Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2016 г. N 09АП-34647/16 (ключевые темы: соглашение об отступном - рыночная стоимость - заем - холдинговые компании - отчет об оценке)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 августа 2016 г. N 09АП-34647/16

Требование: о взыскании убытков

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

15 августа 2016 г.

Дело N А40-251963/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 08 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 15 августа 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Григорьева А.Н.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Гарипова В.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривовой С.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Русинжиниринг"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03 июня 2016 года по делу N А40-251963/15, вынесенное судьей Константиновской Н.А.

по иску ООО "Русинжиниринг" к Шульгину В.В., Пшегорницкому А.Б., Горшенину В.Ю., Житеневу И.В., Терехин Д.В.

о взыскании убытков в размере 885 806 600 руб. 00 коп.

при участии в судебном заседании:

от истца - Климов А.А по доверенности от 02.12.2014 г.; Бузник Д.И. по доверенности от 13.11.2015 г. N 15/11-Д; Макейчук А.К. по доверенности от 01.09.2015 г. N 15/37-Д;

от ответчиков - от Шульгина В.В. - Николенко А.В. по доверенности от 78 АА 9959852;

от Пшегорницкого А.Б. - Петров В.О., Николенко А.В. по доверенности от по доверенности от 05.08.2016 г. N 77АВ 179512;

от Горшениной В.Ю. - не явился, извещен;

от Житеневой И.В. - Петров В.О., Николенко А.В. по доверенности от 03.08.2016 г. N 78 АА 9959854;

от Терехина Д.В. - Петров В.О., Николенко А.В. по доверенности от 03.08.2016 г. N 78 АА 9959853;

УСТАНОВИЛ:

ООО Русинжиниринг обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Шульгину В.В., Пшегорницкому А.Б., Горшенину В.Ю., Житеневу И.В., Терехин Д.В. о взыскании убытков, причиненных их недобросовестными действиями в размере 885806000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 03 июня 2016 года по делу N А40-251963/15 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ООО "Русинжиниринг" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило указанное решение суда первой инстанции отменить.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств дела, не согласен с выводами суда первой инстанции, считает оценочную экспертизу ответчиков недостоверной, полагает, что имеются все основания для взыскания убытков.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, просили ее удовлетворить, представители ответчиков возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев и оценив все представленные по делу доказательства, заслушав представителей сторон, полагает обжалуемый судебный акт Арбитражного суда города Москвы не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции Шульгин В. В. (далее - Генеральный директор, Ответчик 1) являлся генеральным директором ООО "Русинжиниринг" (далее - Истец, Кредитор, Общество), что подтверждается протоколами внеочередного общего собрания участников Общества N 13/12 от 30.05.2013, N 14/25 от 09.12.2014.

Пшегорницкий А. Б. (далее - Ответчик 2), Горшенин В. Ю. (далее - Ответчик 3), Житенев И.В. (далее - Ответчик 4) являлись членами совета директоров Истца, что подтверждается протоколами внеочередного общего собрания участников Общества N 12/25 от 09.11.2012, N 13/31 от 08.10.2013.

В период деятельности указанных лиц между ООО "Русинжиниринг" и Компанией "Кахуна Лимитед" (Kahuna Limited, далее - Должник) было заключено соглашение об отступном N 77АБ1206187 от 25.09.2013 г. (далее - Соглашение об отступном).

Согласно п. 1 Соглашения у должника перед кредитором имеется неисполненное обязательство, возникшее на основании договора займа N 111А/16 от 30.07.2010 в редакции дополнительного соглашения N б/н от 25.12.2012 (далее - Договор займа), по условиям которого Должник обязался возвратить Кредитору сумму займа в размере 27 500 000, 00 (Двадцать семь миллионов пятьсот тысяч) долларов США не позднее 01.07.2013, а также проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 3 155 244, 95 (Три миллиона сто пятьдесят пять тысяч двести сорок четыре) доллара США 95 центов, начисленные с 31.07.2010 г. по 01.07.2013 г.

По соглашению сторон обязательство, указанное в п. 1 соглашения прекращается путем предоставления взамен исполнения отступного в виде доли в уставном капитале ООО "Холдинговая компания "Электромонтаж и инжиниринг" (ИНН: 7726567378, ОГРН: 5077746744048) в размере 77,8% (Семьдесят семь целых восемь десятых процентов), номинальной стоимостью 3 890 000, 00 (Три миллиона восемьсот девяносто тысяч) рублей.

Согласно п.6 Соглашения рыночная стоимость доли в уставном капитале ООО "Холдинговая компания Электромонтаж и инжиниринг" составляет 924 300 000 (Девятьсот двадцать четыре миллиона триста тысяч) рублей 00 копеек, что подтверждается Отчетом N 007/13-05 об определении рыночной стоимости 77,8% доли в уставном капитале ООО "Холдинговая компания "Электромонтаж и инжиниринг" далее - Холдинговая компания), проведенной ООО "Евроактив" (ИНН 7814318532) 29.03.2013 г. (далее - Отчет об оценке N 1).

В пунктах 7 и 8 Соглашения установлено, что стоимость доли в уставном капитале ООО "Холдинговая Асомпания "Электромонтаж и инжиниринг" в размере 77,8%, передаваемой в качестве отступного Кредитору, составляет 30 655 244, 95 (Тридцать миллионов шестьсот пятьдесят пять тысяч двести сорок четыре) долларов США 95 центов. При этом отступное покрывает требования Кредитора по Договору займа в полном объеме.

По мнению Истца, указанное соглашение является сделкой, направленной против его интересов, поскольку представляло собой отчуждение имущества по явно завышенной стоимости, в связи с чем, ООО "Русинжиниринг" понесло убытки. При этом, спорная сделка была подписана генеральным директором (Ответчиком 1), а также рекомендована бывшими членами совета директоров Истца (Ответчики 2, 3, 4), что подтверждается протоколом заседания совета директоров ООО "Русинжиниринг" N 13/42-2 от 19.07.2013.

Так, сделка была совершена без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица.

Генеральный директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.).

В качестве неразумности действий генерального директора и членов совета директоров Истец указывает на то, что Ответчики приняли решение без учета известной им информации, имеющей значение в данной ситуации; до принятия решения не предпринял действий, направленных на получение необходимой и достаточной для его принятия информации, которые обычны для деловой практики при сходных обстоятельствах, в частности, если доказано, что при имеющихся обстоятельствах Разумный директор отложил бы принятие решения до получения дополнительной информации; совершили сделку без соблюдения обычно требующихся или принятых в данном юридическом лице внутренних процедур для совершения аналогичных сделок (например, согласования с юридическим отделом, бухгалтерией и т.п.).

По мнению Общества, при заключении указанной сделки Ответчики действовали неразумно и недобросовестно, что привело к практически безвозмездному отчуждению активов Истца без получения эквивалентного встречного предоставления на рыночных условиях, в связи с чем, возникшие у Общества убытки должны быть взысканы солидарно как с единоличного исполнительного органа Общества (Ответчик 1), так и с членов совета директоров, которые указанную сделку одобрили (Ответчики 2, 3, 4).

Согласно пункту 2 статьи 44 Федерального Закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об обществах с ограниченной ответственностью) члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

С иском о возмещении убытков, причиненных обществу членом совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличным исполнительным органом общества, членом коллегиального исполнительного органа общества или управляющим, вправе обратиться в суд общество или его участник (часть 5 статьи 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью).

Ответственность единоличного исполнительного органа является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам статьи 15 Кодекса.

30 июля 2010 года Общество и Компания с ограниченной ответственностью "Кахуна Лимитед" (далее - Компания "Кахуна Лимитед" или Заемщик) заключили договор займа N 111 А/16 (далее - Договор займа) на сумму 27 500 000 (двадцать семь миллионов пятьсот тысяч) долларов США.

В обеспечение займа по договору залога от 21 декабря 2010 года, удостоверенному в нотариальном порядке (далее - Договор залога) предоставлен залог части доли в размере 77,8% (семидесяти семи целых восьми десятых процента) уставного капитала общества с ограниченной ответственностью "Холдинговая компания "Электромонтаж и инжиниринг" (далее соответственно - Холдинг и Заложенная доля). Залоговой стоимость Заложенной доли составила 960 285 400 (девятьсот шестьдесят миллионов двести восемьдесят пять тысяч четыреста) рублей.

31 августа 2010 года Общество и Компания "Кахуна Лимитед" заключили в нотариальном порядке договор купли-продажи части доли в размере 22% (двадцати двух процентов) уставного капитала Холдинга согласно которому ее цена составила 8 500 000 (восемь миллионов пятьсот тысяч) долларов США или 260 644 000 (двести шестьдесят миллионов шестьсот сорок четыре тысячи) рублей по курсу Банка России на дату заключения этого договора.

Данные договора Ответчиками не заключались и не подписывались, а были заключены Обществом до назначения на должности Ответчиков.

Как указывают Ответчики в своем отзыве основным контрагентом Общества являлось открытое акционерное общество "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее - ОАО "ФСК ЕЭС"). Для получения заказов Общество участвовало в закупках, инициированных ОАО "ФСК ЕЭС". В связи с нехваткой у Общества производственных и кадровых ресурсов, а также в связи с недостаточностью у него "допусков" и иных разрешений на производство отдельных видов работ Общество активно привлекало для дочерние и зависимые общества Холдинга (далее - ДЗО Холдинга) в качестве субподрядчиков.

В течение 2010 - 2013 годов Заемщик неоднократно направлял в Общество письма о продлении срока займа. Вплоть до 1 июля 2013 года Договор займа неоднократно продлевался путем заключения дополнительных соглашений (том 1, л.д. 105 -115).

1 марта 2013 года Общество направило в адрес Компании "Кахуна Лимитед" требование о досрочном исполнении Договора займа, в ответ на которое 5 марта 2013 года Заемщик сообщил о невозможности возвратить заем, просил продлить названный Договор до 31 декабря 2013 года, а в случае невозможности продления - рассмотреть предложение о реализации предмета залога - Заложенной доли.

В начале 2013 года на Кипре, где был зарегистрирован Заемщик, начался банковский кризис, повлекший введение ограничений на вывод средств со счетов банков Кипра.

В связи с высоким риском невозврата заемных средств по сделке, которую Ответчики не подписывали и не одобряли, в Обществе был рассмотрен вопрос о целесообразности приобретения Заложенной доли как единственного известного Обществу ликвидного имущества Заемщика, за счет которого последний мог бы погасить свои обязательства.

В соответствии с протоколом совета директоров Общества от 15 мая 2013 года N 13/31-1 с учетом неблагоприятной экономической ситуации на Кипре принято решение не продлевать срок возврата займа.

Поскольку Заемщик не возвращал заем с 2010 года, а в стране его местонахождения и деятельности - Республике Кипр - разразился экономический кризис Общество (в лице его органов управления и других сотрудников) заранее приняло подготовительные меры для оперативного принятия возможных решений, направленных на погашение проблемной задолженности.

Так, для решения вопроса о целесообразности приобретения Заложенной доли получен отчет об оценке от 29 марта 2013 года N 007/13-ОБ (далее - Отчет 2013 года), рыночная стоимость Заложенной доли определена в размере 924 300 000 (девятисот двадцати четырех миллионов трехсот тысяч) рублей (том 2, л. д. 19).

В соответствии с требованиями Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" для совершения сделки по приобретению Заложенной доли 19 июня 2013 года получено предварительное согласие Федеральной антимонопольной службы России (далее - ФАС России).

Согласно положениям части 1 статьи 28 и части 1 статьи 32 названного Закона такое одобрение необходимо в случае приобретения доли (акций) в уставном капитале объекта экономической концентрации, обладающего высокой стоимостью активов и суммарной выручки.

В связи с невозвратом 1 июля 2013 года Компанией "Кахуна Лимитед" заемных средств Общество направило в ее адрес письмо от 2 июля 2013 с повторным требованием возвратить сумму займа с начисленными процентами на общую сумму 30 655 244 (тридцать миллионов шестьсот пятьдесят пять тысяч двести сорок четыре) доллара 95 центов США, а при невозможности возврата займа реализовать Заложенную долю путем заключения соглашения об отступном.

В ответном письме от 5 июля 2013 года Компания "Кахуна Лимитед" сообщила о невозможности исполнить свои обязательства в денежном выражении и о согласии заключить соглашение об отступном.

В соответствии с пунктами 1.1 и 1.2 раздела 1 Положения по управлению договорами, утвержденного приказом генерального директора Общества от 7 декабря 2010 года N 175/РИ (далее - Положение Общества об управлении договорами), в Обществе существовал особый порядок заключения договоров, направленный на обеспечение соблюдения экономических и корпоративных интересов Общества в его взаимоотношениях с контрагентами.

В соответствии с подпунктами 4.4.1, 4.4.2, 4.4.4 Положения Общества об управлении договорами проект договора подлежал предварительному согласованию соответствующими специалистами Общества (в том числе юристом, главным бухгалтером и главным финансовым контролером) путем визирования на оборотной стороне последнего листа договора.

Целесообразность заключения соглашения об отступном была предметом неоднократного обсуждения на совещаниях и рабочих встречах, по результатам которых компетентные специалисты Общества подтвердили целесообразность заключения рассматриваемой сделки, что подтверждается наличием их подписей (виз) на проекте Соглашения об отступном.

Принимая во внимание вышеизложенные обстоятельства, 19 июля 2013 года совет директоров Общества рекомендовал принять на внеочередном общем собрании участников Общества (далее - ОСУ) решения об участии Общества в Холдинге и о заключении соглашения об отступном с Компанией "Кахуна Лимитед".

21 июля 2013 года все участники Общества приняли решение ОСУ об участии Общества в Холдинге и о заключении соглашения об отступном с Компанией "Кахуна Лимитед", что подтверждается протоколом N 13/21.

25 сентября 2013 года Общество и Компания "Кахуна Лимитед" заключили в нотариальном порядке соглашение об отступном от 25 сентября 2013 года (далее - Соглашение об отступном или Спорная сделка), по условиям которого обязательства заемщика по займу прекратились путем предоставления в пользу Общества отступного - Заложенной доли.

Таким образом, довод Истца о неодобрении Спорной сделки участниками Общества не соответствует действительности.

В соответствии с протоколом внеочередного ОСУ от 21 июля 2013 года N 13/21 всеми участниками Общества приняты следующие решения:

1) об участии Общества в Холдинге путем приобретения части доли в уставном капитале;

2) об одобрении заключения Соглашения об отступном;

3) о снятии залога с Заложенной доли и прекращении Договора залога.

Данное обстоятельство исключает недобросовестность со стороны Ответчиков по вменяемому Истцом основанию - отсутствию одобрения сделки компетентным органом Общества.

Решение о совершении Спорной сделки принималось с соблюдением принятых в Обществе внутренних процедур

Утверждение Истца о несоблюдении Ответчиками обычно требующихся или принятых в Обществе процедур не соответствует фактическим обстоятельствам.

Согласно абзацу второму пункта 3 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июля 2013 года N 62 (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 62) арбитражным судам следует давать оценку тому, насколько совершение того или иного действия входило или должно было, учитывая обычные условия делового оборота, входить в круг обязанностей директора, в том числе с учетом масштабов деятельности юридического лица, характера соответствующего действия и т.п.

Общество являлось организацией, реализующей комплексные большие проекты в области проектирования, строительства и сервисного обслуживания электросетевой инфраструктуры. Его деятельность охватывала Центральный, Северо-Западный, Уральский, Сибирский, Западно-Сибирский регионы России, что позволяло ему реализовывать проекты любого масштаба и сложности. В Обществе было задействовано значительное количество работников, а его организационная структура включала в себя многочисленные отраслевые подразделения: администрацию, департамент корпоративных финансов и международной отчетности, финансово-экономический отдел, казначейство, отдел корпоративного управления, дирекцию информационных технологий, департамент лицензирования, департамент управления проектами/отдел информационного обеспечения и др.

Крупный масштаб деятельности Общества исключал наличие у Ответчиков возможности для скрупулезного изучения всех специфических нюансов по вопросам, возникающим в процессе их управленческой деятельности и требующих специальных знаний и опыта (например, юридических, финансовых, технических и т.п. аспектов того или иного разрешаемого вопроса). Поэтому, как и во многих других крупных компаниях, управленческие решения в Обществе принимались на основании информации, подготавливаемой компетентными сотрудниками профильных подразделений Общества, которые анализировали целесообразность, различные риски и последствия, связанные с возможными решениями, вариантами решений и т.п.

По результатам обсуждения вопросов, связанных с совершением Спорной сделки, компетентные сотрудники Общества подтвердили целесообразность ее заключения и отсутствие каких-либо критичных рисков, что подтверждается наличием их подписей (виз) на проекте Соглашения об отступном.

Утверждение Истца о принятии решения о заключении Соглашения об отступном без исследования дополнительной информации так же необоснованно.

С учетом сложившейся проблемной ситуации, которую Ответчики не создавали, действуя разумно и добросовестно в пределах обычного предпринимательского риска, члены органов управления Общества принимали решение о целесообразности совершения Спорной сделки, опираясь на следующие обстоятельства:

- неплатежеспособность Заемщика, не исполняющего заемные обязательства длительное время и отсутствие сведений об ином ликвидном имуществе Заемщика, кроме Заложенной доли ;

- действующий Отчет 2013 года, согласно которому рыночная стоимость Заложенной доли составила 924 300 000 (девятьсот двадцать четыре миллиона триста тысяч) рублей (том 2, л.д. 19);

- предварительное обсуждение и согласование Спорной сделки с компетентными специалистами Общества (юристами, бухгалтерами и сотрудниками финансовых служб)

- изначально высокая стоимость Заложенной доли по Договору залога в размере 960 285 400 (девятьсот шестьдесят миллионов двести восемьдесят пять тысяч четыреста) рублей

- высокая стоимость доли в размере 22% (двадцати двух процентов) в уставном капитале Холдинга по договору купли-продажи от 31 августа 2010 года с Компанией "Кахуна Лимитед" в размере 8 500 000 (восьми миллионов пятисот тысяч) долларов США или 260 644 000 (двести шестьдесят миллионов шестьсот сорок четыре тысячи) рублей по курсу Банка России на дату заключения договора.

- история длительных и стабильных взаимоотношений с ДЗО Холдинга как основными субподрядчиками, привлекаемыми Обществом, в целях получения дополнительных кадровых и производственных ресурсов для выполнения обязательств по договорам, заключенным с ОАО "ФСК ЕЭС" как ключевым контрагентом (заказчиком) Общества;

- внезапно разразившийся экономический кризис в месте нахождения Заемщика - в Республике Кипре, серьезно ограничивший движение денежных средств в этой стране;

- наличие стабильной выручки и чистой прибыли ДЗО.

- предварительное одобрение Соглашения об отступном ФАС России

Кроме того, заблаговременно до принятия советом директоров Общества рекомендаций о совершении Спорной сделки было получено заключение касательно итогов юридической проверки предложения Компании с ограниченной ответственностью "Кахуна Лимитед" (Kahuna Limited) о погашении задолженности по договору займа, заключенного с ООО "Русинжиниринг" путем заключения соглашения об отступном и оценки вероятных рисков для Пшегорницкого А.Б. как одного из членов совета директоров ООО "Русинжиниринг". Данное заключение подготовлено в июне 2013 года ООО "Межрегиональный правовой центр" (город Санкт-Петербург). В этом заключении указано на отсутствие каких-либо существенных правовых рисков, влияющих на Спорную сделку, включая вопросы, связанные с активом, используемым в качестве отступного (страницы 6, 9 и 10 указанного заключения).

Данные обстоятельства опровергают доводы Истца о том, что решение о заключении Соглашения об отступном принималось без исследования дополнительных обстоятельств, связанных со Спорной сделкой.

На момент принятия решения о заключении Соглашения об отступном Холдинг обладал ликвидными активами в виде долей в уставных капиталах действующих ДЗО

Довод Истца о том, что Общество приобрело доли в компаниях, которые заведомо не могли исполнять обязательства перед контрагентами, в силу недостаточности имущества не соответствует действительности.

Истец утверждает, что только одно ДЗО Холдинга - ООО "ЭПИ" - является действующим в настоящее время. В отношении же остальных ДЗО (ООО "Финпром-Энерго", ООО "Научно-Производственное объединение "ИнтерЭлектроМонтаж", ООО "Электросеть-проект", ООО "АйТи Сервис" и ООО "СК Погресс", ООО "СтройСвязьКомплект"), как указывает Истец, открыты конкурсные производства. Вместе с тем Истец не учитывает, что:

- доли в уставных капиталах двух ДЗО - ООО "НПО "ИЭМ" и ООО "Финпром-Энерго" не учитывались оценщиком при определении рыночной стоимости Заложенной доли в соответствии с Отчетом от 2013 года,

- доля в уставном капитале ООО "Электросеть-проект" принималась к расчету оценщиком исходя из ее балансовой стоимости в размере 2 385 750 (два миллиона триста восемьдесят пять тысяч семьсот пятьдесят) рублей. Таким образом, указанный размер балансовой стоимости практически незначительно повлиял на размер рыночной стоимости Заложенной доли, определенный в Отчете 2013 года. Следует отметить, что в отчете об оценке от 11 декабря 2015 года N ОЦ02/11- 2015, представленном Истцом (далее - Отчет Истца 2015 года), отражена аналогичная стоимость рассматриваемой доли (том 4, л.д. 3);

- в отношении ООО "СК Прогресс" заявление о признании несостоятельным (банкротом) было подано только 13 августа 2013 года, что само по себе не свидетельствовало о невозможности исполнения обязательств перед контрагентами. Кроме того, рыночная стоимость доли указанного общества также принималась оценщиком равной балансовой стоимости в размере 10 200 (десять тысяч двести) рублей, что также не оказало существенного влияния на размер рыночной стоимости Заложенной доли в соответствии с Отчетом 2013 года. Следует отметить, что в Отчете Истца 2015 года отражена аналогичная стоимость рассматриваемой доли (том 4, л. д.3);

- доли в уставных капиталах ООО "СтройСвязьКомплект", ООО "ЭПИ", ООО "АйТи Сервис" оценивались в Отчете 2013 года в соответствии с их рыночной стоимостью. Все эти Общества на момент совершения Спорной сделки являлись действующими, в

Кроме того, все сделки на которых Истец основывает свои исковые требования являются оспоримыми. Однако, в установленном действующим законодательством порядке недействительными не признаны.

В соответствии с пунктом 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" - по делам о возмещении директором убытков истец обязан доказать наличие у юридического лица убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с п. 2 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 г. N 62 недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе, при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

Согласно разъяснениям пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - "Постановление Пленума ВАС N 62"), "под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента)".

Истец мотивирует наличие убытков тем фактом, что соглашение об отступном N 77АБ1206187 от 25.09.2013 г. было совершено при существенном завышении рыночной стоимости, которая была рекомендована Отчетом N 007/13-06 об определении рыночной стоимости 77,8% доли в уставном капитале ООО "Холдинговая компания "Электромонтаж и инжиниринг" (далее - Холдинговая компания), проведенной ООО "Евроактив" (ИНН 7814318532) 29.03.2013 г. (далее - Отчет об оценке N 1). Согласно указанному отчету рыночная стоимость 77,8% доли в уставном капитале Холдинговой компании на момент совершения сделки составляет 924 300 000, 00 руб. (Девятьсот двадцать четыре миллиона триста тысяч) рублей.

Между тем, Истцом в материалы дела был представлен отчет об оценке N ОЦ02/11-2015 от 11.12.2015 (далее - Отчет об оценке N 2), согласно которому рыночная стоимость 77,8% доли в уставном капитале Холдинговой компании на момент передачи отступного составляла 38 493 400 (Тридцать восемь миллионов четыреста девяносто три тысячи четыреста) рублей 00 копеек.

В силу того, что в материалах дела имеется два независимых отчета об опенке (Отчет об оценке N 1 и Отчет об оценке N 2), содержащих противоречивые и взаимоисключающие сведения, Истец заявил ходатайство о проведение независимой судебной экспертизы для определения рыночной стоимости 77,8% доли в уставном капитале Холдинговой компании.

Суд первой инстанции мотивированно отклонил данное ходатайство и апелляционный суд также не находит оснований для назначения экспертизы.

В соответствии со ст.82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Истец использует отчет об оценке от 11 декабря 2015 года N 01Д02/11-2015 (далее - Отчет Истца 2015 года), однако, при принятии Ответчиками рассматриваемых по настоящему делу решений как членами органов управления Общества они руководствовались, в том числе выводами, изложенными в отчете об оценке от 29 марта 2013 года N 007/13-ОБ (далее - Отчет 2013 года), т.е. на момент заключения спорного Соглашения.

При сравнении названных Отчетов, определяющих рыночную стоимость части доли в размере 77,8% уставного капитала ООО "Холдинговая компания "Электромонтаж и инжиниринг" (далее соответственно - Холдинг и Заложенная доля), переданной по соглашению об отступном от 25 сентября 2013 года, видна причина расхождения между конечными выводами, содержащихся в названных Отчетах.

Как в Отчете 2013 года, так и в Отчете Истца 2015 года определена необходимость применения затратного подхода при оценке Заложенной доли и применения метода чистых активов (стр. 47 Отчета 2013 года и стр. 81, 84 тома 1 Отчета Истца 2015 года /том 2, л. д. 12 и том 3, л. д. 101, 104 соответственно).

Однако в рамках затратного подхода оценщикам надлежало установить стоимость Заложенной доли на основе стоимости принадлежащих Холдингу активов и принятых обязательств.

Из Отчетов усматривается, что рыночную стоимость Заложенной доли главным образом предопределяет рыночная стоимость долгосрочных финансовых вложений Холдинга в такие хозяйственные общества, как ООО "АйТи Сервис", ООО "ЭнергоПромИнвест" и ООО "СтройСвязьКомплект". Именно в части определения рыночной стоимости обозначенных организаций и прослеживаются наиболее существенные расхождения в Отчетах (стр. 48 Отчета 2013 года и стр. 87 тома I Отчета Истца 2015 года / том 2, л. д. 13 и том 3, л. д. 107 соответственно).

При этом сравнение Отчетов показывает, что при оценке указанных выше обществ оценщиками использованы тождественные бухгалтерские балансы и отчеты о финансовых результатах за период с 31 декабря 2009 года по 30 сентября 2012 года, определяющие количественные и качественные характеристики объектов оценки.

В отчете Истца 2015 года при оценке рыночной стоимости ООО "АйТи Сервис" и ООО "СтройСвязьКомплект" применялись доходный и затратный подходы к оценке их рыночной стоимости (стр. 52, 178 тома II Отчета Истца 2015 года /том 4, л. д. 52 и том 5, л. д. 28 соответственно).

В то же время в Отчете 2013 года оценщик применил исключительно доходный подход, обосновывая это большей ценностью компаний как действующего бизнеса, нежели имущественного комплекса, а также сложившимся стандартом при оценке эффективно функционирующего бизнеса (стр. 57-58, 89-90 Отчета 2013 года/том 2, л. д. 22-23, 54-55 соответственно).

Использование оценщиками различных подходов к оценке привело к получению неодинаковых величин стоимости одних и тех же объектов оценки (стр. 85, 118 Отчета 2013 года и стр. 73, 186 тома II Отчета Истца 2015 года / том 2, л. д. 50, 83 и том 4, л. д. 73, том 5, л. д. 36 соответственно).

При этом изложенное не свидетельствует о недостоверности одного из отчетов, поскольку определение необходимости применять те или иные подходы к оценке является прерогативой оценщика как специалиста в соответствующей сфере знаний.

Оценщиками были использованы разные математические модели, а также исследован различный объем документов, определяющих количественные и качественные характеристики объектов оценки

Таким образом, суд пришел к выводу что Отчеты не вступают в критичное противоречие друг с другом. Применение разных подходов к оценке и использование оценщиками разных математических моделей (формул) для расчета рыночной стоимости в рамках конкретного метода реализовано в соответствии с требованиями законодательства в области оценочной деятельности, в том числе федеральных стандартов оценки, а также требованиями стандартов и правил оценочной деятельности, утвержденных саморегулируемыми организациями оценщиков, членами которых они являются.

Однако очевидно, что отчет, содержащий профессиональное мнение оценщика которое сформировано в условиях дефицита информации (как Отчет Истца 2015 года), существенным образом влияющей на стоимость объекта оценки, не может использоваться как рекомендуемый для целей совершения сделки.

Кроме того, как уже указывал, суд Ответчики в 2013 году заключая Соглашение об отступном не могли руководствоваться Отчетом 2015 года, и действовали в экономических реалиях 2013 года. Оснований для сомнений в Отчете 2013 года у Ответчиков так же отсутствовали.

Заявляя об убытках, Истец не обосновал реальную возможность исполнения Заемщиком своих обязательств по Договору займа, а равно не доказал факт возникновения у Общества убытков.

Факт причинения убытков может иметь место лишь в том случае, если Компания "Кахуна Лимитед" имела денежные средства или иное имущество кроме Заложенной доли для погашения долга по займу, который реально мог быть возвращен с помощью судебного взыскания, но заключение Соглашения об отступном лишило Общество такой реальной возможности.

В нарушение статьи 65 АПК РФ Истец не представил доказательств возможности оплаты Заемщиком долга полностью или наличия у него иного имущества, кроме Заложенной доли, в связи с чем не доказал причинение Обществу реального ущерба в виде убытков.

Отсутствие доказательств наличия у Компании "Кахуна Лимитед" иного ликвидного имущества кроме Заложенной доли в принципе исключает возможность получения от нее суммы займа вне зависимости от того было бы заключено Соглашение об отступном или нет.

Истец утверждает, что заключение Соглашения об отступном повлекло "практически безвозмездное отчуждение активов Общества без реального встречного предоставления на рыночных условиях, то есть" вывод из Общества ликвидных активов. При этом Истец четко не поясняет, что это за "ликвидные активы", а также не представлены доказательства их ликвидности.

Кроме того, в соответствии с подпунктом 18 пункта 17.1.2 раздела 17.1 устава Общества (том 3, л. д. 3) принятие решения об изменении доли участия (количества акций, доли) Общества в других организациях относится к исключительной компетенции ОСУ.

Вместе с тем в компетенцию совета директоров Общества не входило принятие решений об участии Общества в других обществах. Разрешение вопроса о заключении Соглашения об отступном, посредством которого Общество получало дополнительный корпоративный контроль над Холдингом, не зависело от волеизъявления этого органа.

Сам по себе факт рекомендации общему собранию участников одобрить Соглашение об отступном не оказывал определяющего влияния на одобрение этой сделки компетентным органом (ОСУ) и ее последующее заключение.

Из положений Закона N 14-ФЗ и устава Общества не следует, что решения и рекомендации совета директоров Общества являются обязательными для участников Общества. Такие решения и рекомендации не формируют их волю для принятия какого-либо решения, входящего в компетенцию ОСУ.

Таким образом, отсутствует причинно-следственная связь между действиями бывших членов совета директоров Общества и заключением Спорной сделки, что также исключает привлечение этих лиц к какой-либо ответственности.

Исходя из изложенного, Истцом не представлено доказательств, являющихся безусловным доказательством вины Ответчиков и причинение ими своими противоправными действиями (бездействием) убытков Обществу.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что истец не доказал совокупность обстоятельств (противоправность действий ответчика, наличие неблагоприятных последствий для Общества и причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими последствиями), при наличии которых в силу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации у ответчиков могла возникнуть обязанность возмещения убытков Обществу, в связи с чем отказывает в удовлетворении заявленных требований.

Оценив все имеющиеся доказательства по делу, апелляционный суд полагает, что обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 03 июня 2016 года по делу N А40-251963/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

В.С. Гарипов Е.Ю. Башлакова-Николаева