Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 10 августа 2016 г. N 01АП-3716/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 17 ноября 2016 г. N Ф01-4378/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

10 августа 2016 г.

А43-33903/2015

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Кириловой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" и Правительства Нижегородской области

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.04.2016

по делу N А43-33903/2015,

принятое судьей Чепурных М.Г.

по заявлению Правительства Нижегородской области

о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 24.11.2015 по делу N 1445-ФАС 52-10/15,

при участии:

от Правительства Нижегородской области - Бисиной П.С. по доверенности от 15.09.2015 N 62;

от государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" - Ясиновской И.И. по доверенности от 19.04.2015,

и установил:

Правительство Нижегородской области (далее - Правительство, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 24.11.2015 по делу N 1445-ФАС 52-10/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены государственное предприятие Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" (далее - Предприятие), Министерство здравоохранения Нижегородской области (далее - Министерство).

Решением от 26.04.2016 Арбитражный суд Нижегородской области отказал заявителю в удовлетворении требований.

Правительство и Предприятие не согласились с решением арбитражного суда первой инстанции и обратились в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

Представители Правительства и Предприятия в судебном заседании поддержали доводы апелляционных жалоб.

Иные лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционные жалобы просило оставить их без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Министерство в отзыве на апелляционные жалобы поддержало позиции Правительства и Предприятия.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Нижегородской области от 26.04.2016 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвовавших в судебном заседании, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как усматривается из материалов дела и установил суд первой инстанции, на основании решения Управления от 22.09.2015 N АШ-09/9521, вынесенного по результатам проведения внепланового контрольного мероприятия по проверке соблюдения Министерством законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, материалы дела направлены руководителю Управления для рассмотрения вопроса о возможности передачи дела в профильный отдел для проверки наличия признаков нарушения антимонопольного законодательства.

На основании приказа от 30.09.2015 N 369 антимонопольным органом возбуждено дело N 1445-ФАС 52-10/15 по признакам нарушения Правительством части 1 статьи 15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции).

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом установлено, что 01.09.2015 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение об осуществлении закупки у единственного исполнителя (поставщика) на право заключения контракта на оказание услуг по обеспечению населения Нижегородской области лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения в соответствии с постановлением Правительства от 14.03.2006 N 77 "Об утверждении Положения о порядке финансирования и бесплатного обеспечения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения населения Нижегородской области при амбулаторном лечении" (в действующей редакции) (далее - Постановление N 77).

Согласно пункту 2 Постановления N 77 Предприятие определено уполномоченной фармацевтической организацией.

В соответствии с пунктом 3.5.1. Положения о порядке финансирования и бесплатного обеспечения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения населения Нижегородской области при амбулаторном лечении, утвержденного Постановлением N 77 (далее -Положение), уполномоченная фармацевтическая организация (Предприятие) осуществляет закупку лекарственных средств и изделий медицинского назначения совместно с управлением по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области с использованием биржевых или электронных торгов.

В силу пункта 3.5.2 Положения Предприятие осуществляет поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения, предназначенных для бесплатного обеспечения, аптечным учреждениям.

При анализе данных положений антимонопольный орган пришел к выводу о том, что Положение определяет Предприятие как единственного поставщика услуги по поставке лекарственных средств и изделий медицинского назначения, предназначенных для бесплатного обеспечения.

По мнению Управления, определение Предприятия в качестве уполномоченной фармацевтической организации, наделенной в том числе функциями органа исполнительной власти Нижегородской области, содержит признаки нарушения части 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

Антимонопольный орган также посчитал, что пункт 3.3. Положения содержит признаки нарушения пункта 5 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции в части установления для приобретателей товаров ограничений выбора хозяйствующих субъектов, которые предоставляют такие товары.

По результатам рассмотрения дела N 1445-ФАС 52-10/15 Управление 24.11.2015 приняло решение (изготовлено в полном объеме 08.12.2015), которым признало Правительство нарушившим части 1 и 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции (пункт 1); решено выдать Правительству предписание об отмене или изменении нормативного акта, нарушающего антимонопольное законодательство (согласно определению от 15.03.2016 об исправлении ошибки, опечатки или арифметической ошибки) (пункт 2); решено передать материалы уполномоченному должностному лицу Управления для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 3).

Кроме того, Правительству выдано предписание от 24.11.2015, которым ему предписано в срок до 24.12.2015 отменить Постановление N 77, нарушающее требования антимонопольного законодательства.

Правительство не согласилось с решением и предписанием антимонопольного органа и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции настоящий Федеральный закон определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недопущения, ограничения, устранения конкуренции федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации.

Целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В части 1 статьи 3 Закона о защите конкуренции указано, что настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Статьей 22 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что антимонопольный орган обеспечивает государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, хозяйствующими субъектами, физическими лицами; выявляет нарушения антимонопольного законодательства, принимает меры по прекращению нарушения антимонопольного законодательства и привлекает к ответственности за такие нарушения.

В силу статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган и его территориальные органы возбуждают и рассматривают дела о нарушениях антимонопольного законодательства, выдают хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Частью 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

При этом под конкуренцией понимается соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

Признаками ограничения конкуренции являются - сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке, а также установление органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями, участвующими в предоставлении государственных или муниципальных услуг, при участии в предоставлении таких услуг требований к товарам или к хозяйствующим субъектам, не предусмотренных законодательством Российской Федерации (пункт 17 статьи 4 Закона о защите конкуренции).

По смыслу статьи 15 Закона о защите конкуренции нормативно установленный запрет адресован органам, осуществляющим властные функции, и распространяется прежде всего на их акты и действия в сфере публично-правовых отношений в целях предупреждения негативного вмешательства в конкурентную среду посредством использования административных инструментов.

Как разъяснено в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов названных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Таким образом, для констатации события нарушения статьи 15 Закона о защите конкуренции необходимо установить факт ограничения, недопущения, устранения конкуренции или возможность наступления таких последствий; действительные либо возможные негативные последствия для конкуренции (соперничества хозяйствующих субъектов на определенном товарном рынке) имеют квалифицирующее значение и подлежат доказыванию антимонопольным органом.

В соответствии с частью 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции запрещается совмещение функций федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации, иных органов власти, органов местного самоуправления и функций хозяйствующих субъектов, за исключением случаев, установленных федеральными законами, указами Президента Российской Федерации, постановлениями Правительства Российской Федерации, а также наделение хозяйствующих субъектов функциями и правами указанных органов, в том числе функциями и правами органов государственного контроля и надзора, если иное не установлено Федеральным законом от 01.12.2007 N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" и Федеральным законом от 30.10.2007 N 238-ФЗ "О государственной корпорации по строительству олимпийских объектов и развитию города Сочи как горноклиматического курорта".

Отношения в сфере закупок, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд, урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ).

Согласно статье 8 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем) (часть 1).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

В пункте 3 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ предусмотрено, что закупка товара, работы, услуги для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - закупка) - это совокупность действий, осуществляемых в установленном настоящим Федеральным законом порядке заказчиком и направленных на обеспечение государственных или муниципальных нужд. Закупка начинается с определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершается исполнением обязательств сторонами контракта. В случае, если в соответствии с настоящим Федеральным законом не предусмотрено размещение извещения об осуществлении закупки или направление приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), закупка начинается с заключения контракта и завершается исполнением обязательств сторонами контракта.

Под термином "определение поставщика (подрядчика, исполнителя)" понимается совокупность действий, которые осуществляются заказчиками в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, начиная с размещения извещения об осуществлении закупки товара, работы, услуги для обеспечения государственных нужд (федеральных нужд, нужд субъекта Российской Федерации) или муниципальных нужд либо в установленных настоящим Федеральным законом случаях с направлением приглашения принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) и завершаются заключением контракта (пункт 2 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ).

В силу пунктов 5 и 6 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ государственный заказчик - государственный орган (в том числе орган государственной власти), Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос", орган управления государственным внебюджетным фондом либо государственное казенное учреждение, действующие от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени Российской Федерации или субъекта Российской Федерации и осуществляющие закупки; муниципальный заказчик - муниципальный орган или муниципальное казенное учреждение, действующие от имени муниципального образования, уполномоченные принимать бюджетные обязательства в соответствии с бюджетным законодательством Российской Федерации от имени муниципального образования и осуществляющие закупки.

Заказчик - государственный или муниципальный заказчик либо в соответствии с частью 1 статьи 15 настоящего Федерального закона бюджетное учреждение, осуществляющие закупки (пункт 7 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ).

Способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) определены в статье 24 Федерального закона N 44-ФЗ, согласно которой заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) (часть 1).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ).

Согласно части 5 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик выбирает способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в соответствии с положениями настоящей главы. При этом он не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки.

Таким образом, закупка у единственного поставщика не относится к конкурентным способам закупки, а следовательно, применение такого метода закупок должно осуществляться исключительно в случаях, установленных законом.

Такие случаи предусмотрены статьей 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ закупка у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя) может осуществляться заказчиком в случае закупки работы или услуги, выполнение или оказание которых может осуществляться только органом исполнительной власти в соответствии с его полномочиями либо подведомственными ему государственным учреждением, государственным унитарным предприятием, соответствующие полномочия которых устанавливаются федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации или нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, законодательными актами соответствующего субъекта Российской Федерации.

Таким образом, данный пункт может применяться заказчиком в том случае, если такие органы исполнительной власти или подведомственные им государственные учреждения, государственные унитарные предприятия обладают исключительными полномочиями на территории Российской Федерации в отношении выполняемых ими работ или оказываемых услуг. Исключительные полномочия органа исполнительной власти или подведомственных ему государственных учреждений, государственных унитарных предприятий должны быть установлены законом или нормативным правовым актом Президента Российской Федерации или Правительства Российской Федерации, а также нормативно-правовым актом субъекта Российской Федерации.

Как следует из пункта 2 Постановления N 77, Предприятие определено уполномоченной фармацевтической организацией.

В соответствии с пунктом 2.8 Положения отношения между Министерством и уполномоченной фармацевтической организацией регулируются договором.

Основные условия договора: размер оптовой надбавки к ценам на лекарственные средства и изделия медицинского назначения; сроки и порядок поставки лекарственных средств и изделий медицинского назначения; порядок проведения расчетов; обязанности уполномоченной фармацевтической организации по проверке счетов аптечных учреждений, формированию реестра счетов, подлежащих оплате, и передаче их в Министерство, по проведению мониторинга состояния бесплатного обеспечения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения населения Нижегородской области и представлению его результатов в Министерство.

Так, в соответствии с Постановлением N 77 и пунктом 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ между Министерством и Предприятием заключен государственный контракт от 07.09.2015 N 31, предметом которого является закупка, хранение, отгрузка лекарственных средств и изделий медицинского назначения.

Цена контракта (сумма финансирования бесплатного обеспечения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения населения Нижегородской области при амбулаторном лечении в 2015 году) составляет 293 766 529, 92 рубля.

Согласно пункту 2.1.1 и 2.1.2. контракта денежные средства на исполнение контракта привлекаются из средств областного бюджета и межбюджетных трансферов, предоставляемых из федерального бюджета бюджетам субъектов Российской Федерации.

На этом основании антимонопольный орган и суд первой инстанции правомерно посчитали, что система правоотношений, возникающая вследствие реализации Постановления N 77, предполагает привлечение бюджетных средств Нижегородской области.

Анализ пунктов 3.5.1. и 3.5.2 Положения, согласно которым уполномоченная фармацевтическая организация (Предприятие) осуществляет закупку лекарственных средств и изделий медицинского назначения совместно с управлением по организации конкурсов и аукционов Нижегородской области с использованием биржевых или электронных торгов; Предприятие осуществляет поставку лекарственных средств и изделий медицинского назначения, предназначенных для бесплатного обеспечения, аптечным учреждениям, показал, что Положение определяет Предприятие как единственного поставщика услуги по закупке и поставке лекарственных средств и изделий медицинского назначения, предназначенных для бесплатного обеспечения.

Вместе с тем, как верно указал суд, доказательства, подтверждающие наделение Предприятия исключительными полномочиями по предоставлению услуг по обеспечению лекарственными препаратами и изделиями медицинского назначения, равно как и наделение Предприятия полномочиями заказчика в соответствии с пунктами 5, 6, 7 статьи 3 Федерального закона N 44-ФЗ, в материалах дела отсутствуют; законодательные акты Нижегородской области либо федеральные законы, нормативные правовые акты Президента Российской Федерации или нормативные правовые акты Правительства Российской Федерации, прямо предоставляющие подобного рода полномочия Предприятию, не установлены; Постановление N 77, на которое ссылаются заявитель и привлеченные к участию в деле третьи лица, к указанным в пункте 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ нормативным правовым актам не относится; под иные исключения, предусмотренные частью 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ, данный случай также не подпадает.

На этом основании суд пришел к правильному выводу о том, что отбор хозяйствующих субъектов для осуществления закупки услуг по обеспечению населения Нижегородской области лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения должен был осуществляться с использованием конкурентных способов закупки.

Однако Постановлением N 77 Предприятие определено как координатор, предоставляющий комплекс услуг по закупке, хранению и транспортировке лекарственных средств и изделий медицинского назначения, предназначенных для бесплатного обеспечения населения на территории Нижегородской области, не на основании конкурентного способа определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей), как на то указывает часть 2 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ.

При этом основания для определения Предприятия как единственного поставщика в соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ (исключения, позволяющие привлекать поставщиков не конкурентным способом) отсутствуют.

Под иные исключения (случаи, на которые не распространяется Федеральный закон N 44-ФЗ), предусмотренные статьей 2 Федерального закона N 44-ФЗ, рассматриваемый случай также не подпадает.

Кроме того, суд правильно посчитал, что услуги по обеспечению населения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения не относятся к видам деятельности, которые могут осуществляться исключительно Предприятием. Такие услуги могут быть оказаны и иными хозяйствующими субъектами, обладающими соответствующей лицензией на осуществление подобного вида деятельности.

Доводы заявителя и третьих лиц о том, что в данном случае закупка отсутствует, а нормы Федерального закона N 44-ФЗ к рассматриваемым отношениям применению не подлежат, обоснованно отклонены судом, поскольку в самом государственном контракте от 07.09.2015 N 31, заключенном между Министерством и Предприятием, а также на сайте "www.zakupki.gov.ro" имеется ссылка на пункт 6 части 1 статьи 93 Федерального закона N 44-ФЗ.

То обстоятельство, что денежные средства согласно государственному контракту перечисляются аптечным учреждениям, а не Предприятию, не свидетельствует об отсутствии закупки в смысле, придаваемом этому термину, так как в силу пункта 2.8 контракта аптечная организация осуществляет оплату Предприятию за отпущенные по бесплатным рецептам лекарственные средства, изделия медицинского назначения в течение 3 дней с момента поступления денежных средств от заказчика. Следовательно, оплата Предприятию поступает от заказчика опосредованно через аптечное учреждение.

Таким образом, услуги по закупке, хранению, отгрузке аптечным организациям осуществляются Предприятием не безвозмездно, оплата поступает в виде оптовой надбавки лекарственных средств и изделий медицинского назначения.

Доводы о том, что государственный контракт не предусматривает приемку товара заказчиком, также признаны судом необоснованными, поскольку в рассматриваемом случае имеет место закупка услуг по обеспечению населения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения, которая включает приобретение исполнителем услуг лекарственных средств и изделий медицинского назначения, хранение, отгрузку аптечным учреждениям для отпуска непосредственно населению и т.д. Оплата производится после представления в Министерство соответствующих реестров и отчетов по отпуску лекарственных средств и изделий медицинского назначения, то есть по факту оказания названных услуг.

Судом также отклонена ссылка заявителя и третьих лиц на положения Закона Нижегородской области от 28.12.2004 N 157-ФЗ "О бесплатном обеспечении населения Нижегородской области лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения при амбулаторном лечении", определяющего необходимость организации обеспечения граждан лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения и порядок финансирования бесплатного обеспечения ими, поскольку их применение, как и применение Положения, утвержденного Постановлением N 77, не освобождает от соблюдения требований Федерального закона N 44-ФЗ, в том числе его пункта 6 части 1 статьи 93.

Обоснованно не принята во внимание и ссылка заявителя и третьих лиц на решение Нижегородского областного суда от 30.04.2008 N 3-47/08. Так, в определении от 23.07.2008 N 9-Г08-12, принятом по названному делу Верховный Суд Российской Федерации указал, что Положением, утвержденным Постановлением N 77, фактически определен механизм финансирования бесплатного обеспечения граждан лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения при амбулаторном лечении, а не механизм размещения заказа на оказание услуг и поставки лекарственных средств для государственных и муниципальных нужд. Суд также установил, что доводы о несоблюдении субъектом Российской Федерации при определении уполномоченной фармацевтической организации требований Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) фактически сводятся к ненадлежащему исполнению и применению должностными лицами федерального законодательства о размещении заказов, между тем контроль за соблюдением такого рода деятельности осуществляется в порядке, установленном названным Федеральным законом, а не в порядке абстрактного нормоконтроля.

В этой связи суд по настоящему делу правильно указал, что на момент принятия судебных актов по названному делу действовал Федеральный закон N 94-ФЗ, который содержал иные положения, нежели Федеральный закон N 44-ФЗ, действующий в настоящее время и подлежащий применению при осуществлении госзакупок.

При изложенных обстоятельствах суд сделал правомерный вывод о том, что при определении Постановлением N 77 Предприятия уполномоченной фармацевтической организацией, наделенной исключительными полномочиями на оказание услуг по закупке, хранению, отгрузке лекарственных средств и изделий медицинского назначения, а также наделении Предприятия функциями заказчика Правительство допустило нарушения требований частей 1 и 3 статьи 15 Закона о защите конкуренции, влекущие за собой недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

При этом, оценив представленные Министерством в материалы дела письма от 13.04.2016 N 65-и/16, от 16.09.2015 N 306-23-4-6007/15, от 15.06.2007 N 04/1908, от 14.06.2007 N 403-14-01/1109, суд обоснованно указал, что они не опровергают выводы антимонопольного органа.

С учетом установленных обстоятельств суд обоснованно посчитал, что у антимонопольного органа также имелись все основания для выдачи предписания об устранении выявленных нарушений антимонопольного законодательства, а в случае выявления признаков, свидетельствующих о наличии административного правонарушения, решить вопрос о возбуждении дела об административном правонарушении.

Довод Предприятия о том, что в решении Управления не указан перечень действий, подлежащих включению в предписание и их описание, признается необоснованным, поскольку необходимость включения выводов о наличии или отсутствии оснований для выдачи предписания и перечень действий, подлежащих включению в предписание, не подразумевает полное дублирование в решении перечня действий, указываемых в предписании. Сведения о характере выданных предписаний в решении указаны.

Позиция о том, что оспариваемые решение и предписание по своему содержанию противоречат друг другу, также несостоятельна. Как установил суд и подтверждается материалами дела, определением от 15.03.2016 антимонопольным органом в соответствии с положениями статьи 51.1 Закона о защите конкуренции устранена допущенная в пункте 2 резолютивной части решения техническая ошибка.

Ссылка заявителя на неправомерность требований оспариваемого решения и предписания об отмене Постановления N 77 в полном объеме также обоснованно отклонена судом, поскольку введенное Постановлением N 77 понятие "уполномоченная фармацевтическая организация" неразрывно связано с регламентированным этим же Постановлением порядком взаимодействия всех участников процесса финансирования и бесплатного обеспечения лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения населения Нижегородской области, в связи с чем выявленные нарушения Федерального закона N 44-ФЗ касаются всего алгоритма и закрепленного порядка финансирования, установленного Постановлением N 77.

На этом основании суд правомерно указал, что при вынесении решения и предписания в части требования об отмене Постановления N 77 антимонопольным органом не допущено нарушения прав и законных интересов Правительства, поскольку указанное требование не ограничивает его право на издание нового нормативного акта, регулирующего правоотношения по бесплатному обеспечению населения Нижегородской области лекарственными средствами и изделиями медицинского назначения при амбулаторном лечении.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты в пределах его компетенции, соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают права и законные интересы заявителя.

При этом оспариваемое предписание не возлагает на заявителя незаконную обязанность исходя из содержательно-правового смысла статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Правительством не доказано.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требований.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Нижегородской области отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционные жалобы Правительства и Предприятия по приведенным в них доводам удовлетворению не подлежат.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 26.04.2016 по делу N А43-33903/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы государственного предприятия Нижегородской области "Нижегородская областная фармация" и Правительства Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Е.А. Кирилова