Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 августа 2016 г. N 12АП-5003/16

г. Саратов

16 августа 2016 г.

Дело N А57-22072/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 09 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 августа 2016 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Смирникова А.В.,

судей Комнатной Ю.А., Цуцковой М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горячко Р.В.,

при участии в судебном заседании представителей акционерного общества "Апатит" Заточного М.С., действующего на основании доверенности от 01.01.2016 N 1849-АП, Емельянова А.И., действующего на основании доверенности от 01.01.2016 N 1848-АП, Новожиловой Л.В., действующей на основании доверенности от 12.01.2015, представителей Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области Харитонова В.Н., действующего на основании доверенности от 09.11.2015 N 02-12/05924, Кудрявцевой Е.А., действующей на основании доверенности от 11.04.2016 N 02-0902034, Головиной К.Ю., действующей на основании доверенности от 15.04.2016 N 02-09/02215, представителя Управления Федеральной налоговой службы по Саратовской области Головиной К.Ю., действующей на основании доверенности от 18.04.2016 N 05-17/21,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении Двенадцатого арбитражного апелляционного суда апелляционные жалобы Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3, акционерного общества "Апатит"

на решение Арбитражного суда Саратовской области от 04 апреля 2016 года по делу N А57-22072/2014 (судья Калинина А.В.)

по заявлению акционерного общества "Апатит" (184250, Мурманская область, г. Кировск, ул. Ленинградская, д. 1, ОГРН 1025100561012, ИНН 5103070023),

заинтересованные лица: Межрайонная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области (410038, г. Саратов, ул. Соколовогорская, д. 8А, ОГРН 1046405041891, ИНН 6450604892), Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (129110, г. Москва, ул. Переяславская Б, д. 66, стр. 1, ОГРН 1047702057732, ИНН 7702246311), Управление Федеральной налоговой службы по Саратовской области (410028, г. Саратов, ул. Рабочая, д. 24, ОГРН 1046415400338, ИНН 6454071860), Федеральная налоговая служба (127381, г. Москва, ул. Неглинная, д. 23, ОГРН 1047707030513, ИНН 7707329152)

о признании недействительным ненормативного акта,

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Саратовской области обратилось акционерное общества "Апатит" (далее - АО "Апатит", налогоплательщик, общество, заявитель) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области (далее - Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, налоговый орган, инспекция) от 21.03.2014 N 01/07 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в сумме 34 336 762 руб., соответствующих пени, налога на добавленную стоимости (далее - НДС) в сумме 3 471 537 руб., соответствующих пени.

Решением суда первой инстанции от 04 апреля 2016 года требования налогоплательщика удовлетворены частично. Суд первой инстанции признал недействительным решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 21.03.2014 N 01/07 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в размере 13 742 400 руб., соответствующих пени.

В удовлетворении заявления налогоплательщика о признании недействительным решения инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 20 594 362 руб., НДС в сумме 3 471 537 руб. и соответствующих пени отказано.

Производство по делу в части оспаривания решение Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 21.03.2014 N 01/07 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в размере 133 822 865 руб., соответствующих пени, НДС в сумме 164 688 090 руб., соответствующих пени прекращено.

Кроме того, с инспекции в пользу АО "Апатит" взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.

Дополнительным решением Арбитражного суда Саратовской области от 11 июля 2016 года с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области взысканы судебные расходы за проведение судебной экспертизы в сумме 133 200 руб.

АО "Апатит" не согласилось с принятым судебным актом в части доначисления налога на прибыль в сумме 1 974 573 руб. и соответствующих пени по эпизоду реализации на экспорт монокальцийфосфата по контракту с фирмой Vereingte Kreidewerke Dammann KG, доначисления налога на прибыль в сумме 3 857 264, НДС в сумме 3 471 537 руб., соответствующих пени по эпизоду сдачи в аренду имущества по договору с ООО "Изумруд", доначисления налога на прибыль в сумме 14 762 525,4 руб., соответствующих пени по эпизоду реализации акций ЗАО "Пикалевская сода", и обратилось в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в данной части отменить по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявления налогоплательщика в соответствующей части.

Межрегиональная инспекция Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 3 (далее - МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3) не согласилась с принятым судебным актом в части удовлетворения требований АО "Апатит" о признании недействительным решения налогового органа в части доначисления налога на прибыль в сумме 13 742 400 руб. и соответствующих пени и обратилась в суд апелляционной инстанции с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции в данной части отменить, принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении требований налогоплательщика в полном объеме.

Управление Федеральной налоговой службы по Саратовской области (далее - УФНС России по Саратовской области, Управление), Межрайонная ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области, МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3 в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили письменные отзывы на апелляционную жалобу налогоплательщика, в которых просят решение суда первой инстанции в обжалуемой обществом части оставить без изменения.

АО "Апатит" в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представило письменный отзыв на апелляционную жалобу МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3, в котором просит решение суда первой инстанции в соответствующей части оставить без изменения.

Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России) явку представителя в судебное заседание не обеспечила, о времени и месте судебного заседания извещена надлежащим образом. В соответствии с пунктом 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителя данного лица, участвующего в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб и отзывов, проверив правильность применения арбитражным судом норм материального и соблюдение норм процессуального права, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области проведена выездная налоговая проверка ООО "Балаковские минеральные удобрения" (впоследствии реорганизовано в форме преобразования в ЗАО "Балаковские минеральные удобрения", которое в свою очередь реорганизовано в форме присоединения к АО "Апатит") по вопросу правильности исчисления и своевременности перечисления в бюджет налогов за период с 01.01.2010 по 31.12.2011, по налогу на доходы физических лиц (далее - НДФЛ) за период с 29.06.2010 по 04.10.2012, по результатам которой составлен акт от 26.11.2013 N 16/07.

21.03.2014 по результатам рассмотрения акта и других материалов выездной налоговой проверки инспекцией принято решение N 01/07 об отказе в привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения, которым ЗАО "Балаковские минеральные удобрения" предложено уплатить налог на прибыль организаций, НДС, налог на имущество организаций в общей сумме 405 141 828 руб., пени по налогу на прибыль организаций, НДС, налогу на имущество организаций, НДФЛ в общей сумме 75 637 934,98 руб.

Не согласившись с вынесенным инспекцией решением, налогоплательщик обратился с апелляционной жалобой в вышестоящий налоговый орган (далее - УФНС России по Саратовской области).

Решением УФНС России по Саратовской области от 07.07.2014 требования общества удовлетворены в части доначисления налога на прибыль в сумме 7 100 793 руб., НДС в сумме 286 849 руб., соответствующих пени, налога на имущество в сумме 909 126 руб., пени по налогу на имущество в сумме 205 757,96 руб. В остальной части решение инспекции от 21.03.2014 N 01/07 утверждено и вступило в законную силу.

Не согласившись с решениями налоговых органов, АО "Апатит" обратилось с жалобой в ФНС России.

По результатам рассмотрения жалобы ФНС России принято решение от 21.10.2014 N СА-Ч-3/21773@, которым решение Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 21.03.2014 N 01/07, решение Управления УФНС России по Саратовской области от 07.07.2014 в части начисления налога на прибыль организации и НДС, соответствующих пени по взаимоотношениям с ООО "Локоинжиниринг" отменены.

Полагая, что решение Межрайонной ИФНС по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 21.03.2014 N 01/07 в части доначисления налога на прибыль в сумме 34 336 762 руб., соответствующих пени, НДС в сумме 3 471 537 руб., соответствующих пени является незаконным, нарушает права и законные интересы общества, АО "Апатит" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции пришел к выводу об обоснованности доначисления обществу налога на прибыль за проверяемый период в связи с занижением доходов, полученных от сдачи имущества в аренду взаимозависимому лицу ООО "Изумруд", занижением доходов от реализации монокальцийфосфата по внешнеторговым сделкам, а также занижением доходов от реализации акций ЗАО "Пикалевская сода".

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции верными.

Согласно статье 248 Налогового кодекса Российской Федерации к доходам в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав (далее - доходы от реализации), внереализационные доходы.

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 Налогового кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации в целях главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 Налогового кодекса Российской Федерации (пункт 2 статьи 249 Налогового кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации налоговой базой для целей главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации признается денежное выражение прибыли, определяемой в соответствии со статьей 247 Налогового кодекса Российской Федерации, подлежащей налогообложению.

В силу пункта 4 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации доходы, полученные в натуральной форме в результате реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, учитываются, если иное не предусмотрено Налоговым кодексом Российской Федерации, исходя из цены сделки с учетом положений статьи 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

Пунктом 6 статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации закреплено, что для целей статьи 274 Налогового кодекса Российской Федерации рыночные цены определяются в порядке, аналогичном порядку определения рыночных цен, установленному статьей 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации, на момент реализации или совершения внереализационных операций.

В соответствии с пунктом 1 статьи 146 Налогового кодекса Российской Федерации объектами налогообложения НДС признается реализация товаров, работ, услуг на территории Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации налоговая база по НДС при реализации товаров (работ, услуг) определяется налогоплательщиком в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации в зависимости от особенностей реализации произведенных им или приобретенных на стороне товаров (работ, услуг).

В силу пункта 2 статьи 153 Налогового кодекса Российской Федерации при определении налоговой базы выручка от реализации товаров (работ, услуг), передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика, связанных с расчетами по оплате товаров (работ, услуг).

В соответствии с пунктом 1 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, если данной статьей не предусмотрено иное, для целей налогообложения принимается цена товаров, работ или услуг, указанная сторонами сделки. Пока не доказано обратное, предполагается, что эта цена соответствует уровню рыночных цен.

Пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации определено, что налоговые органы при осуществлении контроля за полнотой исчисления налогов вправе проверять правильность применения цен по сделкам между взаимозависимыми лицами, по товарообменным (бартерным) операциям, при совершении внешнеторговых сделок, при отклонении более чем на 20 процентов в сторону повышения или в сторону понижения от уровня цен, применяемых налогоплательщиком по идентичным (однородным) товарам (работам, услугам) в пределах непродолжительного периода времени.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации взаимозависимыми лицами для цели налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности, в случае если одна организация непосредственно участвует в другой организации и суммарная доля такого участия составляет двадцать и более процентов.

Из материалов дела следует, что в проверяемый период действовали заключенные между ООО "Балаковские минеральные удобрения" и ООО "Изумруд" договоры аренды от 07.05.2009 N 366/155053-Ар, от 05.04.2010 N 294/155053-Ар, от 28.02.2011 N 167/155053-Ар, по условиям которых ООО "Балаковские минеральные удобрения" передало ООО "Изумруд" принадлежащие ООО "Балаковские минеральные удобрения" на праве собственности объекты недвижимости: пятиэтажное здание профилактория общей площадью 4 741,6 кв.м (литер А), расположенное по адресу: Саратовская область, г. Балаково, ул. 1 Мая, д.10, строение 1; трехэтажное нежилое здание лечебного корпуса с галереей общей площадью 3 457,2 кв.м (литер Б), расположенное по адресу: Саратовская область, г. Балаково, ул. 1 Мая, д. 10, строение 2.

Условиями договоров от 07.05.2009 N 366/155053-Ар, от 05.04.2010 N 294/155053-Ар размер арендной платы определен в сумме 170 500,56 руб. (в том числе 18% НДС) в месяц, то есть 20,80 руб. (17,63 руб. без НДС) за 1 кв.м.

Условиями договора аренды от 28.02.2011 N 167/155053-Ар в сумме 208 038,96 руб. (в том числе 18% НДС) в месяц, то есть 25,37 руб. (21,51 руб. без НДС) за 1 кв.м.

В ходе налогового проверки инспекция установила, что ООО "Балаковские минеральные удобрения" принадлежит доля в уставном капитале ООО "Изумруд" в сумме 20 431 200 руб. (100% уставного капитала), то есть ООО "Изумруд" в соответствии с подпунктом 1 пункта статьи 20 Налогового кодекса Российской Федерации является взаимозависимым лицом с ООО "Балаковские минеральные удобрения".

На основании указанных обстоятельств налоговый орган пришел к выводу о наличии оснований для проверки правильности определения цены аренды по указанным сделкам.

В целях определения рыночной цены стоимости аренды зданий инспекцией в порядке статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации назначена экономическая экспертиза рыночных цен аренды недвижимого имущества.

Согласно заключению эксперта ООО "Саратовская экспертиза и оценка" N 244 рыночная цена аренды пятиэтажного здания профилактория и трехэтажного нежилого здания лечебного корпуса с галереей составляла в 2010 году 1 811 935 руб. без НДС в месяц (221,19 руб. без НДС за 1 кв.м), или 21 743 220 руб. в год, в 2011 году - 1 787 338 руб. без НДС в месяц (217,8 руб. без НДС за 1 кв.м), или 21 448 056 руб. в год.

По итогам рассмотрения возражений налогоплательщика на заключение эксперта налоговым органом в соответствии с пунктом 7 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации назначена повторная экспертиза.

В ходе рассмотрения материалов налогового контроля, налогоплательщиком были представлены возражения относительно проведенной экспертизы.

Согласно заключению эксперта ООО "Бизнес Вектор" от 11.03.2014 рыночная цена аренды пятиэтажного здания профилактория и трехэтажного нежилого здания лечебного корпуса с галереей составляла в 2010 году 10 985 676,24 руб. (без НДС) за год, в 2011 году -12 086 569,38 руб. (без НДС) за год.

Налоговый орган, установив, что рыночные цены значительно, более чем на 20% (на 533% в 2010 году, на 489% в 2011 году) отличаются от цен, примененных ООО "Балаковские минеральные удобрения" по сделкам аренды данных зданий, доначислил АО "Анатит" налог на прибыль организаций за 2010-2011 годы в сумме 3 857 264 руб. (за 2010 год - 1 850 354 руб., за 2011 год - 2 006 908 руб.), НДС за 2010-2011 годы в сумме 3 471 537 руб. (за 2010 год - 1 665 319 руб., за 2011 год - 1 806 218 руб.) в связи с занижением налогоплательщиком доходов от сдачи имущества в аренду взаимозависимому лицу ООО "Изумруд".

Суд апелляционной инстанции считает, что указанные доводы налогового органа правомерно признаны судом первой инстанции обоснованными.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод общества о непредставлении доказательств невозможности применения метода сопоставимых рыночных цен.

Согласно статье 40 Налогового кодекса Российской Федерации в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, когда цены товаров, работ или услуг, примененные сторонами сделки, отклоняются в сторону повышения или в сторону понижения более чем на 20 процентов от рыночной цены идентичных (однородных) товаров (работ или услуг), налоговый орган вправе вынести мотивированное решение о доначислении налога и пени, рассчитанных таким образом, как если бы результаты этой сделки были оценены исходя из применения рыночных цен на соответствующие товары, работы или услуги.

Рыночная цена определяется с учетом положений, предусмотренных пунктами 4-11 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации. При этом учитываются обычные при заключении сделок между невзаимозависимыми лицами надбавки к цене или скидки.

При отсутствии на соответствующем рынке товаров, работ или услуг сделок по идентичным (однородным) товарам, работам, услугам или из-за отсутствия предложения на этом рынке таких товаров, работ или услуг, а также при невозможности определения соответствующих цен ввиду отсутствия либо недоступности информационных источников для определения рыночной цены используется метод цены последующей реализации, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как разность цены, по которой такие товары, работы или услуги реализованы покупателем этих товаров, работ или услуг при последующей их реализации (перепродаже), и обычных в подобных случаях затрат, понесенных этим покупателем при перепродаже (без учета цены, по которой были приобретены указанным покупателем у продавца товары, работы или услуги) и продвижении на рынок приобретенных у покупателя товаров, работ или услуг, а также обычной для данной сферы деятельности прибыли покупателя.

При невозможности использования метода цены последующей реализации (в частности, при отсутствии информации о цене товаров, работ или услуг, в последующем реализованных покупателем) используется затратный метод, при котором рыночная цена товаров, работ или услуг, реализуемых продавцом, определяется как сумма произведенных затрат и обычной для данной сферы деятельности прибыли. При этом учитываются обычные в подобных случаях прямые и косвенные затраты на производство (приобретение) и (или) реализацию товаров, работ или услуг, обычные в подобных случаях затраты на транспортировку, хранение, страхование и иные подобные затраты.

Экспертом ООО "Бизнес Вектор" в ходе повторной экспертизы установлено, что применение метода определения рыночного размера арендной платы по сделкам с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях, метода определения по цене последующей реализации невозможно.

Информация о заключенных сделках с однородными (идентичными) товарами с учетом специфики объекта исследования (здания для санаторного лечения), условий передачи прав по временному пользованию здания отсутствует.

Коммерческое использование ООО "Изумруд" объекта исследования во взаимосвязи со всей бизнес-системой компании, к которой наряду с недвижимым имуществом также относятся прочие основные средства, услуги по медицинскому обслуживанию, предоставлению питания и т.д., исключает возможность корректного применения метода определения по цене последующей реализации.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае применение экспертом затратного метода является единственным корректным способом определения рыночной цены услуг по передаче в аренду здания профилактория.

Ссылка налогоплательщика на применение метода сопоставимых рыночных цен при проведении первоначальной экспертизы обоснованно отклонена судом первой инстанции, поскольку указанное не свидетельствует о необоснованном применении при повторной экспертизе затратного метода.

Информация, содержащаяся в периодических изданиях, и использованная экспертом Балакиным И.А. при подготовке заключения N 244, не может быть признана полученной из официальных источников информации, что и послужило одним из оснований для признания возражений налогоплательщика обоснованными и повлекло назначение повторной экспертизы.

По мнению налогоплательщика, при применении затратного метода экспертом ООО "Бизнес Вектор" не верно был определен уровень рентабельности, поскольку к рассматриваемой деятельности по сдаче в аренду спорных объектов недвижимости не применим вид деятельности "сдача в наем недвижимого имущества".

Суд первой инстанции правомерно признал данный довод несостоятельным.

Согласно пункту 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

При этом условия сделок на рынке идентичных (а при их отсутствии - однородных) товаров, работ или услуг признаются сопоставимыми, если различие между такими условиями либо существенно не влияет на цену таких товаров, работ или услуг, либо может быть учтено с помощью поправок.

В соответствии с заключенными договорами аренды экспертом проведен анализ уровня рентабельности именно по виду деятельности "сдача в наем недвижимого имущества", что не противоречит положениям пункта 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Определение уровня рентабельности по вид деятельности "пансионаты, дома отдыха и т.п." в данном случае является неправомерным, так как проверяемый налогоплательщик не осуществлял указанный вид деятельности.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции обоснованно отказано в удовлетворении заявления налогоплательщика в данной части.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что в 2010 году налогоплательщик осуществлял поставку монокальцийфосфата на экспорт по контракту от 17.11.2009 N 276/BMF/D AM/09-03-460, заключенному с Vereingte Kreidewerke Dammann KG, контракту от 29.09.2010 N276/BMF/WITT/09-03-392 с Witt Agrar GmbH на условиях FOB Санкт-Петербург, FOB Выборг, FOB Клайпеда.

Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области на основании подпункта 3 пункта 2 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации осуществлена проверка правильности применения налогоплательщиком цен по указанным внешнеторговым сделкам.

Для определения рыночной цены реализации монокальцийфосфата на основании статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации назначена экономическая экспертиза по установлению рыночных цен монокальцийфосфатов.

Из заключения эксперта от 11.10.2013 следует, что рыночные цены на фосфат обесфторенный кормовой (монокальцийфосфат) в 2010 установлены в ходе экспертизы методом использования официальных источников информации, отклонение от рыночной цены более 20% установлено по шести поставкам в Германию по контракту от 17.11.2009 N 276/BMF/DAM/09-03-460, заключенному с Vereingte Kreidewerke Dammann KG в соответствии со счетами-фактурами 59564, 59667, 59805, 59805, 60025, 60034 с датами отгрузок (по счетам-фактурам и коносаментам) от 25.06.2010 и 26.06.2010. Рыночная цена определена экспертом в размере 300,10 Евро за тонну монокальцийфосфата.

По результатам проведенного исследования экспертом установлено отклонение примененных цен по отгрузкам на экспорт в Германию монокальцийфосфата от рыночных более чем на 20% на сумму 9 872 863,51 руб.

На основании выводов эксперта инспекцией доходы от реализации монокальцийфосфата на экспорт в Германию за 2010 год рассчитаны, исходя из применения рыночной цены, установленной экспертом, налогоплательщику произведено доначисление налога на прибыль в сумме 1 974 573 руб.

Суд первой инстанции признал доводы налогового органа в данной части обоснованными.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции.

Согласно заключению эксперта от 11.10.2013 при определении рыночной цены монокальцийфосфата, экспортируемого в Германию за 2010 год, использованы сведения о реализации товара, классифицируемого по позиции ТН ВЭД HS283526 "The calcium phosphate other".

Причиной использования сведений по данным официальной таможенной статистики и публикуемой в базе данных внешнеторговой статистики ЕС "Eurostat Intra and extra-EU trade data. Combined nomenclature-Comext. Monthly data" статистической службы Европейского Союза "Eurostat" по позиции ТН ВЭД 283526 (фосфаты кальции прочие) является установленная экспертом однородность поставляемой в Германию из России и Литвы продукции по позиции HS 282536.

Из пояснений эксперта Бегаря В.В., представленных в налоговый орган, следует, что иные виды монокальцийфосфата (технические виды, а также трикальцийфосфаты), классифицируемые по позиции ТН ВЭД HS 282536, не влияют на вывод об однородности в связи с незначительностью производства и поставок по каналам внешней торговли.

Поскольку дикальцийфосфат входит в отдельную позицию международной внешнеторговой классификации 283525 "кальций водородфосфат ("дикальцийфосфат"), то, соответственно, по позиции 283526 "фосфаты кальция прочие" поставляется практически исключительно монокальцийфосфат кормовой, который является товаром, однородным по отношению к продукции налогоплательщика. Поставки технических видов монокальцийфосфата, а также трикальцийфосфата и прочих обоснованно исключены экспертом из рассмотрения ввиду незначительных объемов производства и поставок этой продукции по каналам внешней торговли.

Доводов, опровергающих выводы эксперта о правомерности определения в качестве однородных товаров по позиции ТН ВЭД 282536, подтвержденных необходимыми доказательствами налогоплательщиком не представлено.

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод общества о том, что цена сделки должна сравниваться с ценами на дату заключения договора, а не на момент фактической реализации.

Согласно пункту 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при определении рыночных цен товара, работы или услуги учитывается информация о заключенных на момент реализации этого товара, работы или услуги сделках с идентичными (однородными) товарами, работами или услугами в сопоставимых условиях. В частности, учитываются такие условия сделок, как количество (объем) поставляемых товаров (например, объем товарной партии), сроки исполнения обязательств, условия платежей, обычно применяемые в сделках данного вида, а также иные разумные условия, которые могут оказывать влияние на цены.

Таким образом, требуется использовать не даты заключения контракта, а даты реализации, то есть счетов-фактур (коносаментов) согласно условиям поставки (FOB Санкт-Петербург).

Пунктом 3.2 контракта от 17.11.2009 N 276/BMF/DAM/09-03-460 цены товара могут быть изменены в соответствии с конъюнктурой цен на мировом рынке и будут определены Сторонами для каждой конкретной партии товара и указаны в Дополнениях к данному Контракту.

Между тем, правом на изменение цены общество не воспользовалось, приняв на себя риски неизменения цены связи с колебаниями цен на рынке.

Апелляционная коллегия считает, что судом первой инстанции обоснованно отклонен довод налогоплательщика о том, что письменные пояснения эксперта Бегаря В.В., полученные вне рамок проведения выездной налоговой проверки, не содержат сведений о соблюдении требований статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 95 Налогового кодекса Российской Федерации эксперт привлекается для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок.

В соответствии с абзацем 2 пункта 4 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации при рассмотрении материалов налоговой проверки исследуются представленные доказательства, в том числе документы, ранее истребованные у лица, в отношении которого проводилась налоговая проверка (включая участников консолидированной группы налогоплательщиков), документы, представленные в налоговые органы при проведении камеральных или выездных налоговых проверок данных лиц, и иные документы, имеющиеся у налогового органа. Не допускается использование доказательств, полученных с нарушением настоящего Кодекса.

В ходе рассмотрения материалов налоговой проверки может быть принято решение о привлечении в случае необходимости к участию в этом рассмотрении свидетеля, эксперта, специалиста. Соответственно, привлечение экспертов для проведения налогового контроля, а также для рассмотрения материалов проверки является правом налоговых органов.

С учетом изложенного суд первой инстанции верно указал, что пояснения эксперта Бегаря В.В. по результатам ознакомления с возражениями налогоплательщика являются допустимой формой участия при рассмотрении результатов выездной налоговой проверки и могут быть использованы при оценке доводов налогоплательщика.

Из материалов дела следует, что проверяемый налогоплательщик ознакомлен с содержанием пояснений эксперта непосредственно при рассмотрении возражений, получил их в качестве приложения к протоколу рассмотрения акта проверки от 24.01.2014.

Кроме того, указанные пояснения не содержат каких-либо новых выводов относительно предмета экспертизы и полученных в ходе экспертного исследования выводов, в связи с чем основания для признания их новым доказательством либо заключением экспертизы, отсутствуют.

У налогоплательщика имелось достаточно времени для предоставления дополнительных возражений, в том числе и по представленным пояснениям.

С учетом изложенного суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления налогоплательщика в соответствующей части.

В ходе налоговой проверки инспекцией установлено, что налогоплательщиком в налоговой декларации по налогу на прибыль за 2011 год в листе 05 (Расчет налоговой базы по налогу на прибыль по операциям, финансовые результаты которых учитываются в особенном порядке) по строке 010 отражены доходы от выбытия ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в размере 145 472 973 руб., по строке 030 отражены расходы, связанные с приобретением и реализацией ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в размере 144 612 078 руб., итого прибыль по строке 040 составила 860 895 руб.

В ходе проведения мероприятий налогового контроля Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области установлено, что ООО "Балаковские минеральные удобрения" по договору купли продажи от 30.05.2011 N D/BMU/52134700/PS приобрели в собственность обыкновенные именные бездокументарные акции ЗАО "Пикалевская сода" в количестве 52 134 700 штук (20,85% уставного капитала эмитента) у компании "Дагаскар Девелопментс Лимитед".

Номинальная стоимость 1 акции составила 1 руб., цена акций составляет 5 157 000 долларов США.

Согласно выписке по лицевому счету ООО "Балаковские минеральные удобрения" в филиале НБ "ТРАСТ" в г. Ульяновске за 03.06.2011 за акции ЗАО "Пикалевская сода" в количестве 52 134 700 штук произведена оплата в размере 5 157 000 долларов США (в национальном эквиваленте 144 612 078,30 руб.).

По договору купли-продажи акций от 25.07.2011 N БМУ/М/2500000/ПС ООО "Балаковские минеральные удобрения" передали ЗАО "Метахим" в собственность обыкновенные именные бездокументарные акции ЗАО "Пикалевская сода" в количестве 52 134 700 штук (акции списаны со счета депо держателя ООО "Балаковские минеральные удобрения" 03.08.2011 в количестве 2 500 000 шт. и 11.08.2011 в количестве 49 634 700 шт.).

Цена сделки составила 145 472 973 руб.

По сведениям, представленным ЗАО "Фондовая биржа "ММВБ"", ЗАО "Санкт-Петербургская Валютная биржа", ОАО "Московская фондовая биржа", ЗАО "Фондовая Фирма "Российская торговая система", ЗАО "Биржа Санкт-Петербург", акции, с которыми налогоплательщик осуществлял операции купли-продажи в 2011 году, к торгам допущены не были и в соответствии с законодательством Российской Федерации не могут быть признаны обращающимися на организованном рынке ценных бумаг.

Согласно пункту 16 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации по ценным бумагам, не обращающимся на рынке ценных бумаг, фактическая цена сделки принимается для целей налогообложения, если эта цена находится в интервале между минимальной и максимальной ценами, определенными исходя из расчетной цены ценной бумаги и предельного отклонения цен (20%).

Приказом Федеральной службы по финансовым рынкам от 09.11.2010 N 10-66/пз-н утвержден Порядок определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, в целях 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации (далее - Порядок определения расчетной цены ценных бумаг).

Пунктом 20 Порядка определения расчетной цены ценных бумаг установлено, что способы определения налогоплательщиком расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, и условия применения конкретных способов устанавливаются налогоплательщиком в учетной политике для целей налогообложения.

Согласно приказам от 30.12.2009 N 1034, от 30.12.2010 N 1427 об утверждении учетной политики ООО "Балаковские минеральные удобрения" для целей налогового и бухгалтерского учета на 2010 год и 2011 год способы определения расчетной цены необращающихся ценных бумаг, условия применения конкретных способов не определены.

Таким образом, проверяемый налогоплательщик не определил в своей учетной политике способы определения расчетной цены ценных бумаг, не обращающихся на организованном рынке ценных бумаг, то есть не реализовал право, предоставленное ему Налоговым кодексом Российской Федерации, на самостоятельный выбор способа определения расчетной цены ценных бумаг.

Расчетная цена ценной бумаги, не обращающейся на организованном рынке, может быть определена как цена, рассчитанная исходя из существующих на рынке ценных бумаг цен этой ценной бумаги в соответствии с пунктом 4 Порядка определения расчетной цены ценных бумаг (подпункт 1 пункта 2 Порядка определения расчетной цены ценных бумаг).

Учитывая, что операции купли-продажи с рассматриваемыми ценными бумагами на рынке ценных бумаг в 2011 году не осуществлялись, и данные ценные бумаги не могут быть допущены к обращению на рынке ценных бумаг, данный способ определения расчетной цены не применим.

Согласно подпункту 2 пункта 2 Порядка определения расчетной цены ценных бумаг расчетная цена такой ценной бумаги может быть определена как цена ценной бумаги, рассчитанная организацией по правилам, предусмотренным пунктами 5 - 19 Порядка определения расчетной цены ценных бумаг.

В соответствии с данными пунктами определение расчетной цены акции акционерного общества (в том числе закрытого), не обращающейся на организованном рынке ценных бумаг, устанавливается пунктом 9 Порядка определения расчетной цены ценных бумаг, в соответствии с которым расчетная цена акции может определяться путем деления стоимости чистых активов общества, рассчитанных в соответствии с Порядком оценки стоимости чистых активов акционерных обществ, утвержденным Приказом Минфина России от 29.01.2003 N 10н и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 29.01.2003 N03-6/пз, уменьшенной на долю чистых активов, которая приходится на размещенные привилегированные акции общества, на общее количество размещенных обществом обыкновенных акций; пунктом 19 Порядка определения расчетной цены ценных бумаг как оценочная стоимость ценной бумаги, определенная оценщиком.

Из материалов дела следует, что ООО "БМУ" в подтверждение правомерности заявленных в налоговой декларации сумм представлены договор от 26.09.2012 N 1361/ОВ-2012 о проведении оценки рыночной стоимости 20,85% пакета акций ЗАО "Пикалевская сода", задание на проведение оценки от 26.09.2012, акт от 13.12.2012 N 218; отчет N 974-1361-2012 об определении рыночной стоимости 20,85% пакета акций ЗАО "Пикалевская сода" в 2 томах с приложениями.

Согласно договору от 26.09.2012 N 1361/ОВ-2012, а также задания на проведение оценки от 26.09.2012 ЗАО "Аудиторская компания. Городской центр экспертиз" обязуется по заданию заказчика - ООО "Балаковские минеральные удобрения" провести оценку рыночной стоимости 20,85% пакета обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "Пикалевская сода" в количестве 52 134 700 штук по состоянию на 30.05.2011 (момент покупки акций).

Из отчета N 974-1361-2012 об определении рыночной стоимости 20,85% пакета акций ЗАО "Пикалевская сода" следует, что рыночная стоимость 20,85% пакета акций ЗАО "Пикалевская сода" в количестве 52 134 700 штук по состоянию на 30.05.2011 составляет 144 500 000 руб. (2,771 руб. за 1 акцию).

В соответствие с актом N 218 услуги по оценки рыночной стоимости 20,85% пакета акций ЗАО "Пикалевская сода" оказаны 13.12.2012.

Таким образом, судом первой инстанции установлено, что договор на проведение оценки стоимости акций заключен по истечении 18 месяцев с даты их фактического приобретения, и на момент определения налоговой базы по налогу на прибыль по операциям с данными акциями оценка стоимости акций отсутствовала.

В ходе проведения выездной налоговой проверки для целей определения правильности формирования доходов от реализации акций ЗАО "Пикалевская сода" по договору купли-продажи акций от 25.07.2011 N БМУ/М/2500000/ПС, заключенному с ЗАО "Метахим", налоговым органом принято постановление о назначении экономической экспертизы по оценке стоимости ценных бумаг от 26.09.2013 N 32.

По итогам проведенного исследования экспертами в соответствии со статьей 280 Налогового кодекса Российской Федерации, абзаца 4 пункта 2, пункта 19 Порядка определения расчетной цены ценных бумаг в целях 25 главы Налогового кодекса Российской Федерации определена расчетная цена (оценочная стоимость) акций ЗАО "Пикалевская сода" при реализации их на условиях (исключая цену) договора купли-продажи акций от 25.07.2011 N БМУ/М/2500000/ПС, заключенного с ЗАО "Метахим", которая составила: 359 997 000 руб.

Для целей налогообложения прибыли расчетная цена акций составила 287 997 600 руб.

На основании заключения эксперта инспекция пришла к выводу, что налогоплательщик реализовал 52 134 700 штук именных бездокументарных акций ЗАО "Пикалевская сода" по цене ниже минимальной, установленной пунктом 6 статьи 280 Налогового кодекса Российской Федерации, на 142 524 627 руб.

Определением Арбитражного суда Саратовской области от 30 июня 2015 года по делу назначена комиссионная судебная экспертиза по вопросу определения рыночной стоимости 20,85% пакета обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "Пикалевская сода" (52 134 700 штук) вне контрольного пакета по состоянию на 25.07.2011, производство которой поручено экспертам ЗАО "Приоритет оценка" Гудкову А.А., Васильеву М.А.

Согласно заключению эксперта от 25.12.2015 N 07/15-45 рыночная стоимость 20,85% пакета обыкновенных именных бездокументарных акций ЗАО "Пикалевская сода" составляет 274 107 000 руб.

Рыночная стоимость акций для целей налогообложения прибыли составила 219 285 600 руб.

Занижение налогоплательщиком доходов от реализации акций ЗАО "Пикалевская сода" по договору купли-продажи акций от 25.07.2011 N БМУ/М/2500000/ПС в 2011 году составило 73 812 627 руб.

Апелляционная коллегия считает, что с учетом изложенного суд первой инстанции правомерно признал обоснованным доначисление налоговым органом обществу налога на прибыль в сумме 14 762 525 руб., в том числе в федеральный бюджет - 1 476 252 руб., бюджет субъекта Российской Федерации -13 286 273 руб., соответствующих пени.

При указанных обстоятельствах решение Межрайонной ИНФС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области от 21.03.2014 N 01/07 об отказе в привлечении к налоговой ответственности в части доначисления налога на прибыль в размере 13 742 400 руб., соответствующих пени обоснованно признано судом недействительным.

В апелляционной жалобе АО "Апатит" указывает, что при определении рыночной цены стоимости аренды зданий, переданных ООО "Изумруд", экспертами не обоснована невозможность применения сравнительного метода, предусмотренного пунктами 4-9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

По мнению налогоплательщика, возможность применения сравнительного метода расчета арендной платы экспертами не анализировалась, вывод о невозможности применения такого метода сделан исключительно на основании запроса инспекции в Управление по распоряжению муниципальной собственностью и земельными ресурсами администрации Балаковского района Саратовской области от 30.08.2013, запроса инспекции в территориальный орган Федеральной службы государственной статистики по Саратовской области от 28.03.2013. В какие-либо иные организации, в том числе в отделения Торгово-промышленной палаты, в информационно-ценовые агентства, в центральное отделение Росстата ни эксперт, ни налоговый орган не обращались.

Суд апелляционной инстанции признает данный довод налогоплательщика несостоятельным.

В целях исполнения положений статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации налоговым органом у органов, которые могут обладать информацией о рыночных ценах на аренду недвижимого имущества, истребованы соответствующие сведения при этом из представленных Управлением муниципальной собственностью Балаковского района, Саратовстатом ответов, установлено, что информация о стоимости аренды недвижимого имущества на территории г. Балаково Саратовской области отсутствует.

Экспертом ООО "Бизнес Вектор" Швецом П.В. также проведен анализ возможности применения метода определения рыночной цены на основании информация о сделках с идентичными (однородными) услугами в сопоставимых условиях, по итогам которого установлено отсутствие достоверной информации о сделках по аренде сопоставимых, зданий.

Данный факт эксперт объяснил достаточно узким сегментом рынка коммерческой недвижимости Саратовской области, к которому относится объект исследования - здание для санаторного лечения, а также различия условий предоставления недвижимости во временное пользование, их зависимость от конкретных соглашений в рамках договора аренды и состава передаваемого в аренду имущества.

Суд апелляционной инстанции считает, что налоговым органом и экспертом приняты все необходимые меры для применения корректного метода определения рыночной цены аренды.

Налогоплательщик ни в ходе налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела судами первой и апелляционной инстанций не представил достоверные сведения, полученные из компетентных источников, позволяющие применить при расчете сравнительный метод.

По мнению налогоплательщика, экспертом ООО "Бизнес Вектор" при применении затратного метода фактически оценена не рыночная величина арендных платежей для здания санатория и профилактория, находящихся на территории Саратовской области, а величина арендных платежей для вновь построенного здания на территории г. Москва.

Общество указывает, что расчеты эксперта основаны на данных интернет-сайта, не являющего официальным источником информации, о размере затрат на строительство и содержание нового объекта недвижимого имущества в г. Москве, а не построенного в 1980-х годах объекта на территории Саратовской области.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод налогоплательщика.

Из содержания экспертного заключения следует, что информация, размещенная на сайте u-data.net, использована экспертом при расчетах в качестве экономической модели, при этом сведения о ценах получены из иных источников. Экспертом при определении рыночной стоимости использовались не цены на недвижимость по г. Москве, а лишь Методические рекомендации по экономическому обоснованию применения конструктивных элементов и технологий при проектировании и строительстве, применяющиеся в расчетах по объектам городского заказа и действующие на территории г. Москвы.

В апелляционной жалобе налогоплательщик указывает, что в нарушение требований пунктов 9, 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, уровень рентабельности определялся экспертом в отношении вида деятельности "сдача в наем недвижимого имущества", включающего в себя не только сдачу в аренду имущества для оказания услуг профилактория и лечебного корпуса, но и сдачу в аренду любых иных помещений для иных целей (сдача в аренду офисных помещений, торговых, складских помещений и т.д.).

В связи с этим, по мнению общества, экспертом были нарушены требования пунктов 9 и 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации, в соответствии с которыми уровень рыночной цены должен определяться в сопоставимых экономических условиях и применительно к тому виду деятельности, который осуществляет налогоплательщик.

Данный довод был предметом рассмотрения в суде первой инстанции, получил надлежащую правую оценку и обоснованно был отклонен.

Как верно указал суд первой инстанции, определение уровня рентабельности по виду деятельности "пансионатов, домов отдыха и т.п." в рассматриваемо случае является неправомерным, поскольку проверяемый налогоплательщик указанный вид деятельности не осуществлял.

По мнению общества, при расчете величины арендной платы эксперт ООО "Бизнес Вектор" неправомерно использовал такой вид расходов, как "расходы на реновацию зданий", поскольку данные вид расходов не предусмотрен ни Налоговым кодексом Российской Федерации, ни нормативными актами по бухгалтерскому учету.

Налогоплательщик полагает, что такого рода расходы не могут рассматриваться в качестве обычных затрат по смыслу положений пункта 10 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации и не могут учитываться при расчете рыночной величины арендной платы.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данный довод налогоплательщика, поскольку, как следует из экспертного заключения от 11.03.2014, в соответствии с пунктом 1.3.15 Методических рекомендаций по экономическому обоснованию применения конструктивных элементов и технологий, обеспечивающих повышение эффективности инвестиций за счет снижения эксплуатационных затрат, повышения долговечности зданий и сооружений, сокращения продолжительности строительства и других эффективных решений при повышении единовременных затрат при проектировании и строительстве и одновременном росте сметной стоимости, за период эксплуатации жилых и общественных зданий должно производиться ежегодное отчисление средств на полное восстановление здания (реновацию), величина которого напрямую зависит от его долговечности.

В апелляционной жалобе общество также указывает, что эксперт не обосновал, почему при расчете стоимости здания и, соответственно, страховых платежей, им учтен НДС в размере 18%, о который не включается в стоимость основных средств и предъявляется к вычету.

Апелляционный суд отклоняет данный довод, поскольку включение в расчет НДС предусмотрено примененной экспертом методикой расчета.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что, не соглашаясь с заключением эксперта, представленным налоговым органом, заявитель в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции о проведении судебной экспертизы с целью определения рыночной стоимость аренды объектов недвижимого имущества, переданных ООО "Изумруд", не ходатайствовал.

В апелляционной жалобе АО "Апатит" указывает, что контракт между обществом и Vereingte Kreidewerke Dammann KG заключен на рыночных условиях в ноябре 2009 года и действовал на протяжении нескольких месяцев, выявленное инспекцией отклонение цен обусловлено исключительно некорректностью сравнения цен в разных периодах времени: цены по контракту, заключенному в ноябре 2009 года, сравнивались с ценами по сделкам, заключенным в мае-июне 2010 года.

Налогоплательщик обращает внимание, что одним из коммерческих условий контракта, заключенного обществом, является условие о поставке товара по зафиксированной цене на протяжении определенного временного периода (с января по июнь 2010 года).

По мнению общества, фактически экспертом и инспекцией произведено сравнение с ценами, которые сформировались в будущем: цена на монокальцийфосфат, которую стороны закрепили в ноябре 2009 года, сравнена с ценой, которая сложилась в мае-июне 2010 года, то есть через 6 месяцев после заключения обществом контракта, что не соответствует требования статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции признает доводы налогоплательщика несостоятельными.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, в силу пункта 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации при сравнении цен, по которым реализовывался монокальцийфосфат, необходимо использовать не даты заключения контрактов, а даты реализации, то есть счетов-фактур (коносаментов) согласно условиям поставки (FOB Санкт-Петербург).

При определении рыночной цены эксперт не мог исследовать цены, сложившиеся на даты заключения уже исполненных внешнеторговых контрактов.

Сравнение экспертом цен по поставкам в мае 2010 года с ценами июня 2010 года является правомерным, поскольку из заключения эксперта следует, что данные цены идентичны (т. 19, л.д. 29).

В апелляционной жалобе АО "Апатит" также указывает, что в нарушение требований пункта 9 статьи 40 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве источника информации о ценах на монокальцийфосфат экспертом использована не информация о конкретных сделках, которая бы позволяла оценить их условия на предмет их сопоставимости со спорной сделкой общества, а сводная агрегированная информация европейской внешнеторговой статистики, не содержащая сведений об объемах, сроках исполнения обязательств, условиях платежей, при этом в сведениях европейской статистики отсутствует информация о конкретных сделках, на основе которых сформирована статистическая информация.

Также налогоплательщик полагает необоснованным использование информации по группе товаров с кодом HS 283526 ("фосфаты кальция иные"), включающей помимо монокальцийфосфата иные товары, отличные по качеству, функциям и стоимости.

Суд апелляционной инстанции признает данный довод несостоятельным.

Как следует из заключения эксперта, от 11.10.2013 причиной использования сведений по данным официальной таможенной статистики и публикуемой в базе данных внешнеторговой статистики ЕС "Eurostat Intra and extra-EU trade data. Combined nomenclature - Comext. Monthly data" статистической службы Европейского Союза "Eurostat" по позиции ТН ВЭД 283526 (фосфаты кальции прочие) является установленная однородность поставляемой в Германию из России и Литвы продукции по позиции HS 282536.

Иные виды монокальцийфосфата (технические виды, а также трикальцийфосфаты), классифицируемые по позиции ТН ВЭД HS 282536, не влияют на вывод об однородности в связи с незначительностью производства и поставок по каналам внешней торговли.

В заключении эксперт также указал, что в условиях отсутствия международных специализированных справочных изданий, публикующих ценовую информацию по мировому и региональным рынкам монокальцийфосфата, официальной информацией для цели налогового контроля является внешнеторговая таможенная статистика стран контрагентов, осуществляющих экспортно-импортные поставки этой продукции или сведения международных организаций, собирающих аналогичные официальные данные.

В основе внешнеторговой статистики, использованной экспертом для определения уровня рыночных цен по исследуемому вопросу большинства стран мира, лежит гармонизированная система кодирования и описания товаров, единая для всех стран до 6-значного уровня и имеющая отличия, заключающиеся в детальности дальнейшего разделения товаров на группы, на 8, 9, 10-значном уровнях.

Использование внешнеторговой статистики позволяет сравнивать товары (виды продукции) с четко обозначенными характеристиками, независящими от национальной принадлежности статистики, и получать данные о фактическом уровне цен на ту или иную продукцию, сложившуюся на каждом конкретном рынке под воздействием спроса и предложения в определенный период времени.

Суд апелляционной инстанции также отмечает, что, не соглашаясь с заключением эксперта, представленным налоговым органом, заявитель в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции о проведении судебной экспертизы с целью определения рыночной стоимости монокальцийфосфата не ходатайствовал.

Обжалуя решение суда первой инстанции, АО "Апатит" указывает, что при проведении судебной экспертизы по вопросу определения рыночной стоимости 20,85 % пакета акций ЗАО "Пикалевская сода" экспертами допущен ряд нарушений, в том числе отказ от применения поправки на ликвидность, обусловленной организационно-правовой формой компания (закрытое акционерное общество), миноритарной формой пакета акций в закрытом акционерном обществе (20,85%), что снижает ликвидность (привлекательность продажи) акций. По мнению общества, данные нарушения привели к тому, что стоимость реализованных акций определена экспертами в завышенном размере.

Налогоплательщик обращает внимание, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции общество ходатайствовало о проведении дополнительной экспертизы, однако в удовлетворении данного ходатайства судом необоснованно отказано.

Суд апелляционной инстанции признает данные доводы налогоплательщика необоснованными.

Из представленных в материалы дела экспертных заключений следует, что поправка на ликвидность при определении рыночной стоимости акций ЗАО "Пикалевсксая сода" не подлежит применению ввиду того, что ЗАО "Пикалевская сода" занимает 6% отрасли по производству отрасли, а при высоких темпах роста отрасли, большом удельном весе занимаемого предприятием рынка (более 3...5 %) и высокой конкурентоспособности продукции скидка на ликвидность не используется.

Также в заключении от 25.12.2015 N 07/15-45 эксперт указал на отсутствие в Российской Федерации достоверной статистики относительно средних, характерных величин скидки на недостаток ликвидности.

Суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что в Российской Федерации отсутствуют издания, регламентирующие размер скидки на недостаточную ликвидность, поэтому преимущественно используются результаты зарубежных исследований, которые для российского рынка не являются репрезентативными.

Апелляционная коллегия также признает обоснованной ссылку налогового органа на Методические рекомендации по оценке акций в соответствии с требованиями ФЗ "Об акционерных: обществах" N 208-ФЗ от 26.12.1995, разработанных экспертным советом РОО, в соответствии с которыми при проведении оценки рыночной стоимости 1 обыкновенной и/или 1 привилегированной акции в миноритарном пакете рекомендуется не применять скидку на ликвидность.

В ходе рассмотрения дела судом апелляционной инстанции АО "Апатит" заявлено ходатайство о проведении дополнительной экспертизы по вопросу определения рыночной стоимости 20,85% пакета акций ЗАО "Пикалевская сода", проведение которой общество просит поручить экспертам ООО "Саратовское бюро судебных эксперти" Ищенко Д.А., Сычевой Е.А.

В ходатайстве общество также указывает на необходимость поручения экспертам при проведении дополнительной экспертизы произвести расчет рыночной стоимости акций с учетом применения корректирующих коэффициентов, учитывающих различия в условиях деятельности сравниваемых компаний, а также учитывающих меньшую ликвидность оцениваемого пакета акций по сравнению с акциями компаний-аналогов.

Суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявленного ходатайства.

В силу статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, назначает экспертизу.

При недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту (часть 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции считает, что имеющиеся в материалах дела заключения по результатам проведенных экспертиз содержат четкие и ясные выводы по исследуемому вопросу основаны на полном и всестороннем исследовании обстоятельств, имеющих значение для определения рыночной цены акций.

Несогласие общества с выводами экспертов используемыми методиками расчета само по себе не может свидетельствовать об ошибочности выводов эксперта, его некомпетентности.

Согласно статье 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве судебной экспертизы эксперт независим, он не может находиться в какой-либо зависимости от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела. Эксперт дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями.

При этом не допускается воздействие на эксперта со стороны судов, судей, органов дознания, лиц, производящих дознание, следователей и прокуроров, а также иных государственных органов, организаций, объединений и отдельных лиц в целях получения заключения в пользу кого-либо из участников процесса или в интересах других лиц.

Требование заявителя о поручении эксперту при проведении дополнительной экспертизы использовать при расчете поправки на ликвидность является нарушением принципа независимости эксперта.

Довод общества о том, что судом первой инстанции не произведено распределение судебных расходов по делу, апелляционная инстанции отклоняет, поскольку дополнительным решением Арбитражного суда Саратовской области от 11 июля 2016 года с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Саратовской области взысканы судебные расходы за проведение судебной экспертизы в сумме 133 200 руб.

Обжалуя решение суда первой инстанции, МИ ФНС по крупнейшим налогоплательщикам N 3 указывает, что судом первой инстанции не дана оценка экспертному заключению, полученному в ходе налоговой проверки, не указаны мотивы, по которым данное заключение не принято судом.

Апелляционная коллегия считает необходимым указать следующее.

Из материалов дела следует, что при проведении экспертизы по определению рыночной цены акций ЗАО "Пикалевская сода" эксперт ООО "Бизнес Вектор" основывался на данных о стоимости ценных, полученных из источников, не являющихся достоверными (система RTS-Board). Кроме того, рыночная цена акций определена экспертами ООО "Бизнес Вектор" путем сравнения с котировками акций ОАО "Сода" (г. Стерлитамак), ОАО "Березниковский содовый завод" (г. Березники), которые не являются компаниями-аналогами по отношению к ЗАО "Пикалевская сода".

Суд апелляционной инстанции считает, что с учетом изложенного в целях полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела судом первой инстанции правомерно в порядке статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации назначена судебная экспертиза.

Таким образом, все имеющие значение для правильного и объективного рассмотрения дела обстоятельства выяснены судом первой инстанции, всем представленным доказательствам дана правовая оценка.

Приведенные в апелляционных жалобах доводы повторяют утверждения, которые являлись предметом рассмотрения в суде первой инстанции, получили соответствующую правовую оценку и обоснованно были отклонены.

Доводы апелляционных жалоб не могут служить основаниями для отмены принятого решения, поскольку не свидетельствуют о нарушении судом норм права, не опровергают правильность выводов суда первой инстанции, а по существу сводятся к несогласию с оценкой доказательств и установленных обстоятельств по делу.

Судебная коллегия считает, что оснований для отмены решения суда первой инстанции не имеется.

При подаче апелляционной жалобы АО "Апатит" по платежному поручению от 22.04.2016 N 663 уплачена государственная пошлина в размере 3000 (три тысячи) руб.

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, разъяснениями, содержащимися в пункте 34 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", размер государственной пошлины, подлежащей оплате обществом по настоящему делу, составляет 1500 руб.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае уплаты государственной пошлины в большем размере, чем это предусмотрено главой 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

При таких обстоятельствах государственная пошлина в размере 1500 (одна тысяча пятьсот) руб. подлежит возврату АО "Апатит" из федерального бюджета, как излишне уплаченная.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Саратовской области от 04 апреля 2016 года по делу N А57-22072/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Апатит" из федерального бюджета излишне уплаченную за рассмотрение апелляционной жалобы государственную пошлину в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей, перечисленную по платежному поручению от 22.04.2016 N 663.

Постановление вступает в силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа путём подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, принявший решение, в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления постановления в законную силу.

Председательствующий судья

А.В. Смирников

Судьи

Ю.А. Комнатная М.Г. Цуцкова