Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2016 г. N 09АП-22594/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 25 января 2017 г. N Ф05-19143/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

23 августа 2016 г.

Дело N А40-234672/15

Резолютивная часть постановления объявлена 02 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 августа 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Москвиной Л.А.,

судей:	Свиридова В.А., Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Сатаевым Д.Ш.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.03.2016 по делу N А40-234672/15 судьи Поляковой А.Б.(17-1949)

по заявлению ООО "Газпром комплектация"

к ФАС России

третьи лица: 1) ПАО "Газпром", 2)ЗАО "Фирма "АТТО"

о признании незаконными решения,

при участии:

от заявителя:	Ивкин С.В. по дов. от 15.10.2015, Илясов П.И. по дов. от 18.04.2016, Чоракаев К.Э. по дов. от 14.07.2016;
от ответчика:	Минин А.В. по дов. от 16.11.2015;
от третьих лиц:	1-2) не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью ООО "Газпром комплектация" (далее - Общество, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания ФАС России от 23.11.2015 N 223-ФЗ-366/15.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.03.2016 признаны незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы России от 23.11.2015 N 223-ФЗ-366/15.

ФАС России не согласилась с решением суда и обратилась с апелляционной жалобой, в которой считает решение суда незаконным и необоснованным, поскольку при вынесении решения суд неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; не подтвердил доказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными; выводы, сделанные судом в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; неправильно применены нормы материального права и процессуального права. Просит отменить решение суда и признать законным оспариваемые решение и предписание ФАС России.

В судебном заседании представитель ответчика доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Представители третьих лиц, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе разъяснений, данных в п.5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность принятого решения проверены апелляционной инстанцией в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Изучив все представленные в деле доказательства, выслушав представителей заявителя и ответчика, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 09.11.2015 на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг - zakupki.gov.ru было размещено извещение N 31502937229 о проведении открытого запроса предложений в электронной форме на поставку оборудования для собственных плановых нужд ПАО "Газпром" (электрооборудование, оборудование связи, КИП, кабельная продукция) для ООО "Газпром комплектация" (15 4.2 0064183) (далее - Запрос предложений).

ЗАО "Фирма "АТТО", считая незаконным объединение в Документации о закупке в один лот оборудования, технологически и функционально не связанного между собой, обратилось в Московский УФАС России с жалобой от 16.11.2015 на действия заказчика.

Письмом Московского УФАС России от 19.11.2015 N ИШ/46620 1-2 жалоба направлена в Центральный аппарат ФАС России.

Решением комиссии ФАС России по контролю в сфере закупок от 23.11.2015 N 223-ФЗ-366/15 признана обоснованной жалоба ЗАО "Фирма "АТТО" на действия заказчика ООО "Газпром комплектация" при проведении открытого запроса предложений в электронной форме на поставку оборудования для собственных плановых нужд ДО ПАО "Газпром" (электрооборудование, оборудование связи, КИП, кабельная продукция) для нужд ООО "Газпром комплектация". ООО "Газпром комплектация" признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 9, 10,12,13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Выданным на основании решения антимонопольного органа предписанием от 23.11.2015 N 223-ФЗ-366/15 ООО "Газпром комплектация" предписано в срок не позднее 11.12.2015: отменить протоколы, составленные в ходе проведения запроса предложений; внести изменения в Документацию о проведении Запроса предложений в соответствии с принятым Комиссией ФАС России решением от 23.11.2015 N 223-ФЗ- 366/15; продлить срок подачи заявок на участие в Запросе предложений в соответствии с Законом о закупках, Положением о закупках; разместить на Официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (zakupki.gov.ru) информацию о совершении действий, указанных в пунктах 1-3 предписания; продолжить проведение Запроса предложений в соответствии с требованиями Закона о закупках, Документации о проведении Запроса предложений, Положения о закупке.

Заявитель, не согласившись с решением и предписанием ФАС России, обратился с настоящим заявлением в Арбитражный суд города Москвы.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Срок на подачу заявления, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, обществом соблюден.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что оснований признавать заявителя нарушившим указанные положения Закона о закупках у антимонопольного органа не имелось.

При этом, суд правомерно указал на то, что в соответствии с ч. 1 ст. 2 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 настоящей статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Частью 2 статьи 2 Закона о закупках предусмотрена обязанность заказчика разработать положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Из материалов дела следует, что закупочная деятельность заказчика - ООО "Газпром комплектация" регламентируется Положением о закупках товаров, работ, услуг ПАО "Газпром" и Компаний Группы Газпром, утвержденным решением Совета директоров ПАО "Газпром" от 19.04.2012 N 1969, Решением Участника ООО 4 "Газпром комплектация" от 21 июля 2014 г. N 138 (далее - Положение о закупке).

Информация о применении ООО "Газпром комплектация" Положения о закупке содержится, в том числе, на Официальном сайте.

В соответствии с пунктами 1.1.3, 1.1.4 Положения о закупке данное положение регулирует отношения, связанные с осуществлением ПАО "Газпром" и Компаниями Группы Газпром закупочной деятельности, в том числе, устанавливает единые правила и порядок закупок товаров, работ, услуг.

Согласно п. 1.3.4.3. Положения о закупке Центральный орган управления закупками Группы Газпром осуществляет организацию и проведение конкурентных закупок, в том числе, утверждает документацию о закупке, критерии и методику оценки заявок на участие в конкурентной закупке.

В соответствии с п. 1.3. Положения о закупке Центральный орган управления закупками Группы Газпром - это структурное подразделение ПАО "Газпром", созданное в целях реализации единой политики в области закупочной деятельности Группы Газпром в соответствии с принципами, установленными Положением.

Центральным органом управления закупками Группы Газпром является Департамент по управлению корпоративными затратами ПАО "Газпром".

Между ООО "Газпром комплектация" и ПАО "Газпром" заключен агентский договор N 60 от 01.08.2012, в соответствии с которым ПАО "Газпром" в лице Департамента по управлению корпоративными затратами ПАО "Газпром" (Организатор) принимает на себя обязательства по организации и проведению конкурентных закупок на право заключения договоров на поставку товаров (выполнение работ, оказание услуг) от имени заказчика.

Как следует из оспариваемого решения, действия заказчика по объединению в один объект закупки поставок оборудования, технологически и функционально не связанного между собой, противоречит пункту 1.1.3 Положения о закупках, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Суд первой инстанции обоснованно указал на неправомерность данных выводов антимонопольного органа.

Частью 1 статьи 3 Закона о закупках установлено, что при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: 1) информационная открытость закупки; 2) равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки; 3) целевое и экономически эффективное расходование денежных средств на приобретение товаров, работ, услуг (с учетом при необходимости стоимости жизненного цикла закупаемой продукции) и реализация мер, направленных на сокращение издержек заказчика; 4) отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

Аналогичный принцип закупочной деятельности закреплен п.1.1.3 Положения о закупках.

Заказчик вправе самостоятельно принимать решение при формировании лотов на поставки товаров, работ услуг с учетом ограничений, установленных законодательством.

Предметом спорной закупки является поставка оборудования для собственных плановых нужд ДО ПАО "Газпром" (электрооборудование, оборудование связи, КИП, кабельная продукция) для нужд ООО "Газпром комплектация".

В соответствии с п.4.8 Информационной карты Документации о закупке объем, состав поставляемого товара предусмотрен в "Таблице А".

Как верно указал суд первой инстанции, объединение в один лот поставок оборудования, указанных в "Таблице А" Документации о закупке, не свидетельствует о нарушении требований, установленных Законом о закупках, поскольку условия Документации о закупке не требуют от участника личного выполнения поставки данного оборудования.

Участник закупки для выполнения непрофильных для него поставок оборудования имеет возможность привлечь субисполнителей, что создает условия для обеспечения широкого круга участников закупки (п.4.26 Информационной карты Документации о закупке).

ФАС России, удовлетворяя жалобу ЗАО "Фирма "АТТО", не указала мотивы, по которым отвергла представленные заявителем доказательства и отклонила его доводы о правомерности и обоснованности включения в один лот указанных товаров.

Вместе с тем отсутствие у ЗАО "Фирма "АТТО" или иного хозяйствующего субъекта необходимых условий для участия в Запросе предложений не является доказательством, подтверждающим, что объединение заказчиком в один объект закупки необходимого оборудования разных видов привело к ограничению конкуренции.

Каждый хозяйствующий субъект самостоятельно принимает решение об участии в Запросе предложений, действия каждого из них влияют на результаты Запроса предложений, победителем которого определяется лучший из участников, то есть наиболее конкурентоспособный.

Нормы, предусмотренные пунктом 2 части 1 статьи 3, частью 1 статьи 2 Закона о закупках, на которые ссылается ФАС России, непосредственного запрета на объединение указанных товаров в один лот при проведении закупки не содержат.

Объединение заказчиком в один лот различных товаров, работ, услуг само по себе не является нарушением вышеуказанных принципов, предусмотренных Законом о закупках.

Доказательств нарушения этих принципов указанными условиями Документации о закупке, а также доказательств того, что данные условия влияют на права участников закупки, на равные условия доступа к закупочной процедуре и ограничивают конкуренцию между участниками Запроса предложений, антимонопольным органом не представлено.

Таким образом является правомерным вывод суда первой инстанции о том, что у ФАС России отсутствовали основания для признания заявителя нарушившим п. 2 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2 Закона о закупках, п. 1.1.3 Положения о закупках.

В соответствии с пунктами 9-13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям (п.9); формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке (п.10); критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (п.12) порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке (п. 13) Отсутствие ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки является принципом закупочной деятельности заказчика, установленным п.4 ч.1 ст.3 Закона о закупках, аналогичный принцип закреплен в Положении о закупках.6 Как указала ФАС России, "согласно пункту 1.3.1 документации претенденты должны соответствовать, в том числе следующему обязательному требованию, несоответствие которому является основанием для возможного отклонения заявки в соответствии с Разделом 1 "Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и Участника требованиям Документации" Приложения 3 "Методика анализа и оценки заявок участников запроса предложений": претендент должен иметь удовлетворительное финансовое положение".

В соответствии с пунктом 1.3.3 Документации претенденты должны соответствовать, в том числе, следующим квалификационным требованиям: - претендент должен осуществить за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений, поставку товаров, аналогичных предмету закупки (пункт 1.3.3.1 Документации); - претендент должен иметь удовлетворительное финансовое положение (пункт 1.3.3.3 Документации).

Согласно Документации о закупке в подтверждение соответствия квалификационным требованиям участники Запроса предложений представляют, в том числе: - информацию о выполнении аналогичных договоров за последние три года по установленной в Документации форме, сумма по каждому из которых составляет не менее 20% от начальной (максимальной) цены, что подтверждается справкой об опыте выполнения поставок товаров (Форма 4) "пункт 3.5.6 Документации); - прочие документы, подтверждающие соответствие Участников квалификационным требованиям настоящей Документации о запросе предложений, перечень которых приведен в информационной карте (пункт 4.31 Информационной карты Документации).

В пункте 4.31 Информационной карты Документации установлено требование о предоставлении документа, подтверждающего возможность применения товара на опасных производственных объектах.

ФАС России пришла к выводу о том, что установление заказчиком вышеуказанных требований, предусмотренных пунктами 1.3.1, 1.3.3, 1.3.3.1 1.3.3.3, 3.5.6, 4.31 Документации о закупке противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках, пункту 1.3.1 Положения о закупке, нарушает требования части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках и содержит признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, поскольку не представляется возможным определить, какое финансовое положение понимается Заказчиком как "удовлетворительное", какие договоры принимаются Заказчиком в качестве аналогичных договоров, какими документами подтверждается возможность применения товара на опасных производственных объектах.

В п. 6 Приложения N 3 к Документации о закупке (Раздел 1 "Методики анализа и оценки заявок участников запроса предложений") закреплено требование об отсутствии у участника закупки задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов, срок уплаты по которым наступил в соответствии с действующим налоговым законодательством (просроченная задолженность).

Документацией о закупке в качестве документа, который должен представить участник, чтобы подтвердить соответствие указанному требованию, определена справка из налогового органа об отсутствии (наличии) задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов, срок уплаты по которым наступил в соответствии с действующим налоговым законодательством (просроченная задолженность).

Основанием для отклонения заявки участника Документацией о закупке определено наличие задолженности, штрафов, пеней (более 25% балансовой стоимости 7 активов участника закупки по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период).

Согласно п. 7 Раздела N 1 "Методики анализа и оценки заявок участников запроса предложений" в отношении участника не должна быть введена процедура банкротства.

Документацией о закупке в качестве документа, который должен представить участник, чтобы подтвердить соответствие указанному требованию, определена справка за подписью руководителя или главного бухгалтера участника с информацией о том, что к участнику не применяются и не применялись на протяжении одного года до даты окончания приема заявок на участие в Запросе предложений какие-либо процедуры банкротства, а также что, на его имущество не наложен арест.

Основанием для отклонения заявки участника является наличие процедуры банкротства.

Таким образом, удовлетворительное финансовое состояние участника процедуры закупки - это финансовое состояние, при котором заявка участника не будет отклонена по основаниям, указанным в п.п. 6, 7 Раздела N 1 Методики анализа и оценки заявок участников запроса и предложений.

Иных оснований для отклонения заявки, как не отвечающей требованиям об удовлетворительном финансовом состоянии, в Документации о закупке не установлено.

Следовательно, вывод ФАС России об отсутствии возможности определить "удовлетворительное финансовое состояние участника закупки" правомерно признан судом первой инстанции не обоснованным и не соответствующим Документации о закупке.

Оспариваемым решением п. 4.31 Информационной карты Документации о закупке о представлении участником закупки документа, подтверждающего возможность применения товара на опасных производственных объектах признан противоречащим п. 4 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, п. 9 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках, п. 1.3.1 Положения о закупках. Вместе с тем согласно п. 3.51 Документации о закупке участник представляет копии документов, подтверждающих соответствие участников требованиям, устанавливаемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, являющихся предметом данного запроса предложений в соответствии с перечнем, приведенным в Информационной карте (п. 4.31).

Документы, подтверждающие возможность использования товара на опасных производственных объектах, установлены ст. 7 Федерального закона "О промышленной безопасности опасных производственных объектов" и ст. 8 Технического регламента Таможенного союза ТР ТС 010/2011 "О безопасности машин и оборудования", утвержденного решением Комиссии Таможенного союза от 18.10.2011 N 823.

Учитывая, что указанные документы, определены нормативным правовым актом, содержание которого распространяется на неопределенный круг лиц, данное обстоятельство исключает неопределенность данного требования, возможность его неоднозначного понимания и неравного применения ко всем участникам закупки.

Кроме того, Раздел 1 Методики оценки и сопоставления заявок не содержит такого основания для отклонения заявки как отсутствие документа, подтверждающего возможность применения товара на опасных производственных объектах. Согласно п. 1.3.1 Положения о закупках, на нарушение которого ссылается ФАС России, Центральный орган управления закупками Группы Газпром осуществляет планирование конкурентных закупок.

Вместе с тем ФАС России в решении не обосновано, каким образом содержание п.п. 1.3.3.1, 1.3.3.3, 3.5.6, 4.31 Документации о закупке нарушает п. 1.3.1 Положения о закупках.

Какие-либо доказательства нарушения заявителем п. 4 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 2, п. 9, ч. 8 10 ст. 4 Закона о закупках и п. 1.3.1 Положения о закупках антимонопольным органом в материалы дела не представлены.

Согласно Документации о закупке в подтверждение соответствия квалификационным требованиям участники Запроса предложений, в том числе представляют для официальных дилеров/дистрибьюторов в обязательном порядке копии дилерских/дистрибьюторских соглашений (пункт 3.15.17 Информационной карты Документации).

Документы, подтверждающие полномочия участника на предложение и поставку товара (или части товара), если он не является ее производителем или официальным дилером/дистрибьютором, могут быть следующими: копии договоров с производителями или официальными дилерами/дистрибьюторами (с приложением документов, подтверждающих статус дилера/дистрибьютора); письма предприятий- изготовителей товара (или официальных дилеров/дистрибьюторов с приложением документов подтверждающими статус дилера/дистрибьютора) в адрес Заказчика (Форма 8), предоставляющие участнику право на предложение этого товара, с гарантиями отгрузки товара в случае победы участника в Запросе предложений; документы, подтверждающие право пользования и владения товаром, находящимся на складе.

Пунктом 4.19 Информационной карты Документации установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения условий договора.

При этом пунктом 2.14.8 Документации установлено, что банковская гарантия должна быть выдана приемлемым для Заказчика (Организатора) банком.

Перечень приемлемых банков (в количестве 23 банков) приведен в пункте 3.4.7 Документации По мнению ФАС России, установление вышеуказанных требований в Документации о закупке ограничивает количество потенциальных участников Запроса предложений и противоречат подпункту 1.3.1 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают части 1 статьи 2 Закона о закупках.

Данные выводы нельзя признать обоснованными. Целями регулирования Закона о закупках (ч.1 ст.1) являются обеспечение единства экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 настоящей статьи (далее - заказчики), в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг (далее также - закупка) для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений.

Указанные цели являются определяющим фактором при установлении заказчиком требований, предъявляемых к участникам проводимой закупки.

Проверка заказчиком наличия возможности у претендентов осуществить поставку товара не противоречит Закону о закупках.

Согласно п. 12 Раздела 1 Методики анализа и оценки заявок участников Запроса предложения (Приложение N 3 к Документации о запросе предложений) суть требования заключается в наличии документально подтвержденных гарантий поставки товара, являющегося предметом запроса предложений.

В соответствии с пп. 3.5.17, 3.5.18 Документации о закупке и п. 12 Раздела 1 Методики анализа и оценки заявок участников в качестве документов, подтверждающих отгрузку товара на сумму более 50 % от начальной (максимальной) цены, рассматриваются: - копии дилерских/дистрибьюторских соглашений для официальных дилеров/дистрибьюторов; - документами, подтверждающими полномочия участника на предложение и поставку предлагаемого им товара (или части товара), если он не является ее производителем или официальным дилером/дистрибьютором, могут быть следующие: 9 - копии договоров с производителями или официальными дилерами/дистрибьюторами (с приложением документов, подтверждающих статус дилера/дистрибьютора); - письма предприятий-изготовителей товара (или официальных дилеров/дистрибьюторов с приложением документов, подтверждающими статус дилера/дистрибьютора) в адрес заказчика (форма 8), предоставляющие участнику право на предложение этого товара, с гарантиями отгрузки в случае победы участника в запросе предложений; - документы, подтверждающие право пользования и владения товара, находящегося на складе. Представление указанных документов направлено на подтверждение наличия товара, предлагаемого претендентом к поставке, либо свидетельствует о наличии у него возможности поставить предлагаемый им товар.

Кроме того, представление документального подтверждения гарантий отгрузки товара на сумму более 50 % от начальной (максимальной) цены позволяет оценивать степень надежности претендента применительно к его возможности выполнить поставку, а также способность претендента своевременно удовлетворить потребность заказчика, что соответствует целям, закрепленным в ч. 1 ст. 1 Закона о закупках.

Суд обоснованно согласился с доводом заявителя о том, что участие в закупке недобросовестного лица, у которого отсутствует возможность поставить товар приведет к срыву срока поставки, расторжению договора, срыву собственно производственного процесса, необходимости повторно осуществлять закупку и в конечном счете приведет к неэффективному использованию денежных средств, выделенных заказчиком на ее проведение.

В данной закупке может принять участие любое лицо, представившее документальное подтверждение реальной возможности исполнения договора, заключаемого по результатам подведения итогов Запроса предложений, что не может рассматриваться как незаконное ограничение количества потенциальных участников закупки. Как следует из оспариваемого решения, установление требования к участникам закупки о перечне банков, приемлемых для обеспечения надлежащего исполнения обязательств по договору поставки (п.2.14.8 Документации о закупке), который включает в себя 23 банка, противоречит п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Какое-либо обоснование в подтверждение данных выводов антимонопольным органом арбитражному суду не представлено.

Согласно Информационной карте открытого запроса предложений перечень требований к участникам процедур закупки установлены в п.п. 4.22-4.26, к числу которых не отнесено предоставление банковской гарантии.

Пунктом. 4.17 Информационной карты открытого запроса предложений для участия в запросе предложений не требуется предоставление участником обеспечения заявки, в том числе, в виде банковской гарантии.

Следовательно, Документацией о закупке не установлено требование к участникам о наличии в составе заявки банковской гарантии.

Соответственно, возможность участия в закупке, круг участников закупки и возможность участника стать ее победителем не поставлены в зависимость от наличия банковской гарантии, выданной указанными в перечне банками, что исключает нарушение п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Согласно Документации о закупке (проект договора) банковская гарантия является способом обеспечения исполнения уже заключенного по результатам закупки договора.

Часть 1 ст. 1 и п. 3 ч. 1 ст. 9 Закона о закупках закрепляет в качестве его целей и принципов удовлетворение потребностей заказчика с учетом эффективного использования денежных средств на приобретение товаров, работ и услуг, реализации мер, направленных на сокращение издержек заказчика, предотвращение злоупотреблений. 10 Банковская гарантия, выступая условием надлежащего исполнения договора поставки и снижения рисков заказчика и неблагоприятных последствий для него, должна обеспечивать высокую степень надежности своего обеспечения, которое напрямую зависит от лица, выдавшего такую банковскую гарантию, его платежеспособности, финансовой устойчивости, экономических показателей, достаточности собственного капитала.

В настоящем случае доказательств наличия препятствий в получении банковской гарантии от банков, указанных в Документации о закупке, антимонопольным органом не представлено, как и включение данного условия в проект договора поставки специально для того, чтобы обеспечить победу в запросе предложений конкретному хозяйствующему субъекту.

Таким образом, установление списка банков, от которых заказчик принимает банковские гарантии, является правом Заказчика, направленным на обеспечение его законных интересов, и не противоречит требованиям п. 2 ч. 1 ст. 3 и ч. 1 ст. 2 Закона о закупках.

Согласно правовой позиции Президиума ВАС России, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

Как указал Президиум ВАС России, то или иное условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию об аукционе специально для того, чтобы обеспечить победу в аукционе конкретному хозяйствующему субъекту.

В материалы дела ФАС России подобных доказательств не представила.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные Положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Согласно пункту 2.4.4 Документации "...организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением Документации, который он получит не позднее, чем за 5 (пять) рабочих дней до истечения срока приема заявок на участие в запросе предложений, указанного в Извещении.

При этом ответ (без указания источника запроса) размещается на официальном сайте и на сайтах, указанных в п. 4.3 информационной карты, не позднее чем в течение трех дней со дня получения запроса от Претендента".

Как указала ФАС России, установленный заказчиком порядок оценки заявок не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку не установлено, успешный опыт выполнения каких аналогичных поставок продукции учитывается при оценке заявок на участие в Запросе предложений (ненадлежащим образом установлен критерий "Успешный опыт выполнения поставок Продукции, аналогичной требуемым товарам по запросу предложений").

В связи с этим антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заказчиком в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в Документации о закупке не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок, порядок и предмет оценки и сопоставления заявок на участие в Запросе предложений.

По мнению ФАС России, данные действия заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях. Данные выводы арбитражный суд также считает неправомерными.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупке в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Согласно пункту 2.9.3 Документации о закупке "анализ, рассмотрение заявок на участие в запросе предложений проводится в соответствии с Разделом 1 "Анализ заявок на предмет соответствия состава заявок и Участника требованиям Документации" Приложения 3 "Методика анализа и оценки заявок на участие в запросе предложений", являющимся неотъемлемой частью Документации...". Разделом 3 Приложения 3 к Документации установлено следующее: "Для данного запроса предложений максимальный уровень оценки устанавливается в баллах равных 100 или в процентах - равных 100%. Сравнительная оценка конкурсных заявок участников проводится по следующим критериям: "Стоимостной", "Нестоимостной".

Оценки по критериям заносятся в графу (S) сводного протокола балльной оценки Заявки на участие в запросе предложений Участника, на основе которых формируется общая оценка по данной Заявке на участие в запросе предложений, и в соответствующей графе выставляется балльная оценка. Для каждого критерия указан коэффициент весомости (Т). Конечная балльная 12 оценка по каждому критерию (V) определяется как произведение оценки на указанный коэффициент (Т х S). Общая оценка Заявки на участие в запросе предложений участника определяется как сумма соответствующих итоговых оценок по всем критериям (V). Итоговая оценка Заявки на участие в запросе предложений участника выводится как арифметическая сумма оценок всех вышеуказанных критериев. При этом устанавливается долевое соотношение между максимально возможными оценками.

Согласно п. 1.3.3.1 Документации о закупке претендент должен осуществить за последние три года, предшествующих дате окончания срока подачи заявок на участие в запросе предложений, поставку товаров, аналогичных предмету закупки.

В соответствии с п. 3.5.6 Документации о закупке участники запроса предложений представляют информацию о выполнении аналогичных договоров за последние три года по установленной в Документации о закупке форме, сумма по каждому из которых составляет не менее 20 % от начальной (максимальной) цены, что подтверждается справкой об опыте выполнения поставок товаров (форма 4).

В Приложении N 3 "Методика анализа и оценки заявок на участие в запросе предложений" в качестве одного из нестоимостных критериев установлен критерий "Успешный опыт выполнения поставок продукции, аналогичной требуемым товарам по запросу предложений (количество договоров и отзывов к ним)". Принцип учета критерия установлен по формуле: где: Д - договор с отзывом (1 балл).

Следовательно, предметом оценки выступает количество представленных в заявке участника выполненных договоров и отзывов по ним от заказчика (покупателя).

Действующим законодательством в области закупок недопустимость использование такого критерия оценки не установлена. За один договор с отзывом начисляется 1 балл. Максимальная сумма слагаемых и соответственно максимум баллов по данному критерию составляет 10.

Весомость рассматриваемого критерия составляет 0,35. Итоговый результат по данному критерию определяется как произведение весомости критерия на количество, баллов, полученных по указанной выше формуле.

В проекте договора, являющегося неотъемлемой частью Документации о закупке, а также в Приложении к Документации о закупке "Таблица A.xls" детально конкретизирован предмет заключаемого договора, в связи с чем, отсутствует неопределенность относительно того, какие именно договоры будут считаться аналогичными предмету запроса предложений. В частности, предметом закупки является поставка оборудования (электрооборудование, оборудование связи, КИП, кабельная продукция), а Техническая часть закупочной документации - Файл - "Таблица A.xls" содержит конкретный перечень закупаемого товара по запросу предложений. Следовательно, под аналогичными договорами подразумеваются договоры поставки оборудования, аналогичного (сходного) с перечнем оборудования, содержащегося в файле "Таблица A.xls".

Кроме этого, в разделе 5 Документации о закупке для подтверждения соответствия участника данным положениям Документации содержатся образцы форм документов, включаемых в заявку на участие в запросе предложений, в частности форма 4 "Справка об опыте выполнения поставок товаров".

Таким образом, вопреки доводам ФАС России, в Документации о закупке содержится перечень, необходимого к поставке оборудования; установлены формы документов, которыми подтверждается опыт выполнения аналогичных договоров; 1013 достаточно точно определено, какие договоры должны быть представлены участниками; установлен критерий и порядок оценки представленных в подтверждение успешного опыта выполнения аналогичных поставок документов (договоров и отзывов от заказчиков).

Подача заявки участниками свидетельствует о принятии и согласии участников с условиями запроса предложений.

Никто из заинтересованных лиц не оспаривал данное положение Документации о закупке и не считал его неопределенным.

Каких-либо препятствий для участия и подачи заявок данными условиями кому-либо создано не было. Доказательства обратного антимонопольным органом в материалы дела не представлено.

В оспариваемом решении ФАС России пришла к выводу о том, что заказчик не установил в Документации о закупке дату начала и дату окончания срока предоставления участникам запроса предложений разъяснений положений Документации, что является нарушением п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно п. 2.4.1 Документации о закупке любой претендент вправе сформировать при помощи функционала электронной площадки запрос о разъяснении положений документации о запросе предложений. Документация о закупке не связывает право заинтересованного лица на получение разъяснений Документации о закупке с подачей заявки.

Претенденты не ограничены организатором закупки по сроку начала подачи запроса и получением разъяснений, соответственно датой начала предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке является день размещения организатором Документации о закупке на официальном сайте www.zakupki.gov.ru согласно извещению о закупке от 09.11.2015.

С этой даты у потенциальных участников закупки появляется возможность ознакомления с Документацией о закупке, делать соответствующие запросы о разъяснении в случае ее неясности и получать ответы на запросы.

Согласно извещению днем окончания срока приёма заявок является 17.11.2015.

В соответствии с п. 2.4.4 Документации о закупке организатор обязуется ответить на любой вопрос, связанный с разъяснением Документации, который он получит не позднее чем за 5 (пять) рабочих дней до истечения срока приема заявок на участие в запросе предложений, указанного в извещении.

Документацией о закупке не предусмотрено такое основание для отказа претенденту в предоставлении разъяснений в связи с ненаступлением или окончанием иных сроков, помимо тех сроков, которые указаны выше.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, антимонопольным органом не доказано, что содержание Документации о закупке в части порядка разъяснения ее положений нарушает чьи-либо права или создает условия для злоупотребления организатором путем незаконного отказа в предоставлении разъяснений положения Документации о закупке.

Вопреки выводам ФАС России требования п. 10 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках заявителем соблюдены.

Рассмотрение дела и вынесение решения осуществлено ФАС России в порядке, предусмотренном ст. 18.1 Закона о защите конкуренции.

Согласно ч. 10 ст. 3 Закона о закупках участник закупки вправе обжаловать в антимонопольный орган в порядке, установленном антимонопольным органом, действия (бездействие) заказчика при закупке товаров, работ, услуг в случаях: - неразмещения в единой информационной системе положения о закупке, изменений, вносимых в указанное положение, информации о закупке, подлежащей в соответствии с настоящим Федеральным законом размещению в единой информационной системе, или нарушения сроков такого размещения; - предъявления к участникам закупки требования о представлении документов, не предусмотренных документацией о закупке; - осуществления заказчиками закупки товаров, работ, услуг в отсутствие утвержденного и размещенного в единой информационной системе положения о закупке и без применения положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; - неразмещения или размещения в единой информационной системе недостоверной информации о годовом объеме закупки, которую заказчики обязаны осуществить у субъектов малого и среднего предпринимательства.

Вышеприведенный перечень случаев, дающих заявителю право подачи соответствующих жалоб в антимонопольный орган, является исчерпывающим и не подлежит расширительному толкованию.

Статья 18.1 Закона о защите конкуренции устанавливает порядок рассмотрения антимонопольным органом жалоб на нарушение процедуры торгов и порядка заключения договоров. По правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Нормы, содержащиеся в ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, не устанавливают основания для обжалования участником закупки действий заказчика в отношении закупочных процедур, проводимых согласно Закону о закупках.

Такие основания предусмотрены ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, а также в ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Положение ч. 17 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции не может быть истолковано в отрыве от иных положений законодательства и не может расширять полномочия антимонопольного органа по рассмотрению жалоб участников закупки по сравнению со случаями, предусмотренными в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Помимо нарушений, предусмотренных в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, которые могут быть обжалованы участником закупки в антимонопольный орган, согласно ч. 5 ст. 17 Закона о защите конкуренции положения ч. 1 настоящей статьи распространяются, в том числе на все закупки товаров, работ, услуг, осуществляемые в соответствии с Законом о закупках.

Таким образом, антимонопольный орган вправе вынести решение не по основаниям, указанным в ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, лишь в случаях наличия в действиях проверяемого лица нарушений требований антимонопольного законодательства, в частности, ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

В ходе рассмотрения дела антимонопольным органом не установлено в действиях заявителя ни одного нарушения, предусмотренного ч. 10 ст. 3 Закона о закупках, а также ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

Следовательно, полномочия антимонопольного органа по контролю за закупками, проводимыми в соответствии с Законом о закупках, могут быть реализованы посредством выявления и рассмотрения в установленном порядке нарушений, предусмотренных ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции.

ЗАО "Фирма "АТТО" не подавала заявку на участие в Запросе предложений, ни в жалобе, ни в оспариваемом решении не содержится предусмотренных ч. 10 ст. 3 Закона о закупках или ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции нарушений, которые могут быть обжалованы участником закупки в антимонопольный органу, в связи с чем у заявителя жалобы отсутствовало право на обращение в антимонопольный орган по тем доводам, которые нашли свое отражение в жалобе, а антимонопольный орган не вправе был рассматривать жалобу, которая подана по основаниям, не предусмотренным ч. 10 ст. 3 Закона о закупках.

В связи с этим доводы заявителя о нарушении антимонопольным органом процедуры рассмотрения дела арбитражный суд считает обоснованными.

В соответствии с п.4 ст. 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом в силу п. 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

ФАС России в отзыве на заявление ООО "Газпром комплектация", сослалась на обоснованность изложенных в оспариваемом решении выводов о нарушении заявителем вышеуказанных требований Закона о закупках и Положения о закупках, каких-либо иных доказательств и доводов в обоснование своей правовой позиции арбитражному суду не представила.

Доводы ФАС России о том, что оспариваемые ненормативные акты приняты антимонопольным органом в рамках предоставленной компетенции, соответствуют требованиям действующего законодательства и не нарушают права заявителя, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку противоречат материалам дела и основаны на неверном толковании норм права.

С учетом изложенного, оценив совокупность имеющихся в деле доказательств в соответствии с требованиями, определенными ст. 65, 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд пришел к выводу о том, что оспариваемое решение не соответствует закону и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности. Оспариваемое предписание, выданное на основании незаконного решения ФАС России, также является незаконным.

В соответствии с ч. 2 ст. 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Таким образом, апелляционный суд считает, что выводы суда первой инстанции основаны на полном и всестороннем исследовании материалов дела, при правильном применении норм действующего законодательства.

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений закона не означает допущенной при рассмотрении дела судебной ошибки.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для его отмены и удовлетворения апелляционной жалобы.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

Оснований для отмены обжалуемого судебного акта не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 23.03.2016 по делу N А40-234672/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Л.А. Москвина

Судьи

В.А. Свиридов И.А. Чеботарева