Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 августа 2016 г. N 09АП-26921/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 декабря 2016 г. N Ф05-18537/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании недействительным акта органа власти, о признании недействительным договора, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

город Москва

24 августа 2016 г.

дело N А40-244495/15

Резолютивная часть постановления оглашена 23.08.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 24.08.2016.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Марковой Т.Т.,

судей	Лепихина Д.Е., Поташовой Ж.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Государственного казенного учреждения "Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан" и Министерства экономического развития Республики Башкортостан

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2016

по делу N А40-244495/15, принятое судьей Кузиным М.М.

по заявлению Государственного казенного учреждения "Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан" (450078, Республика Башкортостан, Уфа, улица Кирова, дом 128 а, ОГРН 1120280003579)

к Федеральной антимонопольной службе России (125993, Москва, улица Садовая Кудринская, дом 11, ОГРН 1047796269663)

третьи лица: 1. ООО "МСК-Уфа" (450057, Республика Башкортостан, Уфа, улица Октябрьской революции, дом 48/1, ОГРН 1140280006020), 2. ОАО "Башкиравтодор" (450078, Республика Башкортостан, Уфа, улица Кирова, дом 128а, ОГРН 1100280001216), 3. Министерство экономического развития Республики Башкортостан (450057, Республика Башкортостан, Уфа, улица Тукаева, дом 46, ОГРН 1070274000433)

о признании незаконными решения;

при участии:

от заявителя - Мурзабаева А.С. по доверенности от 02.02.2016, Назмутдинов Т.Р. по доверенности от 02.02.2016;

от заинтересованного лица - Шарова К.К. по доверенности от 11.04.2016

от третьего лица - 1. Гафаров Р.Р. по доверенности от 16.12.2015; 2. Гарпова Г.М. по доверенности от 18.04.2016, Ищенко О.А. по доверенности от 08.08.2016; 3. Ганеева Г.И. по доверенности от 08.12.2015;

установил: решением Арбитражного суда г. Москвы 25.04.2016 в удовлетворении заявления Государственного казенного учреждения "Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан" о признании недействительными решения Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 02.12.2015 по делу N К-1660/15 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и предписания от 02.12.2015 по делу N К-1660/15 об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, отказано.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования на предмет спора, в деле участвуют ООО "МСК-Уфа", ОАО "Башкиравтодор", Министерство экономического развития Республики Башкортостан.

Не согласившись с решением суда, Государственное казенное учреждение "Управление дорожного хозяйства Республики Башкортостан" и третье лицо - Министерство экономического развития Республики Башкортостан обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, заявленные требования удовлетворить, по мотивам, изложенных в жалобах.

Представители лиц, участвующих в деле, в судебном заседании поддержали свои доводы и возражения.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что 20.11.2015 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки ОАО "Единая электронная торговая площадка" по адресу: http://roseltoi-g.ru размещено извещение о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения на 2016-2017 с установлением условия банковского сопровождения контракта (номер закупки 0101200008115003261).

25.11.2015 в Федеральную антимонопольную службу Российской Федерации поступила жалоба ООО "МСК-Уфа" на действия заказчика при проведении электронного аукциона.

По результатам рассмотрения жалобы Комиссией ФАС России вынесено решение по делу N К-1660/15, которым жалоба ООО "МСК-Уфа" признана обоснованной, в действиях заказчика выявлены нарушения п. п. 1, 2, 11 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе (том 4 л.д. 52-58).

02.12.2015 антимонопольным органом выдано предписание по N К-1660/15 (том 4 л.д. 59-61) об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, которым предписано уполномоченному органу, заказчику аннулировать определение поставщика (подрядчика, исполнителя) на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения на 2016-2017 с установлением условия банковского сопровождения контракта (номер извещения 0101200008115003261); разместить на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru информацию об аннулировании указанного определения поставщика (подрядчика, исполнителя); оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения п. 1 настоящего предписания и не позднее 1 рабочего дня со дня исполнения п. 1 настоящего предписания прекратить блокирование операций по счетам для проведения операций по обеспечению участия в открытых аукционах в электронной форме, открытых участникам закупки, подавшим заявки на участие в аукционе, в отношении денежных средств в размере обеспечения заявки на участие в аукционе; уполномоченному органу, заказчику, оператору электронной площадки в срок до 16.12.2015 исполнить настоящее предписание и представить в антимонопольный орган подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде или по факсимильной связи, электронной почте (azorkina(a)fas.gov.ru).

Не согласившись с решением и предписанием, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявления, суд первой инстанции исходил из отсутствия правовых и фактических оснований.

Рассмотрев материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, обсудив доводы апелляционных жалоб, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного акта, исходя из следующего.

Положения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" регулирует отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

В соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контроль за соблюдением, в том числе, заказчиком законодательства Российской Федерации и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется Федеральной антимонопольной службой Российской Федерации путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Согласно ст. 8 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям названного Закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 64 Федерального закона N 44-ФЗ установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст. 33 названного Закона.

В силу подп. 1 ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Частью 3 ст. 17 Федерального закона N 135-ФЗ установлен запрет ограничения конкуренции между участниками торгов, участниками запроса котировок, участниками запроса предложений путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений.

Из содержания ч. ч. 1, 3, 4, 5, 6, 7 ст. 105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

В соответствии с ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе.

В соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Согласно п. 2 ч. 22 ст. 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен ст. 99 и главой 6 Закона о контрактной системе.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться определенными правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

Согласно извещению о проведении электронного аукциона, документации об электронном аукционе предметом контракта является содержание автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения.

При этом, предметом закупки является выполнение работ на 54 объектах, расположенных в различных административных районах (Абзелиловский, Алыпеевский, Архангельский, Баймакский, Бакалинский и другие).

Объединение в один лот выполнения работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения, расположенных в разных районах Республики Башкортостан, влечет за собой ограничение количества участников закупки, формирование лота подобным образом исключает возможность участия в торгах организаций, заинтересованных в выполнении государственного контракта только в одном административном районе, ограничивает доступ к участию в аукционах субъектов малого и среднего предпринимательства.

Обеспечение конкуренции отнесено к первоочередным задачами законодательства о закупках, что направлено, в том числе, на эффективное использование источников финансирования и выявление лица, исполнение контракта с которым в наибольшей степени будет результатом выбора наилучшего, то есть наиболее конкурентоспособного предложения, что отвечает целям правового регулирования и согласуется с целями и задачами антимонопольного законодательства и законодательства о защите конкуренции.

Согласно ч. 1 ст. 8 Федерального закона N 44-ФЗ, контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч. 2 указанной статьи конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Формирование лотов не должно входить в противоречие с общими принципами антимонопольного регулирования, должно обеспечивать соблюдение гарантий потенциальных участников закупки по реализации их права на участие в конкурсе.

Из материалов дела следует, в связи с объединением в один предмет закупки по содержанию мостовых сооружений на автомобильных дорогах общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения, расположенных в разных районах Республики Башкортостан начальная максимальная цена контракта составляет 5.239.000.000 руб.

Согласно документации, размер обеспечения заявки на участие в аукционе составляет 5 % от начальной максимальной цены контракта - 261.950.000 руб., в пункте 7 раздела 1 "общие сведения" документации размер обеспечения исполнения контракта в аукционе составляет 30 % начальной (максимальной) цены контракта - 1.571.700.000 руб., что влияет на количество участников закупки.

Таким образом, для того чтобы осуществить организацию работ, одному участнику необходимо будет задействовать дополнительные трудовые и финансовые ресурсы.

Доводы жалоб о том, что законодательство не содержит запрета на объединение предмета торгов в один лот, не являются основанием для отмены судебного акта, поскольку с учетом конкретных обстоятельств настоящего спора следует вывод о том, что установленные в документации требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

С учетом того, что такой возможностью обладают не все потенциальные участники, установление заказчиком требования о выполнения работ по содержанию автомобильных дорог общего пользования Республики Башкортостан регионального и межмуниципального значения, расположенных в разных районах Республики Башкортостан в достаточной удаленности нарушает п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Из материалов дела следует, протоколом рассмотрения единственной заявки на участие в электронном аукционе 0101200008115003261 от 14.12.2015, в соответствии с которым на участие подана одна заявка - ОАО "Башкиравтодор".

В данном конкретном случае объединение в один лот выполнения работ, являющихся предметом закупки, которые не взаимосвязаны технологически и функционально, поскольку подлежат выполнению в разных административных районах Республики Башкортостан, противоречит ч. 2 ст. 8, п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе.

Довод жалоб о том, что п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе не содержит запрета объединять работы по территориальному признаку, принимается судом во внимание, вместе с тем, заказчик не вправе совершать действия, влекущие за собой необоснованное сокращение числа участников закупки (ч. 5 ст. 24 Федерального закона о контрактной системе).

Относительно довода о том, что судом первой инстанции необоснован вывод о том, что инструкция, содержащаяся в документации об электронном аукционе, не позволяет определить в отношении каких именно показателей заказчиком установлены максимальные и (или) минимальные значения и порядок их указания участниками закупки в заявках, суд исходит из следующего.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с подп. "б" п. 3 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной системе первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар должна содержать согласие, предусмотренное п. 2 ч. 3 ст. 66 Закона о контрактной, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Согласно п. 16 информационной карты документации об аукционе участник закупки формирует заявку на участие в электронном аукционе в соответствии с регламентом электронной площадки, определенной для проведения настоящего электронного аукциона, требованиями Федерального закона, а также требованиями настоящей документации об электронном аукционе.

Для участия в электронном аукционе лица, получившие аккредитацию на электронной площадке, определенной для проведения настоящего электронного аукциона подают заявку на участие в электронном аукционе в форме двух электронных документов (первая и вторая части заявок на участие в электронном аукционе).

В соответствии с ч. 10 ст. 66 Закона о контрактной системе участник электронного аукциона вправе подать только одну заявку на участие в электронном аукционе отношении каждого объекта закупки.

При описании объекта закупки участником закупки должны применяться общепринятые обозначения и наименования в соответствии с требованиями действующего законодательства Российской Федерации. Сведения, которые содержатся в заявке участника закупки, не должны допускать двусмысленных толкований. Описание предлагаемых товаров осуществляется в соответствии с единицами (системами) измерений и написанием наименований показателей, указанных в Разделе N 2 "Техническое задание" настоящей документации об электронном аукционе.

Комиссией ФАС России установлено, что инструкция, содержащаяся в документации об электронном аукционе, не позволяет определить, в отношении каких именно показателей заказчиком установлены максимальные и (или) минимальные значения, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках (в виде конкретного значения показателя или диапазона значений показателя), что является нарушением п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Комиссией ФАС России установлено нарушение в действиях заказчика п. 11 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

На основании п. 11 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе должна содержать, в том числе, порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе.

Пункт 18 информационной карты документации об аукционе содержит порядок предоставления участникам электронного аукциона разъяснений положений документации об аукционе: любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой осуществляется проведение электронного аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе. При этом участник электронного аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона.

В течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки запроса о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника электронного аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее, чем за 3 дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе.

Из материалов дела следует, что документация об электронном аукционе не содержит даты начала и окончания срока предоставления участникам электронного аукциона разъяснений положений документации об электронном аукционе, что является нарушением п. 11 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

Из документа "лист утверждения дат", который является неотъемлемой частью документации невозможно установить правомерность его утверждения в отсутствие документов, подтверждающих полномочия лица (Михайловой Е.С.) по утверждению данного документа.

Таким образом, оснований для вывода о том, что обжалуемое решение антимонопольного органа является незаконным, отсутствуют.

Что касается ссылок на судебные акты по иным делам, суд апелляционной инстанции исходит из того, что принятие судебных актов по другим спорам не свидетельствует о преюдициальном значении этих судебных актов применительно к рассматриваемому спору. Арбитражный суд при рассмотрении дела не связан выводами судов о правовой квалификации рассматриваемых спорных отношений и толковании правовых норм.

Самостоятельных оснований к признанию незаконным предписания по мотивам неисполнимости, неправомочности, неконкретизированности заявителями в апелляционных жалобах не приводится.

С учетом установленного, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемые решение и предписание приняты антимонопольным органом в рамках его компетенции с соблюдением норм Закона, все документы и обстоятельства спора, приняты во внимание судом первой инстанции, что нашло подтверждение в ходе проверки и повторного рассмотрения дела судом апелляционной инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены судебного акта не имеется. Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.04.2016 по делу N А40-244495/15 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Т.Т. Маркова

Судьи

Д.Е. Лепихин Ж.В. Поташова