Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2016 г. N 15АП-826/16

Требование: о взыскании компенсации за нарушение исключительного права

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

город Ростов-на-Дону

23 августа 2016 г.

дело N А53-1722/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 11 августа 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Малыхиной М.Н.,

судей Ломидзе О.Г., Попова А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Невретдиновым А.А.,

при участии:

от истца - Соленцова И.В. по доверенности от 01.01.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу апелляционную жалобу общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 07.12.2015 по делу N А53-1722/2014

по иску общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности"

к индивидуальному предпринимателю Нестеренко Андрею Александровичу

при участии третьего лица: общества с ограниченной ответственностью "Служба поддержки продаж",

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права,

принятое в составе судьи Бирюковой В.С.,

УСТАНОВИЛ:

общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с исковым заявлением к индивидуальному предпринимателю Нестеренко Андрею Александровичу (далее - предприниматель) о взыскании 90 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав исполнителей и изготовителей фонограмм.

Исковые требования мотивированы тем, что 08.09.2013 г представителем истца, в магазине сети "Поиск", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 157, где осуществлял торговую деятельность предприниматель, зафиксирован факт незаконного публичного исполнения опубликованных в коммерческих целях фонограмм, что является нарушением исключительных прав исполнителей и изготовителей следующих фонограмм:

- "Thrift Shop" исполнитель: "Macklemor" ("Маклемор") - Ben Haggerty (Бен Хаггерти); Ryan Lewis - Райан Льюис; Wanz (Майкл Вонсли) и иных неопределенных музыкантов-исполнителей, изготовитель фонограммы: "Macklemor, LLC";

- "Воспоминание" исполнитель: Нюша (Нюша Владимировна Шурочкина) и иных неопределенных музыкантов-исполнителей, изготовитель фонограммы: Шурочкина Н.В.;

- "California Dreamin'" исполнитель: "Royal Gigoios": Лорен Дейсон, Торстен Кайзер и иных неопределенных музыкантов-исполнителей, изготовитель фонограммы: "Sony Music Entertainment".

Истец начислил сумму компенсации исходя из расчета 15 000 рублей за нарушение прав каждого правообладателя (исполнителей и изготовителей фонограмм), обосновывая размер суммы возмещения инфляцией за период с 2008 по 2013 год, что составило 90 000 рублей.

В процессе рассмотрения спора к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Служба поддержки продаж".

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2014 г., оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного суда от 11.09.2014 г., исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскана компенсация в размере 60 000 рублей за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности (нарушение исключительного права шести правообладателей). В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 13.08.2015 г. решение Арбитражного суда Ростовской области от 08.07.2014 по делу N А53-1722/2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.05.2015 отменено.

Направляя дела на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области, кассационный суд указал следующее.

В обжалуемых судебных актах не содержатся ссылки на конкретные доказательства, на основании которых суды пришли к выводу о том, что исполнитель Шурочкина Н.В. является гражданкой Российской Федерации, исполнение и фонограмма "Воспоминание" имели место, обнародованы или их экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации. Доводу ответчика о недостоверности представленных истцом доказательств (распечаток с сайта ru.wikipedia.org) оценка судами не дана.

Кроме того, имеющийся в материалах дела ответ ООО "ХИТ ФМ Ростов" содержит сведения об ином изготовителе фонограммы с тем же названием.

Женевский договор не содержит положений, устанавливающих иные правила предоставления правовой охраны исполнениям и фонограммам, отличные от правил, содержащихся в Римской конвенции, и исключающие необходимость доказывания фактических обстоятельств, предусмотренных статьями 4 и 5 Римской конвенции.

Ссылка суда апелляционной инстанции на статью 15 Женевского договора не может быть признана обоснованной, поскольку опубликование фонограммы в коммерческих целях посредством доведения ее до всеобщего сведения в сети Интернет не исключает для целей установления возникновения правовой охраны исполнения и фонограммы на территории Российской Федерации необходимости исследовать наличие критериев, определенных в соответствии со статьями 4 и 5 Римской конвенции. Суды не исследовали представленные истцом доказательства (распечатки с сайтов) на предмет наличия в них вышеперечисленных сведений, не дали оценку доводам ответчика о недопустимости и недостоверности этих доказательств.

Относительно охраноспособности фонограммы "California Dreamin", изготовителем которой является юридическое лицо по законодательству США, суды указали, что предусмотренный Римской конвенцией критерий публикации в большинстве случаев позволяет распространить действие охраны фонограмм с записями исполнений и на США, поскольку все американские звукозаписывающие компании имеют свои офисы в какой-либо стране Договаривающегося государства (например, в Германии, России).

Между тем указанный вывод судов носит предположительный характер и не основан на имеющихся в деле доказательствах. Более того, суды не обосновали, какое правовое значение применительно к соблюдению условий, предусмотренных статьями 4 и 5 Римской конвенции, имеет то обстоятельство, что все американские звукозаписывающие компании имеют свои офисы в какой-либо стране Договаривающегося государства.

Ссылка судов на распространение действия Женевского договора на фонограммы, которые на момент его вступления в силу не перешли в общественное достояние, не может быть признана обоснованной, поскольку данное положение договора не исключает необходимость установления факта предоставления спорным исполнениям и фонограммам правовой охраны на территории Российской Федерации. Само по себе наличие объектов смежных прав, не перешедших к моменту вступления Женевского договора в общественное достояние, не свидетельствует о том, что указанным объектам в соответствии с действующим Гражданским кодексом Российской Федерации предоставлена правовая охрана на территории Российской Федерации.

Содержащийся в обжалуемом постановлении вывод суда апелляционной инстанции о том, что повсеместное распространение музыки в цифровом формате посредством сети Интернет позволяет осуществлять одновременное одномоментное опубликование по всему миру, в связи с чем такие фонограммы с записями исполнений, распространяемые в сети Интернет, фактически имеют признак "одновременной публикации", также не принимается судом кассационной инстанции, так как такой подход противоречит понятию "одновременной публикации", предусмотренному частью 2 статьи 5 Римской конвенции. Кроме того, судами не устанавливался факт размещения спорных фонограмм в сети Интернет, исследование представленных доказательств не осуществлялось, оценка им в обжалуемых судебных актах не давалась.

При повторном рассмотрении дела истец в судебном заседании "12" октября 2015 г. уточнил исковые требования в порядке ст. 49 АПК РФ, просил суд взыскать с Индивидуального предпринимателя Нестеренко Андрея Александровича за нарушение исключительных прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм в пользу их представителя ВОИС компенсацию в размере 90 000 руб., для последующего перечисления и распределения правообладателям следующих результатов интеллектуальной деятельности (записей исполнений и фонограмм):

1. Фонограмма "Thrift Shop", изготовитель музыкальная компания "Macklemore, LLC" запись в исполнении музыкального коллектива певцов-музыкантов - "Macklemore" ("Маклемор") Ben Haggerty (Бен Хаггсрти): Ryan Lewis - Райан Льюис; Wanz/ (Майкл Вонсли) и иных неопределенных музыкантов-исполнителей.

2. Фонограммы "Воспоминание", изготовитель музыкальная компания Шурочкина Н.В., запись в исполнении певцов-музыкантов - Нюша (Нюша Владимировна Шурочкина), псевдонимы НЮША (NYUSHA) и иных неопределенных музыкантов-исполнителей.

3. Фонограмма "California Dreamin'", изготовитель музыкальная компания "Sony Music Entertainment)) запись в исполнении музыкального коллектива "Royal Gigolos" в составе певцов-музыкантов - Лорен Дайсон, Торстен Кайзер Саймон Френке, Том Динсдейл, и иных неопределенных музыкантов-исполнителей.

При этом истец указал, что исполнители определены им с целью подтверждения факта охраноспособности записей исполнений и фонограмм на территории России (ст.ст.1321, 1328 ГК РФ) и, прав аккредитованной организации представлять в суде интересы неопределенного круга правообладателей. Указание их в исковом заявлении не свидетельствует о перечислении полного состава всех правообладателей нарушенных смежных прав.

Арбитражный суд Ростовской области решением от 07.12.2015 года исковые требования удовлетворил частично: с ответчика в пользу истца взыскана компенсация в размере 10 000 рублей. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

Суд первой инстанции признал требования обоснованными только в части защиты исключительных прав исполнителя Нюши (Нюша Владимировна Шурочкина) и иных неопределенных музыкантов-исполнителей, нарушенных путем незаконного использования фонограммы "Воспоминание". В этой части требования удовлетворены судом частично, поскольку суд уменьшил размер компенсации до 10 000 рублей, исходя из минимального размера установленного статьей 1311 Гражданского кодекса Российской Федерации. Факт незаконного использования фонограммы предпринимателем судом установлен.

Исковые требования в части взыскания компенсации за нарушение исключительных прав изготовителя фонограммы "Воспоминание" Шурочкиной Нюши Владимировны, не подлежит удовлетворению, поскольку истцом не представлено достаточных и достоверных доказательств того, что изготовителем данной фонограммы является именно Нюша Владимировна Шурочкина, а не ООО "Первое музыкальное издательство".

Отказывая в исковых требований в защиту прав иностранных исполнителей и производителей фонограмм, суд указал, что истцом не представлено доказательств того, что фонограммы "Thrift Shop" и "California Dreamin'" изготовители фонограммы (Соединенные Штаты Америки) впервые обнародованы после начала действия Римской конвенции для Российской Федерации.

Учитывая обязательность указаний суда кассационной инстанции, суд первой инстанции отклонил вывод истца о том, что повсеместное распространение музыки в цифровом формате посредством сети Интернет позволяет осуществлять одновременное одномоментное опубликование по всему миру, в связи с чем такие фонограммы с записями исполнений, распространяемые в сети Интернет, фактически имеют признак "одновременной публикации", так как такой подход противоречит понятию "одновременной публикации", предусмотренному частью 2 статьи 5 Римской конвенции.

Исследовав представленные истцом распечатки с интернет-страниц музыкального сервиса i-Tunes, а также распечатки с интернет-страниц Википедии, суд счел данные доказательства не обладающими критериями достоверности при отсутствии каких-либо иных подтверждающих документов, дополнительно отметив, что информация, размещенная на интернет ресурсе Википедия, может вноситься и исправляться любым зарегистрированным пользователем сети Интернет, никто из авторов, участников, спонсоров, администраторов, операторов и лиц, как-либо ещё связанных с Википедией, не несёт ответственность за появление неточной или ложной информации, а также за использование данных, содержащихся на этих веб-страницах либо найденных по ссылкам с них.

Дополнительным решением от 14.01.2016 суд взыскал с предпринимателя в пользу ВОИС 555,50 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной и кассационной жалоб.

Не согласившись с решением Арбитражного суда Ростовской области общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" обжаловала его в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просила решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

Истец полагает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, а выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

Истец не согласен с выводом суда о том, что истцом не представлено достаточных и допустимых доказательств незаконного использования фонограмм, полагает, что им представлена достаточная совокупность доказательств, подтверждающих данное обстоятельство. Судом не учтено, что представленные истцом сведения об исполнителях и изготовителях фонограмм ответчиком не оспаривались.

Кроме того, заявитель указывает, что указанные в иске фонограммы, исключительные права на которые принадлежат, в том числе иностранным физическим или юридическим лицам, подлежат охране на территории Российской Федерации, поскольку первое опубликование имело место после ратификации Римской конвенции Российской Федерацией 26.05.2003 г.

По мнению заявителя, судом первой инстанции не учтены действующие международные соглашения и не применен временной критерий охраноспособности фонограмм, опубликованных на территории иностранных государств.

Представитель истца в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение арбитражного суда Ростовской области от 07 декабря 2015 года отменить в части отказа в удовлетворении исковых требований и принять новый судебный акт о полном удовлетворении иска.

Ответчик и третье лицо явки представителей в судебное заседание не обеспечили, будучи надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного разбирательства. Апелляционная жалоба рассматривалась в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в обжалуемой части и в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя истца, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что апелляционная жалоба подлежит частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС, далее - "Истец") является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 06.08.2009 г. на основании приказов Росохранкультуры N 136 и N 137 была предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (подл. 5 п. 1 ст. 1244 ГК РФ).

23 июля 2014 года в соответствии с приказами Министерства культуры Российской Федерации, уполномоченного на проведение государственной аккредитации организаций по коллективному управлению авторскими и смежными правами N 1273 и N 1274 от 21 июля 2014 года ВОИС получило повторную государственную аккредитацию на осуществление прав исполнителей и прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, сроком на 10 лет (Свидетельство N МК-04/14 и N МК-05/14).

Как следует из материалов дела и установлено судом, 08.09.2013 г представителем истца, в магазине сети "Поиск", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 157, зафиксирован факт незаконного публичного исполнения опубликованных в коммерческих целях фонограмм, что является нарушением исключительных прав исполнителей и изготовителей следующих фонограмм:

Как следует из материалов дела, ИП Нестеренко А.А. арендует часть помещения в магазине "Поиск", расположенном по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. Красноармейская, 157, общей площадью 156,26 кв.м., в том числе торговая площадь 115,66 кв.м., на основании договора аренды нежилого помещения N Н/60-11 от 02.01.2012 г.

Поскольку договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, между ВОИС и ИП Нестеренко А.А. не заключался, а предложение истца о добровольной выплате ему вознаграждения и заключении такого договора оставлено без удовлетворения, ВОИС обратилась в арбитражный суд с настоящим иском.

В соответствии с частью 1 статьи 1229 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233 Гражданского кодекса Российской Федерации), если Гражданским кодексом Российской Федерации не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных названным кодексом.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность.

В силу статей 1303 Гражданского кодекса Российской Федерации интеллектуальные права на результаты исполнительской деятельности (исполнения), на фонограммы, на сообщение в эфир или по кабелю радио- и телепередач (вещание организаций эфирного и кабельного вещания), на содержание баз данных, а также на произведения науки, литературы и искусства, впервые обнародованные после их перехода в общественное достояние, являются смежными с авторскими правами (смежными правами).

К смежным правам относится исключительное право, а в случаях, предусмотренных Кодексом, относятся также личные неимущественные права.

К объектам смежных прав относятся, в том числе, исполнения артистов-исполнителей и дирижеров, постановки режиссеров - постановщиков спектаклей (исполнения), если эти исполнения выражаются в форме, допускающей их воспроизведение и распространение с помощью технических средств; фонограммы, то есть любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение (статьи 1304 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подпунктом 8 пункта 2 статьи 1317 и подпунктом 1 пункта 2 статьи 1324 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что использованием исполнения и использованием фонограммы считается публичное исполнение записи исполнения, то есть любое сообщение записи с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

В случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253 ГК РФ), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 этого кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта (статья 1311 ГК РФ).

Предъявляя требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, истец должен доказать наличие прав правообладателя на исполнение и фонограмму, а также факт незаконного использования указанных исполнений и фонограммы.

Согласно статьей 1322 ГК РФ изготовителем фонограммы признается лицо, взявшее на себя инициативу и ответственность за первую запись звуков исполнения или других звуков либо отображений этих звуков. При отсутствии доказательств иного изготовителем фонограммы признается лицо, имя или наименование которого указано обычным образом на экземпляре фонограммы и (или) его упаковке либо иным образом в соответствии со статьей 1310 настоящего Кодекса.

Законодатель исходит из наличия единого самостоятельного права на исполнение (без его дробления на права отдельных соисполнителей) и самостоятельного права изготовителей фонограмм.

Таким образом, исполнитель и изготовитель фонограммы обладают самостоятельными исключительными правами на объект смежных прав (исключительное право на исполнение и исключительное право на фонограмму). Каждый из них имеет право распоряжаться этим исключительным правом, и, соответственно, нарушение каждого из этих прав следует рассматривать как самостоятельный случай нарушения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 совместного постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", лицом, осуществляющим публичное исполнение, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Согласно пункту 2 статьи 1326 ГК РФ сбор с пользователей вознаграждения и его распределение осуществляются только организациями, получившими государственную аккредитацию в установленной сфере деятельности.

Истцом в полной мере исполнено возложенное на него статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания доводов иска в части обоснования факта незаконного использования спорных фонограмм.

Так, истец в подтверждение нарушения ответчиком прав исполнителей и изготовителей фонограмм представил запись видеофиксации на DVD-диске, заключение специалиста по идентификации оригинальных текстово-музыкальных произведений от 25.09.2013 г., а также копию кассового чека от 08.09.2013 г.

Из представленной в материалы дела видеозаписи усматривается, что воспроизведение фонограмм осуществлялось через акустические автомобильные колонки, размещенные на демонстрационном стенде и подключенные к воспроизводящему устройству (автомобильная музыкальная магнитола), на экране которой изображена "бегущая дорожка". Музыкальные произведения отчетливо слышны. Видеозапись позволяет установить, что с использованием указанного устройства транслировался радио-канал "Радио Хит ФМ" (мин. 14:38 видеозаписи).

Помимо ИП Нестеренко А.А. в помещении магазина предпринимательскую деятельность осуществляют ряд индивидуальных предпринимателей.

Однако изучение видеозаписи в совокупности с представленным приложением к договору аренды N Н/60-11 от 02.01.2012 г., содержащим экспликацию арендуемого помещения, позволяет однозначно констатировать принадлежность торговой площади, на которой располагается демонстрационный стенд с акустической аппаратурой, являющейся источником звука, ИП Нестеренко А.А.

Данные обстоятельства также подтверждаются показаниями вызванного в судебное заседание в качестве свидетеля по делу, предупрежденного об уголовной ответственности в порядке ст. 56 АПК РФ Скрылева А.В., осуществившего фиксацию незаконного использования фонограмм в помещении магазина "Поиск" (аудиозапись судебного заседания от 16.06.2014 г.).

Кроме того, в торговом зале, непосредственно на стенде с упомянутой акустической аппаратурой размещены ценники товаров, которые содержат ведения о лице, осуществляющем деятельность по реализации данного товара: ИП Нестеренко А.А., указание его ОГРН, что зафиксировано видеозаписью (20 мин. 49 сек.), что в совокупности с представленным товарным чеком N 235 от 08.09.2013 г., содержащим аналогичные сведения, подтверждает осуществление розничной торговли ИП Нестеренко А.А. в помещении магазина "Поиск" зафиксированного на видеозаписи, представленной истцом.

Как следует из материалов дела, для расшифровки воспроизводимых фонограмм, истцом был привлечен специалист в области фонографического и музыковедческого исследования Мезга В.Ю., которая расшифровала видеозаписи и сделала заключение.

Согласно заключению специалиста Мезга В.Ю., исследуемая запись не имеет признаков монтажа, визуальные данные записи соответствуют звуковым, запись звука позволяет идентифицировать мелодии музыкальных фонограмм, как тождественные музыкальные исполнения, входящие в репертуар вышеуказанных исполнителей.

Кроме того, истец дополнительно представил справку ООО "ХИТ ФМ Ростов" о произведениях, переданных в эфир в соответствующее время (с 15:50 до 16: 20) 08.09.2013 года.

Указанные доказательства получены в установленном законом порядке, отвечают процессуальным критериям относимости и допустимости. Альтернативных средств доказывания, способных опровергнуть содержащиеся в них сведения о фактах, имеющих значение для рассмотрения настоящего дела, ответчиком не представлено. О фальсификации представленных истцом доказательств в порядке, предусмотренном статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в суде первой и апелляционной инстанций ответчик не заявлял, с ходатайством о назначении судебной экспертизы для проверки осуществлялось ли вмешательство, вносились ли какие-либо корректировки в видеозапись, ответчик к суду также не обращался.

Таким образом, представленные истцом доказательства подтверждают факт публичного исполнения ответчиком указанных в иске фонограмм.

При этом доказательства заключения ответчиком договора о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, между ВОИС и ИП Нестеренко А.А. не представлено, предложение истца о добровольной выплате ему вознаграждения и заключении такого договора оставлено без удовлетворения.

Наличие у ВОИС государственной аккредитации на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, подтверждено имеющимися в деле доказательствами и ответчиком не оспаривается.

Судом первой инстанции в отношении фонограммы "Воспоминание" произведено взыскание компенсации за нарушение прав исполнителя (Нюша Шурочкина и иные неопределенные исполнители). В указанной части истец с решением не спорит, ответчик решение не оспаривает (ч. 5 ст. 268 АПК РФ).

В отношении нарушения прав изготовителей фонограмм суд первой инстанции посчитал бремя доказывания не исполненным истцом, поскольку истец указал в качестве изготовителя фонограммы Шурочкину Н.В. и одновременно представил в материалы дела эфирную справку радиостанции Хит FM N 49/-А/13 от 06.11.2013., где радиокомпанией указано, что изготовителем фонограммы "Воспоминание" является ООО "Первое музыкальное издательство".

Отсутствие достоверных доказательств того, что изготовителем является Шурочкина Н.В., а не ООО "Первое музыкальное издательство", явилось основанием к отказу в иске.

Между тем, судом первой инстанции не было учтено то обстоятельство, что при новом рассмотрении дела истец уточнил основание иска, указав, что иск подан в защиту неопределенного круга правообладателей.

Право на обращение с иском в защиту неопределенного круга правообладателей предоставлено организациям по управлению правами на коллективной основе, получившим государственную аккредитацию пунктом 3 статьи 1244 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно приведенной норме права такая аккредитованная организация вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

В данной норме под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены за отсутствием договора в качестве правообладателя и конкретной стороны правоотношения с ВОИС, возникающего по поводу управления правами, однако права на вознаграждение которых существуют.

Целью создания организаций по управлению правами на коллективной основе являлось обеспечение защиты правообладателей в тех случаях, когда практическое осуществление авторских и (или) смежных прав в индивидуальном порядке авторами, исполнителями, изготовителями (производителями) фонограмм и иными обладателями авторских и (или) смежных прав затруднено или когда законодательством государств-членов допускается использование объектов этих прав без согласия правообладателей, но с выплатой вознаграждения.

в большинстве случаев авторы и владельцы смежных прав не могут реально проконтролировать, кто и как использует соответствующие объекты авторских и смежных прав. (на радио, телевидении, в публичном исполнении и т.д.).

Согласно законодательной практике регулирования сходных правоотношений (в том числе иностранной и международной) указанная цель достигается как путем наделения подобных организаций полномочиями по коллективному управлению правами правообладателей, непосредственно передавших соответствующие полномочия таким организациям, так и путем наделения таких организаций полномочиями по коллективному управлению правами тех правообладателей, которые не отказались от управления правами в их интересах (то есть путем использования такого приема юридической техники, когда за соответствующей организацией признается правомочие управлять правами всех правообладателей, за исключением тех правообладателей, которые прямо заявили свой отказ такой организации.

Соответствующая модель правового регулирования воспринята и частью четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации, дозволяющей организации по управлению правами на коллективной основе осуществлять управление в том числе смежными правами неопределенного круга правообладателей, включая предъявление исков в защиту таких прав.

Реализация такого права, в частности, предполагает отсутствие необходимости при обращении в суд достоверно устанавливать актуального правообладателя соответствующего исключительного права, отслеживать изменение правообладателей, наличие исключительных / неисключительных лицензий. В ином случае (в случае предположения необходимости для ВОИС каждый раз достоверно устанавливать полный перечень правообладателей и объем соответствующих прав) приведенные норм права на достигают той цели, с которой они были включены в часть четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации. Такое понимание не соответствует функциональной направленности норм о праве организации по управлению правами на коллективной основе выступать в защиту неопределенного круга правообладателей. Поэтому соответствующая аккредитованная организация вправе самостоятельно принять решение о том, заявляет ли она иск в защиту конкретного правообладателя либо действует в интересах неопределенного круга правообладателей. В том случае, когда аккредитованная организация убеждена в актуальности и достоверности сведений о правообладателе на момент разрешения спора, она может заявить иск в защиту интересов такого конкретного правообладателя. В иных случаях иск заявляется в интересах неопределенного круга правообладателей.

Согласно пункту 5 указанной статьи аккредитованная организация обязана принимать разумные и достаточные меры по установлению правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными этой организацией лицензионными договорами и договорами о выплате вознаграждения.

В соответствии с п.2.9.1. Устава ВОИС указанная организация взяла на себя обязательства принимать разумные и достаточные меры по установлению правообладателей, имеющих право на получение вознаграждения в соответствии с заключенными Организацией договорами о выплате вознаграждения. Данный пункт Устава также полностью соответствует тексту абз.1 п. 2.7. Типового Устава, утвержденного приказом Минкультуры России от 19.02.2008 N 30 "О Типовом уставе аккредитованной организации по управлению правами на коллективной основе" (Зарегистрировано в Минюсте России 28.02.2008 N 11240).

Вместе с тем, названные положений нормативных актов и устава не могут влечь необоснованно ограниченное толкование нормы права, приводящее к невозможности обращения с иском в защиту неопределенного круга правообладателей.

Таким образом, тот факт, что между ВОИС и ООО "Первое музыкальное издательство" заключен договор N 902/08-МСК, позволяющий ВОИС осуществлять защиту прав изготовителей фонограмм согласно каталогу ООО "Первое музыкальное издательство", не исключает права ВОИС заявить иск в интересах неопределенного круга правообладателей.

Указанное освобождает ВОИС, в частности, от необходимости устанавливать у вышеназванного правообладателя наличие лиц, которым права изготовителей конкретной фонограммы были переданы в спорный период по лицензионному договору полностью либо в части.

Вместе с тем, учитывая наличие в деле противоречивых сведений об изготовлении фонограммы "Воспоминание" Шурочкиной Н.В. либо обществом "Первое музыкальное издательство", апелляционный суд учитывает следующее.

Шурочкина Н.В. в качестве изготовителя указанной фонограммы обозначена в реестре правообладателей, ведение которого осуществляет ВОИС.

По запросу суда ВОИС указало, что соответствующий раздел реестра был заполнен на основании сведений, полученных от правообладателя - ООО "Первое музыкальное издательство" по договору N 902/08-МСК.

Согласно указанному договору ООО "Первое музыкальное издательство" заключен договор N 902/08-МСК с ВОИС, согласно которому названное общество позиционирует себя как изготовитель фонограмм и указывает, что совокупность фонограмм, право на вознаграждение за использование которых ему принадлежит, отражена в Каталоге (п. 1 договора). На официальном сайте ООО "Первое музыкальное издательство" (1mp.ru) во всеобщем открытом доступе размещен соответствующий каталог, включающий в том числе сведения о фонограмме "Воспоминание" (исполнитель - Шурочкина Н.В.). При этом в указанном каталоге Шурочкина Н.В. поименована как автор текста и музыки, сведения о том, что она является изготовителем фонограммы отсутствуют. Таким образом, доводы о том, что ВОИС черпал соответствующие сведения из каталога ООО "Первое музыкальное издательство" опровергаются информацией, находящейся в свободном доступе.

Одновременно на официальном сайте исполнителя Нюши (Шурочкиной Н.В.) (http://nyusha.ru/) имеются сведения о дате первоначальной записи соответствующего сингла (2012) и активная ссылка на сайт iTunes (http://www.apple.com/ru/itunes/), используемый самим истцом как источник достоверной информации, на котором, в свою очередь, в качестве изготовителя фонограммы указано ООО "Первое музыкальное издательство" с проставление знака правовой охраны смежных прав "Phonographic Copyright (p)". Сведения, к которым отсылает непосредственно исполнитель фонограммы, признаются судом не вызывающим сомнения и в отсутствие иных доказательств, опровергающих данный факт, достоверными.

Вместе с тем, как указано выше, тот факт, что производителем впервые опубликованной фонограммы сингла Нюши "Воспоминание" является ООО "Первое музыкальное издательство", не лишает ВОИС ни легитимации по иску, ни права заявлять иск в части данной фонограммы как направленный в защиту неопределенного круга правообладателей. Неверное указание в иске изготовителя фонограммы при указании на то, что иск заявлен в отношении неопределенного круга правообладателей, само по себе не является основанием к отказу в иске.

В то же время, сведения об исполнителе и изготовителе фонограммы необходимы для определения охраноспособности данной фонограммы по правилам статьи 1328 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно информации, размещенной на официальном сайте ООО "Первое музыкальное издательство", отраженной в реквизитах договора с ВОИС и доступной в ЕГРЮЛ, указанное общество является российским юридическим лицом.

Следовательно, ВОИС вправе заявлять иск в защиту неопределенного круга правообладателей исключительного права на фонограмму.

Факт незаконного использования фонограммы подтвержден материалами дела.

Соответственно, оснований к отказу в иске в указанной части не имелось. Требования заявлены ВОИС правомерно и подлежали удовлетворению.

Суд первой инстанции, присуждая компенсацию за нарушение исключительных прав неопределенного круга исполнителей, уменьшив заявленную в иске сумму до минимального размера компенсации, определенного статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации. Апелляционный суд исходит из того, что применительно к компенсации за нарушение исключительного права изготовителя фонограммы такое снижение также будет правомерным, поскольку отсутствуют сведения о длительности и многократности нарушения.

Таким образом, с предпринимателя в пользу ВОИС надлежит взыскать 10 000 руб. за нарушение исключительного права изготовителя фонограммы (включая неопределенный круг правообладателей, которым такие права переданы полностью либо в части).

В отношении фонограмм "Thrift Shop" и "California Dreamin'" суд первой инстанции пришел к выводу о том, что истец не доказал своей легитимации на обращение с иском в указанной части, а именно не доказал охраноспособность данных фонограмм по российскому законодательству.

В соответствии со статьей 1321 ГК РФ исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями статьи 1328 названного Кодекса; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями статьи 1332 Кодекса; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Согласно статье 1328 ГК РФ исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации компенсация за нарушение исключительного права подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Таким образом, возможность действия на территории Российской Федерации исключительных прав на спорные фонограммы ""Thrift Shop" и "California Dreamin'" с учетом вышеприведенных норм российского законодательства следует устанавливать, исходя из норм международного права.

К рассматриваемым отношениям применимыми нормами международного права являются нормы Римской конвенции ("Международная конвенция об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций" - заключена в г. Риме 26.10.1961, вступила в силу для Российской Федерации 26.05.2003) и Женевского договора ("Договор ВОИС по исполнениям и фонограммам" - подписан в Женеве 20.12.1996, Российская Федерация присоединилась 05.02.2009 на основании Распоряжения Правительства РФ от 14.07.2008 N 998-р).

В силу статьи 4 Римской конвенции каждое Договаривающееся государство предоставляет исполнителям национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве;

b) исполнение включено в фонограмму, охраняемую в соответствии со статьей 5 этой Конвенции;

c) исполнение, не будучи записанным на фонограмму, распространяется путем передачи в эфир, охраняемой в соответствии со статьей 6 этой Конвенции.

Согласно части 1 статьи 5 Римской конвенции, каждое Договаривающееся государство предоставляет изготовителям фонограмм национальный режим при соблюдении любого из следующих условий:

a) изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства (критерий национальной принадлежности);

b) первая запись звука была осуществлена в другом Договаривающемся государстве (критерий записи);

c) фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (критерий публикации).

В соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 20.12.2002 N 908 Российская Федерация присоединилась к Римской конвенции с оговоркой о том, что критерий записи, предусмотренный в подпункте "b" пункта 1 статьи 5 Конвенции, не будет применяться.

Частью 2 статьи 5 Римской конвенции предусмотрено, что если фонограмма была впервые опубликована в государстве, не являющемся участником этой Конвенции, но если в течение тридцати дней со дня ее первой публикации она была также опубликована в Договаривающемся государстве (одновременная публикация), она считается впервые опубликованной в Договаривающемся государстве.

Согласно пункту 1 статьи 3 указанного Договора, Договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон.

При этом под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции (пункт 2 той же статьи).

Следовательно, Женевский договор не содержит положений, устанавливающих иные правила предоставления правовой охраны исполнениям и фонограммам, отличные от правил, содержащихся в Римской конвенции, и исключающие необходимость доказывания фактических обстоятельств, предусмотренных статьями 4 и 5 Римской конвенции.

Кассационным судом была признана ошибочной ссылка суда апелляционной инстанции на статью 15 Женевского договора (фонограммы, ставшие доступными для всеобщего сведения по проводам или средствами беспроволочной связи таким образом, что представители публики могут осуществлять к ним доступ из любого места и в любое время по их собственному выбору, рассматриваются как если бы они были опубликованы для коммерческих целей), указано, что опубликование фонограммы в коммерческих целях посредством доведения ее до всеобщего сведения в сети Интернет не исключает для целей установления возникновения правовой охраны исполнения и фонограммы на территории Российской Федерации необходимости исследовать наличие критериев, определенных в соответствии со статьями 4 и 5 Римской конвенции, в частности, должно быть установлено, когда и где имели место первые имели место первые исполнения и первые публикации спорных фонограмм; являются ли изготовители спорных фонограмм гражданами или юридическими лицами государства-участника Римской конвенции (критерий национальной принадлежности); имели ли место исполнения и первые публикации фонограмм в государстве-участнике Римской конвенции (критерий публикации); были ли спорные фонограммы впервые опубликованы в государстве, не являющемся участником Римской конвенции, но в течение тридцати дней со дня их первой публикации они были также опубликованы в государстве-участнике Римской конвенции (одновременная публикация).

В силу части 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

По указанной причине апелляционный отклоняет соответствующую ссылку ВОИС, вновь приведенную при повторном рассмотрении дела.

По аналогичной причине отклоняется апелляционным судом вновь заявленный ВОИС довод о том, что повсеместное распространение музыки в цифровом формате посредством сети Интернет позволяет осуществлять одновременное одномоментное опубликование по всему миру, в связи с чем такие фонограммы с записями исполнений, распространяемые в сети Интернет, фактически имеют признак "одновременной публикации" как противоречащий, согласно позиции кассационного суда, понятию "одновременной публикации", предусмотренному частью 2 статьи 5 Римской конвенции.

В соответствии с частью 2 статьи 20 Римской конвенции ни одно Договаривающееся государство не обязано применять положения настоящей Конвенции к исполнениям или передачам в эфир, которые имели место, или фонограммам, которые были записаны до вступления настоящей Конвенции в силу в отношении этого государства. Таким образом, Римская конвенция не имеет обратной силы, охраняются на территории Российской Федерации лишь те исполнения и записи фонограмм, которые имели место после 26.05.2003.

В силу пункта 1 статьи 1 Женевского договора ничто в настоящем Договоре не умаляет существующие обязательства, которые Договаривающиеся Стороны имеют в отношении друг друга по Международной конвенции об охране интересов исполнителей, производителей фонограмм и вещательных организаций, заключенной в Риме 26 октября 1961 года.

С учетом вышеприведенных положений статей 4,5 Римской конвенции для обоснования наличия надлежащей легитимации на иск в защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей спорных фонограмм ВОИС необходимо и достаточно доказать соответствие данных фонограмм критерию национальной принадлежности (изготовитель фонограмм является гражданином или юридическим лицом другого Договаривающегося государства) или критерию публикации (фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве).

Согласно доводам истца фонограмма "Thrift Shop" впервые опубликована 09 октября 2012 в Соединенных Штатах Америки, исполнители "Macklemore" ("Маклемор") - псевдоним Ben Haggerty (Бена Хаггерти); Ryan Lewis (Райан Льюис); Wanz (Майкл Вонсли) и иные музыканты (п.4 ст.1314 ГК РФ), круг которых не определен, изготовитель фонограммы "Macklemore, LLC").

Соответствующие сведения истец подтверждает распечатками с сайта "iTunes" и "Википедия". Свидетельство о регистрации iTunes с переводом на русский язык в виде приложения к пояснениям Истца представлено в материалы дела.

Судом первой инстанции ссылки на информацию, размещенную на соответствующих сайтах в сети Интернет, не приняты ввиду невозможности установить их достоверность.

Вместе с тем, Суд по интеллектуальным правам в рамках дела N А41-30871/2014 указал на необоснованность такого подхода, отметив, что отклоняя в качестве допустимого доказательства представленные ВОИС распечатки с интернет-сервиса iTunes Store, суды не учли правовую позицию, изложенную в пункте 7 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 N 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации", где указано, что федеральными законами не предусмотрено каких-либо ограничений в способах доказывания факта распространения сведений через телекоммуникационные сети (в том числе, через сайты в сети Интернет). Поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством.

Кроме того, ссылка на соответствующий общедоступный информационный ресурс признается допустимой судебной практикой, включая практику Суда по интеллектуальным правам (см. например, Постановление Суда по интеллектуальным правам от 02.08.2016 N С01-497/2014 по делу N А40-70071/2013, от 22.07.2016 N С01-640/2016 по делу N А56-17314/2015).

Размещенная на сайте iTunes информация совпадает с информацией, размещенной в свободном доступе на сайте "Википедия". Тот факт, что информация может быть исправлена зарегистрированными пользователями сайта, не является достаточным доказательством ее заведомой недостоверности.

В частности, на указанном сайте в отношении спорной фонограммы отражены следующие сведения: "Thrift Shop" (Комиссионный магазин) - песня, записанная американскими (США) исполнителями Маклемором (псевдоним Бена Хаггерти) и Райаном Люьисом (при участии Wanzruen), вышла в качестве 5-го и финального сингла с их совместного дебютного студийного альбома The Heist (2012) 28 августа 2012 года. Сингл был записан в 2012 году и вышел на независимом лейбле "Macklemore LLC" самого Маклемора. В США сингл дебютировал в Billboard Hot 100 15 сентября 2012 года. Альбом The Heist, в составе которого имеется в том числе спорная фонограмма, выпущен впервые 09.10.2012.

При этом сведения соответствующего раздела сайта имеют значительное число активных ссылок к иным разделам, позволяющим установить наличие тождественной информации (например, в отношении исполнителей, альбома), а также ссылку на 56 первоисточников информации, на основании которых сведения о спорной фонограмме размещены на данном сайте.

В том числе в разделах сайта Википедия, посвященных исполнителям имеются сведения о месте рождения исполнителей (США).

США не являются участниками Римской конвенции, но являются участниками Женевского договора.

Вместе с тем, в статье 3 Женевского договора закреплены следующие положения:

- договаривающиеся Стороны предоставляют охрану, предусмотренную настоящим Договором, исполнителям и производителям фонограмм, которые являются гражданами других Договаривающихся Сторон.

- под гражданами других Договаривающихся Сторон понимаются те исполнители или производители фонограмм, которые отвечают критериям предоставления охраны, предусмотренным в Римской конвенции, как если бы все Договаривающиеся Стороны настоящего Договора являлись Договаривающимися государствами этой Конвенции.

Апелляционный суд учитывает, что предпринимателем не приведены ссылки на конкретные источники, которые свидетельствовали бы о том, что публикация спорной фонограммы имела место не в Соединенных Штатах Америки, или до 20.05.2002 (США является участником Женевского договора с 20.05.2002), или была осуществлена до принятия Российской Федерацией на себя международных обязательств по Римской конвенции и Женевскому договору (26.05.2003 и 05.02.2009 соответственно), что производитель первой (впервые опубликованной фонограммы) Macklemore LLC не является юридическим лицом, созданным по законодательству США. Следовательно, апелляционный суд по правилам статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации находит спорную фонограмму подлежащей защите по законодательству Российской Федерации по критерию первой публикации в договаривающемся государстве.

В силу положений статей 9,65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Согласно части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

Оспаривание предпринимателем достоверности сведений, размещенных на вышеуказанных сайтах в сети Интернет со ссылкой на отсутствие гарантий их достоверности и без предоставления относимых и допустимых доказательств такой недостоверности, не является надлежащим опровержением доказательств, принимаемых апелляционным судом по правилам состязательности процесса.

Учитывая, что первое опубликование спорной фонограммы имело место в государстве, являющемся участником Женевского договора, и состоялось после принятия Российской Федерацией на себя международных обязательств по Римской конвенции и Женевскому договору, ВОИС правомочно выступать в защиту исключительных прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей соответствующей фонограммы.

Поскольку факт нарушения исключительных прав на данную фонограмму предпринимателем подтвержден материалами дела, имеются основания для привлечения предпринимателя к ответственности, предусмотренной статьей 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Оценив характер нарушения, апелляционный суд учитывает, что отсутствуют сведения о длительности и многократности нарушения, причинении значительного ущерба правообладателям в связи с выявленным разовым нарушением исключительных прав, в силу чего полагает возможным удовлетворить исковые требования исходя из минимального размера компенсации, определенного правилами статьи 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации - 10 000 руб. Иск заявлен в защиту неопределенного круга исполнителей и неопределенного круга изготовителей фонограмм, в связи с чем с предпринимателя в пользу ВОИС надлежит взыскать за нарушение исключительных прав на спорную фонограмму 20 000 руб. (по 10 000 руб. в счет компенсации нарушенных прав исполнителей и производителей фонограмм соответственно).

В отношении фонограммы песни "California Dreamin'" в исполнении музыкальной группы "Royal Gigoios" истцом представлены и содержатся в сети Интернет во всеобщем доступе совпадающие сведения о создании собственной версии известной песни "California Dreamin'" в сентябре 2003 года. В частности, широко воспроизводимым является текст следующего содержания: "В сентябре 2003 года два диджея (диск-жокея) Майк Мооре и Михаель Нериг, псевдоним "DJ Кosmonova", решили создать новую песню. Однажды прекрасным летним вечером в парке, у них родилась идея записать хит 60-тых годов группы "Mamas And The Papas" в стиле "House". Сказано - сделано. Через две недели, встретившись в студии звуковой записи, они обработали старый хит и записали его в новой аранжировке. В октябре новая песня была передана диск-жокеям на кодированных "CD" для оценки публикой. В течении короткого времени песня стала хитом, а группа "Royal Gigolos" завоевала успех и популярность. Немедленно Майк Мооре и Михаель Нериг решили песню легализовать. После успешного издательства начались поиски подходящих исполнителей, которые могли бы сравниться по качеству исполнения с "Mamas And The Papas". Поиски длились некоторое время, пока не нашлись подходящие певцы. Певица Мэл из Гамбурга и певец Ромео из Лондона, которые и дополнили группу. Вместе с Мэл влились в группу остальные музыканты: басист, гитарист и ударник. Таким образом, в январе 2003 года была записана "California Dreamin" в версии "Royal Gigolos". В течении короткого времени, в до сих пор не существующей форме, обработанная версия поднялась на первые места всех немецких танцевальных хитов например ODC, GDP, DMC и другие. В конце января на музыкальной выставке "MIDEM" в Каннах песня стала самым популярным хитом этого вечера. Сразу одиннадцать фирм из Англии заинтересовались группой "Royal Gigolos", нашлись партнёры в странах, где продаётся музыка. Таким образом, появилась возможность опубликовать их новую работу во всём мире". Данный текст находится в сети Интернет во всеобщем доступе, как и сведения обо всех релизах данной песни (записях фонограммы), начиная с 2004 года, в том числе на сайтах discogs.com, rutracker.org, allmusic.com, music.ivi.ru, en.wikipedia.org. Первые релизы (опубликованные фонограммы) данной песни состоялись в 2004 году, запись осуществлена 9 звукозаписывающими студиями, в том числе Sony Music Distribution (на использование этой фонограммы этого изготовителя в своем эфире от 08.09.2013 указал в справке ООО "Хит ФМ Ростов" (л.д. 21 т.1). Сведения о релизах ранее 2004 года судом не выявлены, ответчиком не представлены. Также не выявлены судом сведения о релизах спорной фонограммы производителем Sony Music Entertainment (как это указано в реестре ВОИС).

Суд исходит из того, что представленными истцом сведениями из сети Интернет не обоснованны достаточным и бесспорным образом значимые для определения охраноспособности фонограммы.

Так, представленные истцом распечатки не содержат прямого указания на то, что исполнение имеет место в другом Договаривающемся государстве (в Германии, по версии истца), что изготовитель фонограммы является юридическим лицом Договаривающегося государства (сведения о создании юридического лица по законодательству той или иной страны отсутствуют как в отношении Sony Music Distribution, так и в отношении Sony Music Entertainment ), что фонограмма впервые была опубликована в другом Договаривающемся государстве (в представленных распечатках место первого опубликования не обозначено).

Следовательно, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что охраноспособность данной фонограммы на территории Российской Федерации истцом не доказана. В указанной части отказ в иске правомерен.

Поскольку суд первой инстанции пришел к неверным выводам по существу спора при оценке представленных в дело доказательств, суд апелляционной инстанции считает, что на основании пункта 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение суда первой инстанции в обжалуемой части (в части отказа в иске) подлежит частичной отмене с принятием по делу в соответствующей части нового судебного акта о частичном удовлетворении иска и взыскании с предпринимателя в пользу ВОИС за нарушение исключительных прав:

- неопределенного круга изготовителей фонограммы "Воспоминание" (исполнитель: Нюша - Нюша Владимировна Шурочкина и иные неопределенные музыканты-исполнители) компенсации в размере 10 000 руб.;

- неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограммы "Thrift Shop" (исполнители "Macklemor" ("Маклемор"), Ben Haggerty (Бен Хаггерти), Ryan Lewis (Райан Льюис), Wanz (Майкл Вонсли) и иные неопределенные музыканты-исполнители) компенсации в размере 20 000 руб.

В остальной части отказ в иске правомерен.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины подлежат отнесению на стороны пропорционально удовлетворенным требованиям.

Как разъяснено в пункте 43.1 совместного Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", требование о взыскании компенсации носит имущественный характер. Исходя из размера заявленного требования определяется подлежащая уплате государственная пошлина.

Так, ВОИС оплатило при подаче иска 5050 руб. государственной пошлины, размер уточненных требований составил 90 000 руб. В связи с чем суд первой инстанции правомерно указал, что государственная пошлина по иску составила 3600 руб. и произвел возврат истцу 1450 руб. излишне уплаченной государственной пошлины.

С учетом частичного удовлетворения иска ответчик должен возместить истцу судебные расходы на оплату государственной пошлины по иску в сумме 1600 руб.

Апелляционная и кассационная жалоба на первоначально принятое решение поданы предпринимателем с оплатой государственной пошлины в общей сумме 5000 руб. (2000 руб. и 3000 руб. соответственно).

На ответчике остается 44,45% соответствующих судебных расходов, что составит 2 222,50 руб. Соответственно с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 2 777,50 руб. судебных расходов.

При новом рассмотрении дела апелляционная жалоба подана истцом с уплатой 3000 руб. государственной пошлины. На ответчика относится 44,45% соответствующих судебных расходов, что составит 1 333,50 руб. Соответственно с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 1666,50 руб. судебных расходов.

Таким образом, с предпринимателя в пользу ВОИС надлежит взыскать 2933,50 руб. судебных расходов. С истца в пользу ответчика надлежит взыскать 2 777,50 руб. судебных расходов.

Дополнительным решением от 14.01.2016 суд первой инстанции взыскал с предпринимателя в пользу ВОИС 555,50 руб. судебных расходов по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной и кассационной жалоб (по результатам обжалования первоначально принятого решения). Данное решение сторонами не обжаловалось и вступило в законную силу. Предметом апелляционного рассмотрения данное решение не являлось. Следовательно, учитывая наличие вступившего в законную силу судебного акта, в рамках настоящего постановления суд апелляционной инстанции учитывает произведенное взыскание и уменьшает сумму судебных расходов, присуждаемую ВОИС за счет предпринимателя на 555,50 руб. В силу чего с предпринимателя в пользу ВОИС надлежит взыскать 2 222 руб. (2 777,50 - 555,50).

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.12.2015 по делу N А53-1722/2014 в обжалуемой части отменить. Принять по делу в соответствующей части новый судебный акт.

Исковое заявление Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности" удовлетворить частично.

В связи с увеличением присужденной ко взысканию суммы изложить абзац первый резолютивной части решения в следующей редакции: "Взыскать с индивидуального предпринимателя Нестеренко Андрея Александровича (ИНН 616710327879, ОГРН 308616736200035) в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности" (ИНН 7703393100, ОГРН 1087799012707) 40 000 руб. компенсации; а также расходы по уплате государственной пошлины в размере 1600 руб.".

Взыскать с индивидуального предпринимателя Нестеренко Андрея Александровича (ИНН 616710327879, ОГРН 308616736200035) в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности" (ИНН 7703393100, ОГРН 1087799012707) 1666,50 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе на решение Арбитражного суда Ростовской области от 07.12.2015 по делу N А53-1722/2014.

Взыскать с Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной собственности" (ИНН 7703393100, ОГРН 1087799012707) в пользу индивидуального предпринимателя Нестеренко Андрея Александровича (ИНН 616710327879, ОГРН 308616736200035) 2 222 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной и кассационным жалобам на решение Арбитражного суда Ростовской области от 03.07.2014 по делу N А53-1722/2014.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев с даты изготовления полного текста постановления

Председательствующий

М.Н. Малыхина

Судьи

О.Г. Ломидзе
А.А. Попов

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.