Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 августа 2016 г. N 17АП-8975/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Пермь

18 августа 2016 г.

Дело N А50-2030/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 18 августа 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Щеклеиной Л. Ю.,

судей Муравьевой Е.Ю., Риб Л.Х.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Безденежных М.К.,

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "Региональная земельная компания" (ОГРН 1045607452802, ИНН 5611030946): не явились;

от заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (ОГРН 1025900536749, ИНН 5902290360): Политов К.В., удостоверение, доверенность от 12.04.2016;

от третьего лица - Министерство по управлению имуществом и земельными отношениями Пермского края: не явились;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица - Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края от 04 мая 2016 года

по делу N А50-2030/2016,

принятое судьей Мухитовой Е.М.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Региональная земельная компания"

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю

третье лицо: Министерство по управлению имуществом и земельными отношениями Пермского края

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Региональная земельная компания" (далее - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Пермского края (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании недействительными решения от 05.11.2015 N РНП-59-441.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 04 мая 2016 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, заинтересованное лицо обжаловало решение суда в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе просит решение суда отменить, принять новый судебный акт.

В жалобе приводит доводы о том, что судом неправомерно не принята в качестве надлежащего уведомления заявителя о необходимости явки в антимонопольный орган распечатка с электронной почты антимонопольного органа, согласно которой направление уведомления было осуществлено в адрес заявителя заблаговременно. Заказчики по договорам, представленным участником закупки, не являются государственными или муниципальными, данные договоры не являются контрактами по смыслу Федерального закона N 44-ФЗ, сведения о них не содержатся и не могут содержаться в реестре контрактов, который ведется в соответствии с законом, следовательно, не могут быть представлены в качестве документов, подтверждающих добросовестность участника закупки. Обеспечение исполнения контракта путем внесения денежных средств может быть предоставлено только участником закупки.

Присутствующий в судебном заседании представитель заинтересованного лица поддержал требования и доводы апелляционной жалобы.

Заявитель и третье лицо письменных отзывов на апелляционную жалобу не представили, о времени и месте рассмотрения дела апелляционным судом извещены надлежащим образом, представителей для участия в судебном заседании не направили, что не является препятствием для рассмотрения дела судом на основании ч. 3 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно извещению N 0156200001615000009 Министерством по управлению имуществом и земельными отношениями Пермского края (далее - Заказчик) проводился электронный аукцион на выполнение работ по разработке проекта планировки, проекта межевания территории в отношении земельных участков с кадастровым номером 59:01:0000000:48111 площадью 86002 кв. м и с кадастровым номером 59:01:0000000:48112 площадью 546729 кв. м, местоположение: Пермский край, г. Пермь, Свердловский район, кадастровых работ и работ по осуществлению государственного кадастрового учета земельных участков, образованных в результате раздела вышеуказанных земельных участков и предназначенных для предоставления многодетным семьям, а также по установлению на местности границ таких земельных участков. Начальная (максимальная) цена контракта - 1688333,00 руб.

Согласно протоколу подведения итогов электронного аукциона 17.09.2015 заявитель был признан победителем электронного аукциона с ценой контракта 751 391,40 руб.

Поскольку участником закупки была предложена цена контракта, которая более чем на двадцать пять процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, победителю необходимо было предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта или подтвердить свою добросовестность в соответствии с ч.2 ст.37 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках).

17.09.2015 в срок, предусмотренный ч. 2 ст. 70 Закона о закупках, заказчиком размещен в единой информационной системе проект контракта.

22.09.2015 проект контракта направлен заказчиком победителю закупки.

28.09.2015 на электронной площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ" заявителем был размещен подписанный контракт, а также платежное поручение N 117 от 28.09.2015 г. на сумму 84 416, 65 руб. в качестве обеспечения исполнения контракта, договор займа от 25.09.2015 г., доверенность N 56АА0809876 от 27.11.2013 г., а также в качестве подтверждения своей добросовестности представлена информация о восьми контрактах, сами контракты.

Согласно платежному поручению N 117 от 28.09.2015 плательщиком является ООО "Оренгис", в назначении платежа указано: обеспечение исполнения контракта на выполнение работ по разработке проекта планировки, проекта межевания ЗУ с кадастровыми NN59:01:0000000:48111, 59:01:0000000:48112 г. Пермь. Изв.0156200001615000009. За ООО "РЗК" ИНН 5611030946 по дог. займа от 25.09.15 г. Сумма 84 416 без НДС.

Как следует из договора займа от 25 сентября 2015 года, заключенного между заявителем и ООО "Оренгис", предметом договора явилось предоставление ООО "Оренгис" заявителю суммы займа в размере 84 416,65 рублей, ООО "Оренгис" предоставляет заявителю сумму займа путем ее перечисления на счет государственного заказчика "в качестве обеспечения исполнения контракта не позднее 28 сентября 2015 г. с назначением платежа: Обеспечение исполнения контракта на вып. работ по разработке проекта планировки, проекта межевания ЗУ с кадастровыми N N 59:01:0000000:48111, 59:01:0000000:48112 г. Пермь".

Заказчиком было установлено, что ООО "Региональная земельная компания" в качестве подтверждения своей добросовестности представило перечень договоров, которые не содержатся в реестре контрактов согласно Закону о закупках, в связи с чем 01.10.2015 года Заказчиком принято решение о признании ООО "Региональная земельная компания" уклонившимся от заключения контракта, в том числе, в связи с неисполнением требований, предусмотренных статьей 37 Закона о закупках - протокол признания участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона N АЭФ 07/2015 от 01.10.2015.

Во исполнение части 4 статьи 104 Закона о закупках заказчиком письмом от 20.10.2015 "О внесении в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в УФАС по Пермскому краю направлена информация для включения ООО "Региональная земельная компания" в реестр недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

05.11.2015 на комиссии УФАС по Пермскому краю по контролю закупок в присутствии представителей заказчика и в отсутствие представителя Общества было рассмотрено обращение заказчика и принято решение о включении сведений об ООО "Региональная земельная компания" в Реестр недобросовестных поставщиков.

Не согласившись с решением антимонопольного органа, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

При рассмотрении дела суд первой инстанции установил совокупность оснований для признания решения недействительным, в связи с чем удовлетворил заявленные требования.

Суд апелляционной инстанции, обсудив доводы жалобы, исследовав представленные в материалы дела доказательства, оценив их в порядке ст. 71 АПК РФ, проверив правильность применения судом норм материального права, приходит к следующим выводам.

Из системного толкования ч. 1 ст. 198, ч.2 ст. 201 АПК РФ следует, что для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической деятельности.

Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" урегулированы отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок (ч. 1 ст. 1).

На основании ч. 2 ст. 24 Закона о закупках определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона (в том числе аукциона в электронной форме), относящихся к конкурентным способам определения поставщиков.

Статьей 70 Закона о закупках установлено, что по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 этого Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе (ч. 1).

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 этого Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (ч. 2).

В течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива) (ч. 3).

Победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 этого Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 этого Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта) (ч. 13).

Согласно ч.2 ст.37 Закона о закупках, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи (а именно в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса), или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи.

В силу ч. 3 ст.37 Закона о закупках к информации, подтверждающей добросовестность участника закупки, относится информация, содержащаяся в реестре контрактов, заключенных заказчиками, и подтверждающая исполнение таким участником в течение одного года до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение двух лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе четырех и более контрактов (при этом не менее чем семьдесят пять процентов контрактов должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней), либо в течение трех лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе трех и более контрактов (при этом все контракты должны быть исполнены без применения к такому участнику неустоек (штрафов, пеней). В этих случаях цена одного из контрактов должна составлять не менее чем двадцать процентов цены, по которой участником закупки предложено заключить контракт в соответствии с частью 2 настоящей статьи.

В пункте 1 Раздела 17 аукционной документации Заказчиком установлено, что обеспечение исполнения контракта - 5 % начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 84 416,65 руб. Способ внесения обеспечения контракта определяется участником закупки самостоятельно: банковская гарантия, выданная банком или внесение денежных средств на соответствующий счет Заказчика. При этом антидемпинговые меры, установленные Законом о закупках, также указаны в п.1 раздела 17 аукционной документации.

Заявителем была предложена цена контракта, которая более чем на двадцать пять процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, в связи с чем ему необходимо было предоставить повышенное обеспечение исполнения контракта или подтвердить свою добросовестность в соответствии с ч.2 ст.37 Закона о закупках.

Как следует из материалов дела, уведомление о поступлении в адрес УФАС по Пермскому краю указанного выше обращения заказчика, о дате, времени и месте рассмотрения обращения и представленных документов, с обязанием заявителя явиться и представить документы, письменные объяснения и сведения об обстоятельствах, препятствующих заключению контракта, было направлено заявителю по адресу: г. Оренбург, ул. Томилинская, 27 (указан на уведомлении), тогда как юридическим адресом заявителя является: г. Оренбург, ул. Томилинская, 237.

Из представленного отчета отслеживания почтовых отправлений (л.д.64, 66) не видно, что уведомление направлено по надлежащему адресу, имеет место неудачная попытка вручения. Доказательств того, что заявитель получил уведомление УФАС по Пермскому краю по электронной почте (л.д.64, 67) и ознакомился с его содержанием, суду не представлено.

Ходатайство о предоставлении времени для представления дополнительных доказательств в подтверждение надлежащего извещения заявителя о поступлении обращения заказчика суду антимонопольным органом не заявлено.

Таким образом, доводы антимонопольного органа о том, что согласно распечатке с электронной почты направление уведомления было осуществлено в адрес заявителя заблаговременно, подлежат отклонению, как не подтвержденные материалами дела.

Согласно ч.ч. 1, 10 ст. 104 Закона о закупках ведение реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок. Порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, в том числе требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. N 1062 утверждены Правила ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), в соответствии с п. 12 которых лицо, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, наряду с заказчиком вправе участвовать в рассмотрении вопроса о включении информации об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов, а также о поставщиках (подрядчиках, исполнителях), с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов.

Из буквального толкования данной нормы права следует, что антимонопольный орган обязан заблаговременно уведомить лицо, информация о котором направлена заказчиком для включения в реестр, о рассмотрении данного вопроса с тем, чтобы предоставить ему реальную возможность дать пояснения относительно допущенных нарушений, а также их причин.

В нарушение указанной нормы права антимонопольный орган рассмотрел вопрос о включении информации об обществе в реестр в отсутствие представителя общества и в отсутствие доказательств того, что общество располагало информацией о времени и месте рассмотрения обращения заказчика. Тем самым общество было лишено возможности принять участие в решении вопроса и представить пояснения относительно обстоятельств дела, что повлекло односторонний характер рассмотрения вопроса о включении в реестр недобросовестных поставщиков и ущемило право заявителя на участие в рассмотрении вопроса о его включении в реестр недобросовестных поставщиков.

Как указано выше, основанием для принятия заказчиком решения о признании участника уклонившимся от заключения контракта по результатам проведения электронного аукциона было представление ООО "Региональная земельная компания" в качестве подтверждения своей добросовестности ряда договоров, которые не содержатся в реестре контрактов согласно Закону о закупках.

УФАС по Пермскому краю установил, что информация о трех ранее исполненных заявителем контрактах не содержится в соответствующем реестре, размещенном на официальном сайте государственных закупок.

Между тем, заявителем представлены доказательства действительности контрактов и их исполнения сторонами (л.д.144-148), которые могли быть представлены заявителем антимонопольному органу при надлежащем извещении последним первого. Заявитель не может нести ответственность за действия других лиц (заказчиков, Федерального казначейства) по неисполнению возложенных на них обязанностей по внесению информации об исполнении контракта в соответствующий реестр.

Из ст. 104 Закона о закупках следует, что реестр недобросовестных поставщиков является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств.

При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа.

Таким образом, реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в общих положениях законодательства в сфере закупок, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков). Основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта или от исполнения условий контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона о закупках, в том числе приведшее к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанного победителем конкурса и нарушающее права заказчика относительно условий (выявленных им как лучшие) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке.

В соответствии со ст. ст. 65, 68, 200 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, обстоятельства, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться иными доказательствами, бремя доказывания законности и обоснованности оспариваемого решения при этом ложится на орган, принявший решение.

Поскольку все обстоятельства в каждом конкретном случае подлежат выяснению антимонопольным органом именно при решении вопроса о наличии оснований для включения определенного субъекта в реестр недобросовестных поставщиков в рамках установленной процедуры, суд первой инстанции обоснованно указал, что недобросовестность заявителя, заключающаяся в непредставлении (неполном представлении) контрактов, о чем заявил антимонопольному органу заказчик, УФАС по Пермскому краю не устанавливалась, поступившая информация надлежащим образом не проверялась. Соответствующие доводы апеллятора также подлежат отклонению.

Доводы УФАС по Пермскому краю о том, что обеспечение исполнения контракта заявителем не предоставлено, поскольку из платежного поручения следует, что плательщиком обеспечения является ООО "Оренгис", которое не подавало заявку на участие в аукционе, исполнением договора займа является перечисление денежных средств со счета ООО "Оренгис" на счет заявителя с их последующим перечислением на счет государственного заказчика, не подлежат принятию судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 1 ст. 313 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ) кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если исполнение обязательства возложено должником на указанное третье лицо.

Согласно п. 3 ст. 313 ГК РФ кредитор не обязан принимать исполнение, предложенное за должника третьим лицом, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично.

В силу п. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 данного закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

В соответствии с п. 4 ст. 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с данным законом.

Вышеприведенные нормы не содержат положений, предусматривающих исключительную обязанность победителя торгов по предоставлению обеспечения исполнения контракта, и не содержат порядка осуществления таких действий. Положения же пункта 3 статьи 96 Закона о контрактной системе право выбора способа обеспечения исполнения контракта предоставляет именно участнику торгов.

Следовательно, руководствуясь данными нормами, суд первой инстанции сделал правильные выводы, что заказчик необоснованно отклонил предоставленное победителем обеспечение исполнение контракта, а антимонопольный орган необоснованно признал заявителя, в том числе по указанному основанию, уклонившимся от заключения государственного контракта.

Соответствующие доводы апеллятора основаны на ошибочном толковании и применении норм материального права.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы оспариваемое решение антимонопольного органа о включении общества в реестр недобросовестных поставщиков не соответствует положениям Закона N 44-ФЗ, арбитражным судом в настоящем деле установлена совокупность оснований для признания такого решения недействительным (ст. 201 АПК РФ).

Нарушений, являющихся в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для отмены судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 04 мая 2016 года по делу N А50-2030/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

Л.Ю.Щеклеина

Судьи

Е.Ю.Муравьева Л.Х.Риб