований для отклонения заявок, а именно: "непредставление документов, подтверждающих отгрузку товара на сумму более чем 50% от начальной (максимальной) цены (далее - НМЦ). Если участник закупки является производителем продукции на сумму менее 50% от НМЦ, то необходимое количество документов, подтверждающих отгрузку товара сокращается пропорционально доле производимой продукции. В случае, если участник является производителем продукции на сумму более 50% от НМЦ - данное правило не применимо". Как следует из буквального содержания вышеприведенного основания, заявка участника конкурентной процедуры подлежит отклонению (в рамках рассматриваемого пункта Методики) только при отсутствии документов, фиксирующих отгрузку товара.

Таким образом, при указании в протоколе рассмотрения заявок в качестве основания отказа в допуске заявки исключительно "п. 12", без каких-либо дополнительных пояснений со стороны Заказчика, с учетом наличия в п. 12 Методики исчерпывающего перечня оснований отклонения заявок, поименованного соответствующим образом, правовые основания толковать конкретный мотив отказа расширительно применительно к п. 12 Методики отсутствуют. Таким образом, Заказчик напрямую установил требование о предоставлении документов, подтверждающих именно отгрузку товара, невыполнение которого (непредставление таких документов) влечет также четко предусмотренные в данном 5 пункте негативные последствия в виде отклонения заявки. Под отгрузкой товара понимается передача товара, что свидетельствует о возможности предоставления подтверждающих такую отгрузку документов только лицами, уже располагающими объектом, подлежащим передаче. Следовательно, выполнение рассматриваемого положения п. 12 Методики подразумевает под собой фактическое наличие у участника закупки требуемого товара еще на стадии подачи заявок на участие в торгах.

Подобное требование создает определенные ограничения для хозяйствующих субъектов, не являющихся производителями рассматриваемых товаров, а лишь осуществляющими деятельность по перепродаже данных товаров (то есть посредники/дилеры между производителем и конечным потребителем), поскольку вынуждает закупать товар до подведения итогов закупки и определения победителя в то время, как законодательством это в принципе не предусмотрено. Более того, указание участникам Заказчиком приобретать товар задолго до заключения договора по результатам торгов и в условиях абсолютного неведения, будет ли тот или иной участник конечным контрагентом заказчика, влечет безосновательные, излишние затраты участника закупки, что также является определенным препятствием к участию хозяйствующего субъекта в закупке.

Положениями ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции установлен запрет на действия, приводящие или способные привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении, в числе прочего, запроса предложений.

В соответствии с п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках при осуществлении закупок заказчики должны руководствоваться такими принципами, как информационная открытость, равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупок.

Действия Заказчика по установлению требования, обязывающего участника закупки фактически приобретать товар до определения победителя торгов (контрагента по заключаемому договору/действительного поставщика), способно значительно сузить круг участников закупки ввиду невозможности участия в ней лиц, не производящих самостоятельно требуемый товар, но обладающих возможностью его поставить в случае содержания ими победы в закупке, что никоим образом не способствует соблюдению принципов, поименованных в п. 1, 2 ч. 1 ст. 3 Закона о закупках, и прямо нарушает ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Заявка ООО "КомплектСнаб" была отклонена на основании п. 12 Методики, где, как указывалось выше, предусмотрено одно-единственное основание для такого отклонения (в рамках данного пункта) - непредставление документов, подтверждающих отгрузку. Каких-либо иных оснований в протоколе от 30.10.2015 Заказчиком не указано.

В соответствии с ч. 1 ст. 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, Законом о защите конкуренции, Положением о закупке. Согласно ч. 2 ст. 2 Закона о закупках, положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Соответственно, рассматриваемая закупка регламентируется Законом о закупках, Положением о закупке, а также документацией о запросе предложений в совокупности. Согласно п. 1.2.20 Положения о закупке организатор конкурентной закупки (организатор) - ПАО "Газпром", Компания Группы Газпром, осуществляющие организацию и проведение конкурентных закупок. Таким образом, ПАО "Газпром" в 6 настоящем случае, являясь организатором торгов, в то же время, по сути, является лицом, уполномоченным на совершение всех действий, связанных с осуществлением закупки, как и сам Заказчик, для нужд которого проводится конкурентная процедура. Согласно ст. 13 ГК РФ, п. 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 02.06.2016 по делу N А40-54535/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова