Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2016 г. N 06АП-5387/15 (ключевые темы: публичное общество - подрядчик - односторонний порядок - кабельное телевидение - сети связи) (подтверждено кассацией)

Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2016 г. N 06АП-5387/15

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 декабря 2016 г. N Ф03-5664/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

23 августа 2016 г.

А04-5056/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июля 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Тихоненко А.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Воробьевой А.А.,

при участии в заседании:

от ПАО "Мобильные телесистемы": Сыромятникова А.В., представитель по доверенности от 26.04.2016 N 0090/16; Попова А.К., представитель по доверенности от 29.04.2016;

от ООО "Потенциал-Партнер": Жариков М.С., директор; Цыбуля А.А., представитель по доверенности от 11.01.2016,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы", общества с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнер"

на решение от 18.08.2015

по делу N А04-5056/2014

Арбитражного суда Амурской области,

принятое судьей Дорощенко Г.А.,

по иску публичного акционерного общества "Мобильные телесистемы"

к обществу с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнер"

о взыскании 29 002 193,73 рубля

и по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнер"

к публичному акционерному обществу "Мобильные телесистемы"

о взыскании 6 356 351,46 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Мобильные телесистемы" (ОГРН 1027700149124, г. Москва, далее - ПАО "МТС") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнер" (ОГРН 1092801001677, Амурская область, г. Благовещенск, далее - ООО "Потенциал-Партнер") убытков в сумме 29 002 193,73 рубля, из них: сумма выплаченного аванса - 20 733 343,80 рублей, неустойка - 3 355 678,10 рублей, стоимость оборудования и материалов - 4 913 171,83 рубля.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 на строительство мультисервисной сети на территории Амурской области, повлекшим расторжение договора (10 заказов) в одностороннем порядке.

Определением от 08.10.2014 для совместного рассмотрения с первоначальным иском принят встречный иск ООО "Потенциал-Партнер" о взыскании с ПАО "МТС" задолженности в размере 6 356 351,46 рублей.

Встречные требования обоснованы ненадлежащим исполнением ПАО "МТС" обязательств по оплате фактически выполненных работ по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 (заказ N 1/D130300256-09 от 26.04.2013, заказ N D130092207-09 (ст.D1293692-09)).

Решением от 18.08.2015 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано.

На судебный акт ПАО "МТС" и ООО "Потенциал-Партнер" поданы апелляционные жалобы.

В апелляционной жалобе ПАО "МТС" считает судебный акт подлежащим отмене в части отказа в удовлетворении первоначального иска.

В обоснование указано на отсутствие допустимых доказательств объема выполненных работ; нарушение подрядчиком пунктов 2.2.16, 2.2.28 договора, предусматривающих порядок сдачи работ; не исполнение обязанности по передаче исполнительной документации; нарушение сроков выполнения работ; отсутствие в материалах дела доказательств обоснованного уклонения подрядчика от сдачи работ; неправомерное отклонение судом как доказательства заключения эксперта N 1260/16.

ООО "Потенциал-Партнер" в своей апелляционной жалобе оспаривает отказ в удовлетворении встречного иска.

В обоснование указано на своевременную передачу исполнительной документации, которая намеренно не подписывалась заказчиком; неправомерный отказ суда в назначении строительной экспертизы.

Одновременно заявлено ходатайство о назначении экспертизы.

В отзыве на данную апелляционную жалобу ПАО "МТС" выразило несогласие с ее доводами, сославшись на отсутствие оснований для удовлетворения требований ООО "Потенциал-Партнер".

В связи с заявленными ходатайствами определением от 26.11.2015 по делу назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" Никитину А.Н., являющемуся экспертом сложной бытовой техники, офисного оборудования, радиотехнической аппаратуры, объектов компьютерно-технической экспертизы, имеющему высшее образование по специальности "Радиотехнические средства", квалификацию военного радиоинженера, стаж работы по специальности - более 25 лет, стаж экспертной работы - более 5 лет.

Производство по делу приостановлено.

15.12.2015 в адрес апелляционного суда поступило ходатайство ООО "Потенциал-Партнер" об отводе эксперта Никитина А.Н., мотивированное отсутствием у данного эксперта соответствующих познаний для производства дополнительной экспертизы.

Определением от 16.12.2015 в удовлетворении указанного ходатайства отказано.

По поступлении в суд заключения эксперта производство по делу возобновлено.

После возобновления производства по делу представителями ООО "Потенциал-Партнер" в ходе ряда судебных заседаний заявлены следующие ходатайства:

1. о допросе эксперта Никитина Н.Н. и генерального директора Шаньшеровой Л.П. Данное ходатайство удовлетворено судом, 13.07.2016 допрошены эксперт и в качестве свидетеля генеральный директор;

2. о приобщении заключения специалиста Петрова;

3. о приобщении информации о возможности оказания услуг кабельного телевидения и домашнего интернета в г. Петропавловск- Камчатский;

4. о назначении повторной экспертизы;

5. о вызове в качестве свидетеля Арьянова;

6. о приобщении ГОСТ Р 53245-2008;

7. о фальсификации экспертизы N 1260/16 от 22.01.2016 с уточнениями;

8. о фальсификации односторонних актов выполненных работ и вызове свидетеля Бессараба;

9. о приобщении письменной информации от 13.07.2016 и 21.07.2016;

10. оформленные в виде ходатайств письменные пояснения по доводам ПАО "МТС";

11. о приобщении писем ПАО "МТС" ДВ09-1/0188 н, ДВ09-1/0199;

12. о приобщении письма ООО "Управдомус";

13. об исключении из числа доказательств экспертного заключения от 22.01.2016 с ходатайством о вынесении мотивированного определения;

14. о приобщении экспертного исследования N 01-2016 от 26.07.2016, проведенного экспертом Власовым Е.А.

В свою очередь, ПАО "МТС" заявлены ходатайства:

1. о приобщении договора от 04.09.2014 с ООО "Связь-Корпорация", актов приемки выполненных работ, платежных поручений об оплате работ;

2. о приобщении нотариального протокола допроса свидетеля Бессараб.

Апелляционный суд в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ приобщил к материалам дела следующие документы: заключение специалиста Петрова; информацию о возможности оказания услуг кабельного телевидения и домашнего интернета в г. Петропавловск-Камчатский; ГОСТ Р 53245-2008; письменную информацию от 13.07.2016 и 21.07.2016; оформленные в виде ходатайств письменные пояснения по доводам ПАО "МТС"; письма ПАО "МТС" ДВ09-1/0188н, ДВ09-1/0199; письмо ООО "Управдомус"; экспертное исследование N 01-2016 от 26.07.2016, проведенное экспертом Власовым Е.А.;

договор от 04.09.2014 с ООО "Связь-Корпорация", акты приемки выполненных работ, платежные поручения об оплате работ; нотариальный протокол допроса свидетеля Бессараба.

Заявление о фальсификации полученного апелляционным судом экспертного заключения N 1260/16 от 22.01.2016, с уточнениями, мотивировано ООО "Потенциал-Партнер" невыполнением и неподписанием заключения экспертом Никитиным А.Н., как не имеющим отношения к экспертному заключению; фальсификацией фотографий объекта исследования, указанных на странице 12-13 экспертного заключения, как взятых из Интернета, размещенных в электронной сети 21.09.2011 (делитель телевизионного сигнала - фото N N 7,8).

В целях проверки данного заявления в порядке статьи 161 АПК РФ в судебное заседание, проведенное посредством видеоконференц-связи при содействии Пятого арбитражного апелляционного суда, вызван эксперт Никитин А.Н., а также руководитель ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" Шаньшерова Л.П., у эксперта Никитина А.Н. истребованы письменные пояснения по возникшим вопросам, касающимся экспертного заключения.

Указанные лица предупреждены судом об уголовной ответственности, предусмотренной статьями 307-308 УК РФ.

Как следует из пояснений эксперта Никитина А.Н., все исследования проведены им лично, экспертное заключение (в 3-х томах) содержит его подпись на каждой странице, включая подписку эксперта о предупреждении судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения; за период проведения экспертизы общее количество фотографий составило более 4 000, сделанных фотоаппаратом NICON COOLPIX Р7100; все фотографии, используемые в работе, сделаны в период проведения осмотра, в том числе фотография снятого контрафактного разветвителя (этим же фотоаппаратом), с указанием свойств изображения (наименования камеры, программы, даты и времени изображения, выдержки, экспопрограммы, экспокоррекции, диафрагмы, чувствительности, фокусного расстояния, 35-мм эквивалента, режима замера). Контрафактный разветвитель со снятой задней крышкой взят экспертом в качестве объекта исследования и в настоящее время находится к экспертном бюро.

В материалы дела представлен диск с фотографиями, выполненными в период осмотра в г. Благовещенске и г. Белогорске; копии отчетных документов по командировке в г. Благовещенск и г. Белогорск, приобщенные к материалам дела в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ.

Довод о заинтересованности эксперта Никитина А.Н. не подтвержден какими-либо доказательствами.

Принимая во внимание факт неподтверждения обстоятельств, заявленных в обоснование заявления о фальсификации экспертного заключения N 1260/16 от 22.01.2016, у апелляционного суда отсутствуют процессуальные основания для удовлетворения заявления о фальсификации указанного доказательства.

В этой связи ходатайство ООО "Потенциал-Партнер" об исключении из числа доказательств экспертного заключения N 1260/16 от 22.01.2016 удовлетворению не подлежит.

С учетом положений пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", заявление ООО "Потенциал Партнер" о фальсификации односторонних актов выполненных работ, предъявленное в апелляционный суд, при отсутствии доказательств, обосновывающих невозможность подачи такого заявления в суд первой инстанции, апелляционным судом не рассматривается.

Ходатайство ООО "Потенциал-Партнер" о вынесении мотивированного определения по результатам рассмотрения заявления об исключении из числа доказательств экспертного заключения от 22.01.2016 подлежит отклонению, исходя из части 2 статьи 161 АПК РФ, в соответствии с которой результаты рассмотрения заявления о фальсификации доказательства арбитражный суд отражает в протоколе судебного заседания.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами, в связи с чем ходатайство ООО "Потенциал-Партнер" о вызове в суд в качестве свидетеля Арьянова для подтверждения факта выполнения подрядных работ подлежит отклонению.

В связи с удовлетворением ходатайства ПАО "МТС" о приобщении к материалам дела нотариального протокола допроса свидетеля Бессараба Г.С., оснований для вызова последнего в качестве свидетеля не имеется.

Апелляционным судом не принято к рассмотрению устное ходатайство ООО "Потенциал Партнер" об отводе всему составу суда, учитывая положения части 3 статьи 24 АПК РФ и имевший место факт разрешения заявлений об отводе определениями от 23.05.2016 и 02.06.2016.

В судебном заседании представители ПАО "МТС", поддерживая доводы своей апелляционной жалобы и возражая против позиции ООО "Потенциал-Партнер", указали на выплату подрядчику авансов на договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 (10 заказов) на сумму 35 412 460,80 рублей и передачу оборудования и материалов на сумму 26 635 185,44 рублей, в то время как заактировано работ на общую сумму 14 679 117 рублей, разница составила 20 733 343,80 рублей.

Представители ООО "Потенциал-Партнер" сослались на несостоятельность, ложность экспертного заключения N 1260/16 от 22.01.2016, неквалифицированность и заинтересованность эксперта, ее проводившего, в связи с чем считают заключение эксперта ненадлежащим доказательством по делу. Кроме того, указали на факт коммерческой эксплуатации сети связи на территории г. Петропавловска-Камчатского согласно адресному плану ПАО "МТС", что подтверждается, по их мнению, распечатками с официального сайта ПАО "МТС".

Возражая против указанного довода, ПАО "МТС" сослалось на выполнение работ в г. Петропавловске-Камчатском силами ООО "Связь-Корпорация", которые приняты и оплачены.

Исследовав материалы дела, оценив имеющиеся и приобщенные в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства, позиции сторон, апелляционный суд считает оспариваемое решение в части отказа в удовлетворении первоначального иска подлежащим отмене, исходя из следующего.

Согласно материалам дела 28.04.2012 между ОАО "МТС" (в настоящее время - ПАО "МТС", заказчик) и ООО "Потенциал-Партнер" (подрядчик) заключен договор подряда D1226133-09-СМР, по условиям которого подрядчик обязался по заданиям заказчика выполнить строительно-монтажные работы в г. Благовещенске, г. Белогорске и г. Петропавловске-Камчатском, определенные в соответствующих заказах (пункт 1.1. договора).

В силу пункта 1.2. договора выполнение строительно-монтажных работ (СМР) осуществляется на основании подписанного сторонами заказа по форме, определенной в приложении N 2 к договору. Перечень и объем работ, выполняемых по заказу на проведение СМР, определяется техническим заданием и сметой, являющимися приложениями к заказу. Формы технического задания и сметы определены в приложениях N N 2.1, 2.3. к договору.

Согласно пункту 1.3. договора результатом работы подрядчика является выполнение работ, предусмотренных договором, соответствующим заказом к нему и проектной документацией, по окончанию которых объект полностью готов для эксплуатации и предъявляется рабочей комиссии для приемки.

По условиям договора под объектом понимается мультисервисная сеть связи с использованием технологии FТТВ, предназначенная для предоставления услуг кабельного телевидения, передачи данных и телематических услуг.

Согласно пункту 1.4. договора количество домохозяйств, в которых проводятся работы в рамках договора, не должно превышать в общей сложности: в г. Благовещенске - 14 070 домохозяйств, в г. Белогорске - 10 500 домохозяйств, в г. Петропавловске-Камчатском - 8 000 домохозяйств.

Материальные ресурсы (оптический, медный кабель, ПЭ труба, гофротруба, муфты оптические, иное оборудование, конструкции, изделия, метизы и аксессуары для монтажа и прочие), которые необходимые для проведения СМР на объекте и ввода объекта в эксплуатацию, предоставляются заказчиком и подрядчиком на условиях, определенных в договоре.

В соответствии с пунктом 2.2.4 в отношении оборудования, закупленного заказчиком, подрядчик собственными силами и средствами осуществляет приемку на стройплощадке, разгрузку, складирование и подачу для выполнения работ; несет ответственность за его сохранность, риск случайно гибели имущества и случайного его повреждения до даты подписания сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (КС-2).

Заказчик обязался обеспечить финансирование производства работ на объекте в течение всего периода производства работ (пункт 2.1.4).

Стоимость работ по конкретному объекту определяется сметой к соответствующему заказу к договору, исходя из утвержденных тарифно-ценовых показателей (пункт 3.1).

Оплата работ производится заказчиком в течение 20 рабочих дней со дня подписания сторонами акта приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), акта выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ (форма КС-3), и предоставления заказчику счета на оплату (п. 3.5. договора).

Разделом 4 договора определен порядок сдачи-приемки работ.

В силу пункта 6.5. договора в случае невыполнения подрядчиком установленных сроков выполнения работ либо отдельных промежуточных этапов работ, а также сроков устранения недостатков, согласно условиям договора, подрядчик выплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от общей цены соответствующего заказа за каждый календарный день просрочки, но не более 10% от стоимости соответствующего заказа. Данный пункт договора применяется только при направлении соответствующего письменного требования заказчиком.

Договор вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует 12 месяцев (пункт 7.1), который может быть прекращен в любое время по взаимному соглашению сторон, оформленном в письменном виде, предварительно произведя взаиморасчеты (пункт 7.2).

В соответствии с пунктом 7.3 заказчик имеет право расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке, письменно уведомив об этом подрядчика, в случаях, предусмотренных действующим законодательством РФ, при условии оплаты подрядчику фактически понесенных им документально подтвержденных затрат. При этом в течение 5 рабочих дней со дня получения подрядчиком письменного извещения заказчика о расторжении договора стороны составляют двухсторонний акт с определением части цены по договору, соответствующей части работ, выполненной подрядчиком до получения извещения о расторжении договора и принятых заказчиком. После подписания сторонами акта приема-передачи результатов выполненных на момент расторжения договора работ указанные результаты переходят в собственность заказчика. Заказчик должен оплатить выполненную подрядчиком и принятую им часть работ, с учетом уже выплаченных ранее сумм по настоящему договору.

На основании пункта 7.4 заказчик имеет право расторгнуть настоящий договор в одностороннем порядке, письменно уведомив об этом подрядчика, также в следующих случаях:

- при задержке подрядчиком начала работ по не зависящим от заказчика причинам на срок более 20 календарных дней;

- при нарушении подрядчиком условий договора, ведущих к снижению качества работ, при невозможности устранения подрядчиком таких нарушений;

- при отзыве у подрядчика лицензии, предоставляющей разрешение на выполнение работ, предусмотренных настоящим договором;

- в других случаях, предусмотренных законодательством.

Как установлено материалами дела, в соответствии с договором подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 сторонами подписаны следующие заказы: N D1293703-09 от 07.09.2012; N D1293711-09 от 07.09.2012; N D130349536-09 (ст. D1293684-09) от 07.09.2012; N D130180405-09 (ст.D1293698) от 07.09.2012; N D130349608-09 от 07.09.2012 (ст. D1293728-09); N D130181218-09 от 07.09.2012 (ст. D1293761-09); N D1301811015 от 07.09.2012 (ст. D1293785-09); N D130181081-09 от 10.09.2012 (ст. N D1294585-09); N D130343437-09 от 07.09.2012 (ст. D1293692-09); N D130343721-09 от 07.09.2012 (ст. D1293709-09); N D130223841-09 от 07.09.2012 (ст. D1293716-09); N D130535740-09 от 30.01.2014 (ст. D1293692-09); N 1/ D130300256-09 от 26.04.2013; N D130092207-09 (ст. D1293692-09).

26.04.2013 между сторонами заключено дополнительное соглашение к договору, которым стороны расторгли заказы N D1293703-09 от 07.09.2012 и N D1293711-09 от 07.09.2012.

Согласно заказу N D130349536-09 (ст. D1293684-09) от 07.09.2012 подрядчик обязался выполнить СМР ВОЛС в г. Благовещенске Амурской области на участке: Микрорайон ул. Дьяченко - ул. Игнатьевское шоссе. Договорная стоимость работ составила 4 434 676 рублей (пункт 2 заказа).

В соответствии с заказом N D130180405-09 (ст.D1293698) от 07.09.2012 подрядчик принял на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г. Благовещенске Амурской области на участке: ул. Институтская - ул. Кантемирова; протяженность участка - 8,85 км (договорная стоимость работ - 3 759 008 рублей).

По условиям заказа N D130349608-09 от 07.09.2012 (ст. D1293728-09), заключенного сторонами, подрядчик обязался выполнить СМР ВОЛС в г. Благовещенске Амурской области на участке: ул. Василенко - ул. Игнатьевское шоссе (договорная стоимость работ - 2 986 108 рублей).

Заказом N D130181218-09 от 07.09.2012 (ст. D1293761-09) выполнение СМР ВОЛС в г. Благовещенске Амурской области на участке: ул. Институтская - ул. Воронкова; протяженность участка - 7,65 км (договорная стоимость работ - 4 421 106 рублей).

Заказом N D130535740-09 от 30.01.2014 (ст. D1293692-09) предусмотрено выполнение СМР ВОЛС в г. Благовещенске Амурской области на участке: ул. Воронкова - ул. Василенко; протяженность участка - 7,2 км (договорная стоимость работ - 2 986 108 рублей).

По заказу N D1301811015 от 07.09.2012 (ст. D1293785-09) подрядчик обязался выполнить СМР ВОЛС в г. Благовещенске Амурской области на участке: ул. Воронкова - ул. Кантемирова; протяженность участка - 7,47 км (договорная стоимость работ - 3 363 826 рублей).

В соответствии с заказом N D130181081-09 от 10.09.2012 (ст. N D1294585-09) подрядчик принял на себя обязательства по выполнению СМР ВОЛС в г. Благовещенске Амурской области на участке: Микрорайон ул. Дьяченко - ул. Институтская; протяженность участка - 7,8 км (договорная стоимость работ - 5 241 206 рублей).

По условиям заказа N D130343437-09 от 07.09.2012 (ст. D1293692-09) подрядчик обязался выполнить СМР ВОЛС в г. Белогорске Амурской области на участке: пер. Томский - пер. Вольный; протяженность участка - 9,51 км (договорная стоимость работ - 5 302 625 рублей).

Заказом N D130343721-09 от 07.09.2012 (ст. D1293709-09) предусмотрено выполнение СМР ВОЛС в г. Белогорске Амурской области на участке: ул. Вокзальная - ул. Кирова; протяженность участка - 9,15 км (договорная стоимость работ составила 5 302 625 рублей).

Согласно заказу N D130223841-09 от 07.09.2012 (ст. D1293716-09) подрядчик выполняет СМР ВОЛС в г. Белогорске Амурской области на участке: ул. 50 лет Комсомола - ул. Горького; протяженность участка - 4,65 км (договорная стоимость работ - 2 604 968 рублей).

В соответствии с заказом N 1/ D130300256-09 от 26.04.2013 подрядчик принял на себя обязательства по выполнению комплекса СМР по созданию мультисервисной сети связи с использованием технологии FТТВ для предоставления услуг кабельного телевидения, передачи данных и телематических услуг связи в г. Петропавловске-Камчатском. Объект связи: Северо-Восток. Стоимость работ составила 11 816 891,26 рублей (пункт 2 заказа). Датой начала работ является дата подписания заказа обеими сторонами, срок окончания СМР - 30.12.2013 (пункт 5 заказа и приложение N2 к заказу).

По условиям заказа N D130092207-09 (ст. D1293692-09) подрядчик обязался выполнить СМР ВОЛС в г. Белогорске Амурской области на участке: пер. Томский - пер. Вольный; протяженность участка - 9,51 км (договорная стоимость работ - 2 532 162 рублей).

Окончательная стоимость работ определяется исходя из фактического объема работ и утверждается актом выполнения работ (форма КС-2) (пункт 3 заказов).

Пунктом 4 заказов установлен срок завершения СМР - 120 рабочих дней со дня подписания заказа.

Во исполнение пункта 2.1.4 договора D1226133-09-СМР заказчиком 17.10.2012 и 23.11.2012 перечислено подрядчику в качестве аванса на выполнение строительно-монтажных работ 35 412 460,80 рублей (платежные поручения: N N 525696, 525711, 525712, 525761, 525762, 525763, 525764, 525793, 525794, 525795, 525796, 530141, 530142, 530148, 530149, 530150, 530151, 530157, 530158, 530159, 530160, 530166, 530167).

В соответствии с дополнительным соглашением от 26.04.2013 к договору в связи с расторжением заказов N D1293703-09 от 07.09.2012, N D1293711-09 от 07.09.2012 авансовые платежи, уплаченные по указанным заказам, зачислены в счет оплаты будущих обязательств по иным заказам.

Согласно актам о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение и актам о приемке-передаче материалов и комплектующих в монтаж, подписанным сторонами, заказчиком переданы подрядчику материалы для производства работ по договору на общую сумму 26 635 185,44 рублей.

В связи с отсутствием актов сдачи-приемки работ и нарушением сроков выполнения работ заказчик 20.03.2014 направил подрядчику уведомление о проведении актирования 27.03.2014, на которое подрядчик не явился (уведомление получено подрядчиком 20.03.2014).

03.04.2014 заказчиком издан приказ о создании приемочной комиссии.

14.04.2014 приемочной комиссией заактированы выполненные на указанную дату работы.

Согласно актам о приемке выполненных работ (форма КС-2), справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), актам приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) заказчиком приняты выполненные подрядчиком работы на общую сумму 14 679 117,40 рублей (формы КС-2, КС-3: N 6 от 14.04.2014 на сумму 632 716 рублей, N 5 от 14.04.2014 на сумму 312 888,80 рублей, N 7 от 14.04.2014 на сумму 1 525 091 рублей, N 4 от 14.04.2014 на сумму 2 004 678,40 рублей, N 2 от 14.04.2014 на сумму 1 947 000 рублей, N 3 от 14.04.2014 на сумму 1 333 706,80 рублей, N 1 от 14.04.2014 на сумму 1 154 335 рублей, N 9 от 14.04.2014 на сумму 1 062 047,20 рублей, N 8 от 14.04.2014 на сумму 3 249 318,80 рублей, N 10 от 14.04.2014 на сумму 1 457 335,40 рублей).

В процессе актирования части выполненных работ по заказам комиссией в составе сотрудников компании ОАО "МТС" и привлеченных экспертов установлено, что при выполнении работ заказчику возвращено оборудования на сумму 5 735 351,61 рублей, при проведении строительно-монтажных работ подрядчиком израсходовано оборудования и материалов на сумму 11 923 667,61 рублей.

В связи с невыполнением условий договора подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 на основании пунктов 7.3, 7.4 заказчик расторг в одностороннем порядке заказы: N D130349536-09 (ст. D1293684-09) от 07.09.2012, N D130180405-09 (ст.D1293698) от 07.09.2012, N D130349608-09 от 07.09.2012 (ст. D1293728-09), N D130181218-09 от 07.09.2012 (ст. D1293761-09), N D130535740-09 от 30.01.2014 (ст. D1293692-09), N D1301811015 от 07.09.2012 (ст. D1293785-09), N D130181081-09 от 10.09.2012 (ст. N D1294585-09), N D130343437-09 от 07.09.2012 (ст. D1293692-09), N D130343721-09 от 07.09.2012 (ст. D1293709-09), N D130223841-09 от 07.09.2012 (ст. D1293716-09), направив 19.02.2014, 19.05.2014 в адрес подрядчика уведомления о расторжении заказов в одностороннем порядке и претензии с требованием о возврате неосвоенного аванса (разница между оплаченными заказчиком авансом в счет проведения работ и фактически выполненными подрядчиком работами), уплате неустойки за нарушение срока выполнения работ и возврате стоимости материалов, не израсходованных подрядчиком при проведении строительно-монтажных работ.

Претензии оставлены подрядчиком без удовлетворения.

Ссылаясь на указанные обстоятельства, ПАО "МТС" обратилось в суд с первоначальным иском.

Сумма иска составила 29 002 193,73 рублей, из них: 20 733 343,80 рублей - сумма выплаченного аванса, 3 355 678,10 рублей - неустойка, 4 913 171,83 рублей - стоимость оборудования и материалов.

В свою очередь, ООО "Потенциал-Партнер", ссылаясь на отсутствие оплаты по заказам от 26.04.2013: N 1/D130300256-09, N D130092207-09 (ст.D1293692-09), обратилось в суд со встречными требованиями.

Правоотношения сторон подлежат регулированию положениями главы 37 ГК РФ о подряде, а также статьями 309, 310 ГК РФ, предусматривающих исполнение обязательств надлежащим образом.

На основании статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, другими законами или иными правовыми актами (пункт 1 статьи 310 ГК РФ).

В силу статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 702, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Статья 65 АПК РФ возлагает на каждое лицо, участвующее в деле, обязанность доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции исходил из отсутствия допустимых и достоверных доказательств выполнения ООО "Потенциал-Партнер" работ в г. Петропавловске-Камчатском (заказ 1/D130300256-09 от 26.04.2013 на сумму 11 816 891,26 рублей), а также в г. Белогорске (заказ N 1/D130300256-09, N D130092207-09 (ст.D1293692-09)

Как следует из материалов дела, во исполнение обязательств по заказу N 1/D130300256-09 от 26.04.2013 заказчиком платежным поручением N 403580 от 07.10.2013 перечислен аванс в сумме 3 545 067,38 рублей, а также переданы оборудование и материалы, необходимые для производства работ.

В обоснование встречных требований ООО "Потенциал-Партнер" представлены: исполнительная документация по заказам, командировочные удостоверения на сотрудников, служебные задания для направления в командировку (г. Петропавловск-Камчатский), отчеты об их выполнении, подписанные подрядчиком в одностороннем порядке акты о приемке выполненных работ (формы КС-2): N 1 от 15.04.2013 на сумму 2 549 154 рублей, N 1 от 15.04.2013 на сумму 4 662 062 рублей, N 1 от 15.04.2013 на сумму 360 726 рублей, N 1 от 15.04.2013 на сумму 1 208 674 рублей, N 1 от 15.04.2013 на сумму 2 637 146,60 рублей, N 1 от 15.04.2013 на сумму 4 109 527 рублей, N 1 от 15.04.2013 на сумму 1 953 490 рублей, N1 от 15.04.2013 на сумму 473 770 рублей, N1 от 15.04.2013 на сумму 761 690 рублей, N1 от 15.04.2013 на сумму 1 568 562,20 рублей, N1 от 15.04.2013 на сумму 4 282 220 рублей, N1 от 15.04.2013 на сумму 1 923 990 рублей, N13 от 15.04.2013 на сумму 773 962 рублей, N11 от 15.04.2013 на сумму 1 735 496,80 рублей, N1 от 19.04.2013 на сумму 295 000 рублей, N1 от 19.04.2013 на сумму 1 890 537 рублей, N1 от 19.04.2013 на сумму 1 004 132,80 рублей, N2 от 28.12.2013 на сумму 4 720 101,45 рублей, N3 от 28.12.2013 на сумму 7 135 385,19 рублей.

Между тем, данные акты (за исключением N 2 и N 3 от 28.12.2013) не содержат указания на номер заказа, в соответствии с которым подрядчиком выполнены работы на объектах.

Согласно акту N 1 от 15.04.2013 подрядчиком за период с 01.04.2013 по 30.04.2013 выполнены работы в г. Белогорске на участке: пер. Томский - пер. Вольный на сумму 1 923 990 рублей; N 1 от 15.04.2013 - на участке: "ж/д вокзал 1 очередь" на сумму 1 568 562,20 рублей, N 13 от 15.04.2013 - на участке: "ж/д вокзал 2 очередь" на сумму 773 962 рублей, N 1 от 15.04.2013 - на участке: "ж/д вокзал 3 очередь" на сумму 4 282 220 рублей.

Вместе с тем, объекты: пер. Томский - пер. Вольный в г. Белогорске является предметом двух заказов - N D130343437-09 от 07.09.2012 и N D130092207-09, г. Белогорск жд 1, 2, 3 очереди.

При этом, заказ N D130343437-09 от 07.09.2012 расторгнут в одностороннем порядке в связи с нарушением сроков выполнения работ и отсутствием доказательств выполнения работ.

В соответствии с актом N 2 от 28.12.2013 подрядчиком за период с 01.04.2013 по 31.12.2013 выполнены работы в г. Петропавловске-Камчатском на объекте: Северо-Восток на сумму 4 720 101,45 рублей, N 3 от 28.12.2013 - в г. Петропавловск-Камчатский на объекте: Горизонт на сумму 7 135 385,19 рублей.

В качестве доказательств направления вышеуказанных документов ООО "Потенциал-Партнер" представлено сопроводительное письмо от 20.11.2013 исх. N 497/01, содержащее отметку о вручении ОАО "МТС" 20.11.2013.

Согласно указанному письму ООО "Потенциал-Партнер" просило подписать ОАО "МТС" акты выполненных работ по кластерам в соответствии с реестром: Солнечный, Пенсионный, Театральная, Тепличный, Школа N 16, Спорткомплекс АмГУ, Путь на Солнечный, Кольцевая развязка, АНК, Погранотряд, Белогорск Томский Вольный, Белогорск жд 1 очередь, Белогорск жд 2 очередь, Белогорск жд 3 очередь, Белогорск 50 лет Комсомола, Камчатка Горизонт, Камчатка Севоро-Восток, дома района АмГУ, район ТЦ "от и до".

Между тем, указанный реестр не содержит данных о номере и дате актов выполненных работ, а также стоимости выполненных работ; исполнительная документация в большинстве своем представляет собой чистые листы (т.27 л.д.л.д.134-138 (кабельный журнал), т.28 л.д.л.д.1-48 (кабельный журнал), т.34 л.д.л.д.48-79 (кабельный журнал), т.35 л.д.л.д.54074 (кабельный журнал).

Статья 753 ГК РФ устанавливает порядок сдачи и приемки работ, в соответствии с которой сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Отсутствие надлежащих и достоверных доказательств как самого факта выполнения спорных работ, так и направления односторонних актов выполненных работ в адрес заказчика не позволило суду первой инстанции признать обоснованными встречные требования.

Выводы суда в указанной части подтверждаются следующим.

Согласно заказу N 1/D130300256-09 подрядчику поручено выполнение комплекса строительно-монтажных работ по созданию мульсервисной сети связи с использованием технологии FТТВ для предоставления услуг кабельного телевидения, передачи данных и телематических услуг связи в г. Петропавловске-Камчатском. Объект связи: Северо-Восток, стоимостью работ 11 816 891,26 рублей и сроком их выполнения - до 30.12.2013.

В целях проверки выполнения работ по данному заказу ПАО "МТС" письмом от 02.12.2013 N ДВ09-1/0188и уведомило подрядчика об обследовании объектов строительства и готовности их к приемке 03.12.2013, создав рабочую комиссию по приемке работ.

Согласно акту осмотра от 06.12.2013 объектов незавершенного строительства мульсервисной сети связи, в присутствии представителя подрядчика Семенова М.С., в период с 03.12.2013 по 06.12.2013 проведен осмотр конструкций жилых домов в местах монтажа кабелей связи и оборудования мультисервисной сети, расположенной по адресам: г. Петропавловск-Камчатский, ул.ул. Виталия Кручины, Вольского, Ларина, Фролова, академика Королева, академика Курчатова, Звездная, проспект Циолковского, Космический проезд.

Как следует из акта осмотра от 06.12.2013, сегмент сети к подключению услуг КТВ и ШПД не готов; кабельные стояки смонтированы с нарушением требований ТП (нарушены несущие конструкции дома - ригели), на первых этажа адресного списка отсутствуют полностью; отсутствуют распределительные межэтажные коробки, не закреплены, смонтированы с нарушением целостности несущих конструкций зданий; ВОК не смонтирован; строительство сети FТТВ на многоквартирных жилых домах по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, ул. Виталия Кручины, д.3, д.3/1; ул. Фролова, д.2/2, д.4; ул. Вольского, д.6/1; Космический проезд, д.N N 12, 18, 20, 3а, 3б, 3в, 5а, 5б, 5в, 7а, 7б, 7в; ул. Академика Курчатова, д.15; проспект Циолковского, д.N N 35, 35/1, 37, 39, 45, 45/1; ул. Звездная, д.N N 1, 5, 5/1, 5/2, 9, 11, 13, не велось, элементы сети FТТВ на данных домах отсутствуют.

Рабочей комиссией повторно произведен осмотр объектов незавершенного строительства сети FТТВ на многоквартирных жилых домах по адресу: г. Петропавловск-Камчатский, Космический проезд, д.7в, проспект Циолковского, д.35, ул. Академика Королева, д.43/1, ул. Звездная, д.9.

Согласно актам от 19.11.2015 строительство сети FТТВ в данных многоквартирных жилых домах не велось, элементы сети FТТВ ПАО "МТС" не обнаружены.

Указанное подтверждает факт частичного выполнения ООО "Потенциал-Партнер" работ в отношении первого сегмента мульсервисной сети связи.

При этом, выявлены существенные недостатки, что следует из пункта 1 акта осмотра от 06.12.2013:

- ДРС кабельного телевидения смонтирована частично, оптические сигналы не скроссированы, отсутствуют коаксиальные ответвители, коаксиальный кабель не смонтирован до 1 этажа согласно типовому проекту (ТП);

- кабельные стояки с абонентскими ящиками смонтированы с нарушением требований ТП (нарушены несущие конструкции дома - ригели), на первых этажах адресного списка отсутствуют полностью. Отсутствуют распределительные межэтажные коробки, абонентские ящики смонтированы частично и в большинстве случаев с нарушением схемы "Проектируемые стояки" ТП, в частности, находятся в стороне от стояков и соединены с ними гофротрубой;

- в абонентских ящиках отсутствуют схемы расшивки и кроссировки витопарного кабеля;

- для монтажа воздушных, кабельных переходов ДРС по крышам жилых домов использован кабель UTP 25р для внутренней прокладки, в пластиковой гофре для внутренних работ, что противоречит ТП, строительным нормам и правилам;

- в домовых узлах отсутствует маркировка кабелей и патч-кордов, отсутствует избыточная комплектация антивандальных шкафов, отсутствуют пат-панели, отсутствуют схемы разварки ВОК, прокладки ВОК по району, схемы прокладки ДРС-ВОК смонтирован с использованием недопустимых типовым проектом крепежей, присутствуют недопустимые радиусы изгиба, отсутствует армирование кабеля в местах соприкосновения с конструкциями, присутствует перекрещивание кабелей в воздухе с другими кабелями;

- в домах по адресам: ул. Виталия Кручины, д.8 - 3 подъезд, д.4 - 2 подъезд, д.8/8 - 2 подъезд, д.10/2 - 2 подъезд, д.10/6 - 3 подъезд ДРС отсутствует полностью;

- домовые узлы запитаны без установки автоматов защиты в РЩ. Отсутствует маркировка кабелей;

- строительство сети FТТВ на многоквартирном жилом доме по ул. Виталия Кручины, 6/4 не велось, элементы сети FТТВ на доме отсутствуют;

- кабельные стояки в домах по ул. Виталия Кручины, д.N N 5, 7, 4/2 не монтировались.

По смыслу статьи 711 АПК РФ оплате подлежат работы, выполненные надлежащим образом и в согласованный срок.

В силу пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Между тем, перечисленные в пункте 1 акта от 06.12.2013 существенные недостатки не позволили заказчику принять результаты работ по объектам первого сегмента.

При этом, по остальным сегментам сети (пункты 2, 3, 4 акта от 06.12.2013) подрядчиком работы не выполнены, результат не достигнут, строительно-монтажные работы по прокладке волоконно-оптических кабелей (строительство ВОЛС) не проводились.

Довод ООО "Потенциал-Партнер" о доказанности факта выполнения работ в г. Петропавловске-Камчатском (наличие функционирующей сети ШПД с 2013 года и ее коммерческую эксплуатацию), со ссылкой на письма N 440 от 17.05.2016, N 1 от 09.03.2014 ООО "Управдомус", распечатки с сайта ПАО "МТС", является несостоятельным и подлежит отклонению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ).

Пунктом 4.2.3.5 договора подряда предусмотрено право заказчика в случае уклонения подрядчика от устранения недостатков, провести работу по устранению недостатков самостоятельно или с привлечением третьих лиц.

Учитывая факт обнаружения существенных недостатков, установленных актом от 06.12.2013, ПАО "МТС" в претензии от 19.02.2014 N ДВ.01.14-06/49 указало подрядчику на необходимость устранения недостатков в срок до 03.03.2014, которая не исполнена.

В этой связи 08.04.2014 заказчиком в адрес подрядчика направлена претензия о расторжении заказа N 1/D130300256-09 от 26.04.2013 с требованием об оплате суммы уплаченного аванса, возврате выданных материалов, которая полечена подрядчиком 21.05.2014.

17.02.2016 ПАО "МТС" поручило строительство мульсервисной сети связи на территории г. Петропавловска-Камчатского, не построенной ООО "Потенциал-Партнер", в объеме 5952 домохозяйств (80 адресов многоквартирных домов) иному подрядчику - ООО "Связь-корпорация", заключив с последним дополнительное соглашение N D150083865-09/СМР к договору N D140538302-09 (приложение N2.2).

Как следует из приложения 1 к дополнительному соглашению (Протокол соглашения о договорной цене), по отдельным адресам ООО "Связь-корпорация" осуществлено новое строительство, по некоторым адресам, относящимся к первому сегменту сети, строительство которой поручалось ООО "Потенциал-Партнер", новому подрядчику поручен демонтаж существующих конструкций ввиду невозможности их использования по причине выявленных существенных недостатков (строка 9 в сметном расчете по отдельному адресу).

ООО "Потенциал-Партнер" поручалось строительство сети связи в объеме 8001 домохозяйств (104 адрес МКД), при этом, после расторжения заказа новому подрядчику поручено выполнение работ в объеме 5952 домохозяйств (80 адресов МКД). По остальным 24 адресам из адресной программы строительства мультисервисной сети в г. Петропавловске-Камчатском строительство до настоящего времени не выполняется.

Указанное подтверждается актами 19.11.2015, распечатками с сайта ПАО "МТС", согласно которым по адресам, порученным ООО "Потенциал-Партнер", сеть связи ПАО "МТС" отсутствует, услуга связи не оказывается.

Представленная ООО "Потенциал-Партнер" распечатка с сайта ПАО "МТС", касающаяся дома по ул. Королева, 11, является неотносимым доказательством, поскольку подрядчику не поручалось строительство объекта связи по данному адресу.

Таким образом, имеющиеся и дополнительно представленные (приобщенные в порядке части 2 статьи 268 АПК РФ) доказательства свидетельствуют об осуществлении спорных работ иным подрядчиком, включая демонтаж существующих конструкций, в рамках дополнительного соглашения N D150083865-09/СМР к договору N D140538302-09 (приложение 2), которые приняты заказчиком и полностью оплачены, что следует из задания на выполнение строительно-монтажных работ (приложение N2 к дополнительному соглашению), актов выполненных работ, платежных поручений об оплате.

Ссылка ООО "Потенциал-Партнер" на письма ПАО "МТС" N ДВ09-1/0188и от 02.12.2013, N ДВ09-1/0199и от 16.12.2013 также является несостоятельной, поскольку письмом от 02.12.2013 заказчик пригласил подрядчика на приемку работ, а письмом от 16.12.2013 потребовал устранения недостатков, обнаруженных актом рабочей комиссии от 06.12.2013.

Таким образом, учитывая факт перечисления подрядчику аванса в сумме 3 545 067,38 рублей, стоимость работ по объектам, отнесенных к первому сегменту (2 505 563,74 рублей), а также их ненадлежащее качество, демонтаж существующих конструкций и выполнение спорных работ иным подрядчиком, апелляционный суд приходит к выводу о необоснованности встречных исковых требований и несостоятельности доводов апелляционной жалобы ООО "Потенциал-Партнер" (в расчет иска ПАО "МТС" требование о возврате аванса по заказу N 1/D130300256-09 не включено).

По указанным основаниям решение суда в части отказа в удовлетворении встречного иска отмене не подлежит.

Вместе с тем, при рассмотрении первоначального иска судом не учтено следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Право заказчика отказаться от договора в одностороннем порядке предусмотрено статьями 715, 717 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 2 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Согласно статье 717 ГК РФ если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В силу пункта 1 статьи 450.1 ГК РФ предоставленное настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором право на односторонний отказ от договора (исполнения договора) (статья 310) может быть осуществлено управомоченной стороной путем уведомления другой стороны об отказе от договора (исполнения договора). Договор прекращается с момента получения данного уведомления, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В случае одностороннего отказа от договора (исполнения договора) полностью или частично, если такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным (пункт 2 статьи 450.1 ГК РФ).

Пунктами 7.3, 7.4 договора подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 заказчику предоставлено право в одностороннем внесудебном порядке отказаться от исполнения договора, направив подрядчику соответствующее уведомление.

Согласно материалам дела уведомления о расторжении договора (заказов) и требования о возврате перечисленного аванса, стоимости неиспользованных строительных материалов, а также об уплате неустойки подрядчиком получены.

В соответствии с пунктом 2 статьи 453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

В случае расторжения договора сторона не лишена права истребовать ранее исполненное, если другая сторона неосновательно обогатилась (пункт 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2000 N 49 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением норм о неосновательном обогащении").

Факт перечисления подрядчику аванса в сумме 35 412 460 рублей подтвержден платежными поручениями, представленными в материалы дела.

Право подрядчика на оплату работ, выполненных до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, предусмотрено статьей 717 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии с пунктом 2.2.16 договора подряда от 28.04.2012 подрядчик не менее чем за 3 суток обязан письменно уведомить заказчика о завершении отдельных видов работ и сдать их результат заказчику, оформив все предусмотренные законодательством документы, а после полного завершения работ и готовности объекта к сдаче в эксплуатацию письменно за 5 суток известить заказчика и принять участие в работе государственной комиссии.

Пунктом 2.2.28 на подрядчика возложена обязанность по окончанию строительно-монтажных работ произвести сдачу выполненных работ и исполнительной документации заказчику по акту приемки законченного строительством объекта (форма КС-11), с приложением форм КС-2 и КС-3, спецификации на материалы, использованные при проведении СМР, протоколов оптических измерений ВОК, включая рефлектограммы по волокнам, снятые с двух сторон ВОК.

Подрядчик указанные обязанности не исполнил.

Принимая во внимание отсутствие доказательств выполнения работ в предусмотренный договором срок, а также отсутствие доказательств фактической сдачи результата работ заказчику, ПАО "МТС" 20.03.2014 уведомило ООО "Потенциал-Партнер" о необходимости актирования объема работ, пригласив подрядчика на 27.03.2014 (уведомление получено подрядчиком 20.03.2014).

Между тем, подрядчик явку своего представителя не обеспечил, в связи с чем заказчик 03.04.2014 издал приказ о составе приемочной комиссии, а 14.04.2014 произвел актирование объемов работ.

Как следует из актов формы КС-2 и справок формы КС-3 от 14.04.2014, заказчиком в составе комиссии из работников ПАО "МТС" с привлечением стороннего специалиста приняты выполненные подрядчиком работы на общую сумму 14 679 117,40 рублей.

Согласно пункту 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В ходе актирования части выполненных работ по заказам комиссией установлен факт возвращения заказчику оборудования на сумму 5 735 351,61 рублей, а также факт использования подрядчиком при проведении строительно-монтажных работ переданного оборудования и материалов на сумму 11 923 667,61 рублей.

В этой связи, с учетом выплаченного аванса в размере 35 412 460,80 рублей, выполнения работ, заактированных по актам от 14.04.2014, на сумму 14 679 117 рублей, неотработанный аванс составил 20 733 343,80 рублей; стоимость оборудования и материалов, не израсходованных подрядчиком при проведении работ по заказам и подлежащая возврату заказчику, в связи с невозможностью возврата в натуре, составила 4 913 171,83 рублей, исходя из общей стоимости материалов, переданных подрядчику в размере 26 635 185,44 рублей, стоимости израсходованных подрядчиком материалов при проведении работ - 11 923 667,61 рублей и стоимости возвращенных материалов - 5 735 351,61 рублей.

При актировании работ комиссией учитывались следующие значимые величины: единица измерения - метры для ВОЛС, кабелей и т.д., количество в штуках - для узлов, тип сварки, цена за единицу. В акты вошли наименования и количество работ, выполненные с надлежащим качеством, согласно требованиям заказчика и нормативной документации (ГОСТ, СНиП и т.д.).

Примененная методика оценки соответствует определенным сторонами Тарифно-ценовым показателям (ТМЦ) на выполнение СМР, предусмотренным договором подряда от 28.04.2012 (приложение N 1 к договору), в связи с чем является достоверной.

Квалификация участников комиссии со стороны заказчика, учитывая их должностные инструкции, соответствует целям оценки (инженер, ведущий инженер, начальник ОФС филиала ОАО "МТС" в г. Благовещенске, имеющие квалификацию по специальности "Вычислительные машины, комплексы, системы и сети", прошедшие обучение в образовательном учреждении "Институт оптических телекоммуникаций" по курсу Волоконно-оптические линии связи: проектирование, строительство, эксплуатация).

Привлеченный специалист - инженер ООО "Современные системы автоматизации" в рамках выполнения своих обязанностей также имеет квалификацию, соответствующую целям оценки.

Принимая во внимание соответствующую квалификацию специалистов, проводивших актирование выполненных ООО "Потенциал-Партнер" работ, и примененную методику оценки, предусмотренную договором подряда (приложение N 1), апелляционный суд считает акты от 14.04.2014 надлежащими доказательствами, подтверждающими заявленные ПАО "МТС" требования, касающиеся суммы аванса и стоимости материалов, подлежащих возврату.

Учитывая установление актами от 14.04.2014 объема и стоимости выполненных подрядчиком работ (14 679 117 рублей), факт неявки представителя ООО "Потенциал-Партнер" на актирование работ, отказ ПАО "МТС" от исполнения договора в одностороннем порядке, не подписание заказчиком актов выполненных работ от 15.04.2013, 19.04.2013, 28.12.2013 на сумму 45 313 878,84 рублей является правомерным.

В ходе рассмотрения спора определение суда о проведении актирования и совместного подписания акта сверки по договору от 28.04.2012 подрядчиком также не исполнено.

При этом, надлежащих доказательств направления заказчику указанных актов материалы дела не содержат.

Представленное в качестве доказательства сопроводительное письмо от 20.11.2013 исх. N 497/01, с отметкой о вручении ОАО "МТС" 20.11.2013, содержит ссылку на реестр, который, в свою очередь, не позволяет с достоверностью установить какие именно документы направлены в адрес заказчика.

Определение заказчиком актами от 14.04.2014 объема и стоимости выполненных подрядчиком работ, а также стоимости израсходованных материалов подтверждено заключением эксперта N 1260/16 от 09.07.2015, согласно которому экспертом установлен факт выполнения ООО "Потенциал-Партнер" работ ненадлежащего качества, определена стоимость неиспользованного давальческого сырья - 6 000 000 рублей.

Указанное экспертное заключение суд первой инстанции счел ненадлежащим доказательством, поскольку экспертиза проведена только одним экспертом из состава пяти экспертов, которым она поручалась.

Кроме того, судом указано на отсутствие в заключении полных и непротиворечивых ответов.

Между тем, само по себе проведение экспертизы одним из экспертов, которому поручено ее производство, предупрежденным судом за дачу заведомо ложного заключения, не может безусловно свидетельствовать о несоответствии экспертного заключения закону, учитывая дачу экспертом на поставленные судом вопросы об объемах качественно выполненных работ и стоимости неиспользованных материалов.

По указанным основаниям апелляционный суд считает экспертное заключение N 1260/16 от 09.07.2015 допустимым доказательством.

Принимая во внимание наличие в материалах дела актов от 14.04.2014, подтверждающих обоснованность иска ПАО "МТС", при отказе подрядчика принять участие в актировании объемов выполненных работ и использованного давальческого сырья, у суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении первоначального иска.

Кроме того, позиция ПАО "МТС" подтверждена экспертным заключением N 1260/16 от 22.01.2016.

Так, в ходе рассмотрения апелляционных жалоб по ходатайству сторон, учитывая положения пункта 5 статьи 720 ГК РФ, предмет спора по обоим искам и оспаривание заказчиком качества и объема выполненных работ, апелляционным судом по делу назначена дополнительная экспертиза, производство которой поручено эксперту ООО "Центр экспертиз "Регион-Приморье" Никитину Алексею Николаевичу.

Как следует из экспертного заключения N 1260/16 от 22.01.2016, качественно выполненных ООО "Потенциал-Партнер" работ по договору подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 ВОЛС в городах Благовещенск и Белогорск Амурской области нет; экспертом применен термин "допустимое качество", означающий, что выполненные работы можно принять в эксплуатацию с незначительными доделками.

При этом, экспертом выявлены нарушения технического задания:

- Строительство магистральных и распределительных ВОЛС сети (подвес): недостаточный запас кабеля; небрежный монтаж бухт на крыше и чердаках, отсутствие кронштейнов для крепления оптических муфт и запасов ВОК; прокладка кабеля ВОЛС выполнена без учета расчетных стрел провиса и без защиты ПХВ на переходах сквозь капительные стены жилого дома, в результате чего увеличивается вероятность внутреннего или общего обрыва кабеля в случае сильного ветра или обледенения;

- Сварка оптических волокон при строительстве распределительных ВОЛС сети доступа: небрежный монтаж кабельных муфт, которые не закреплены должным образом (не обнаружено ни одной качественно закрепленной муфты); большой объем расходования давальческого материала; отсутствие кабельного журнала (журнала распайки проложенного кабеля);

- Монтаж и пуско-наладка домового узла: домовой узел не закреплен, находится на полу (нарушение п.8.2 приложения N 3 к техническому заданию; отсутствие заземления домового узла (нарушение п.п.9.2-9.3 приложения N 3 к техническому заданию, п.1.1.1 ГОСТ 12.1030-81) (ни один домовой узел не имеет заземления); неполная комплектация домового узла (часто не установлены электросчетчики и приемники кабельного телевидения); использование комплектующих ненадлежащего качества (абонентские ответвители и сплиттеры для кабельного телевидения, которые подрядчик должен был поставлять сам). Особенно много комплектующих ненадлежащего качества выявлено в г. Белогорске при строительстве сети фиксированного доступа ОАО "МТС" (заказ D130223841-09 от 07.09.2012 (ст.D1293716-09) и в районе ул.Тепличной в г. Благовещенске. При использовании таких комплектующих резко падает уровень полезного сигнала и перегружаются выходные цепи кабельного телевизионного приемника, вследствие чего надежность и работоспособность такой кабельной сети крайне низка; некорректное использование оптических шнуров (пигтейлов) при монтаже оптического кросса и потребителей в ДУ; использование кабеля ненадлежащего типа при монтаже кабельного телевидения (вместо рекомендованного по проекту кабеля RG-11U 75 Ом REXANT - кабель RG-6U 75 Ом REXANT, что критично при монтаже ДУ в неотапливаемых технических этажах, на чердаках, где кабель подвергается воздействию низких температур);

- Прокладка кабелей UTP/FTR в ДРС, прокладка межподъездных кабелей: неоправданное использование бухт кабеля FTP 25PR 24AWG CAT 5 до 10-15 метров каждая, для увеличения общей длины проложенного кабеля при разводке ШПД (особенно часто на объектах в г. Белогорске); кабельные трассы UTP/FTR, RG-11 проложены по существующим слаботочным шахтам в несоответствии с типовым проектом (нарушение типового проекта и п.7.4.6 приложения N 1 к техническому заданию;

- Монтаж и пуско-наладка магистрального узла: отсутствие документов, подтверждающих официальную сдачу магистральных узлов заказчику;

- Монтаж сети электропитания ДУ и МУ: использование кабеля ПВЗ 3*1,5 и ШВВП 2*0,75 для питания домовых узлов вместо рекомендованного ВВГ-3*1,5, а также использование двухжильного кабеля вместо трехжильного; монтаж питающего кабеля произведен не в пластиковой гофре; отсутствие подключения заземления;

- Монтаж подъездного стояка (Труба D=32 или 50 мм) и установка межэтажных коробок (монтаж ДРС): отсутствуют смонтированные подъездные трубостойки; смонтированный стояк уложен не на всю высоту подъезда (обычно до 2-3 этажа); недостаточное количество абонентских ящиков (общее количество абонентских ящиков едва достигает 30% от необходимого); совместный монтаж плинтов ШПД и разветвителей КТВ (нарушение п.1.5 общих данных к типовому заданию; отсутствует заземление абонентских ящиков (нарушение п.п.9.2-9.3 приложения N 3 к техническому заданию, п.1.1.1 ГОСТ 12.1.030-81) (ни один кабельный ящик не заземлен);

- Прокладка коаксиального кабеля в ДРС, прокладка межподъездных кабелей: недопустимое использование тройников и разветвителей, а также кабеля RG-6U в чердачных помещениях (вместо рекомендованного по проекту кабеля RG-11U 75 Ом REXANT - кабель RG-6U 75 Ом REXANT, что критично при монтаже ДУ в неотапливаемых технических этажах, на чердаках, где кабель подвергается воздействию низких температур - для возможности дальнейшей эксплуатации необходимо переделать); использование кабеля RG-6U для вертикальной разводки КТВ.

При этом, согласно письменным пояснениям эксперта при проведении экспертного осмотра не были выявлены факты, вызванные эксплуатацией. Все имеющиеся недостатки и проблемы исследуемой ВОЛС вызваны первоначальным монтажом. Основной объем работ по окончательной разводке ШПД и КТВ заказчик будет вынужден почти полностью переделать.

Оценка фактического объема произведенных работ и фактический расход давальческого сырья сведены в таблицы.

В соответствии с расчетами, проведенными в исследовании и таблицах, общий процент допустимого качества выполненных работ составил 25,45%, стоимость работ допустимого качества - 6 923 096,04 рублей; фактически расход давальческих материалов и оборудования составил 10 003 934,88 рублей, завышен по каждому заказу от 1 до 15%.

В силу статьи 71 АПК РФ представленные сторонами доказательства подлежат исследованию и оценке со стороны суда на предмет относимости, допустимости и достоверности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Законодательство предъявляет к проведению судебной экспертизы, кандидатуре эксперта и содержанию самого заключения ряд обязательных требований, в частности, к соблюдению процессуального порядка проведения экспертизы и требования к квалификации (компетентности) эксперта.

Оценив спорное заключение по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям законодательства, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Так, экспертный осмотр объектов проводился экспертом в период с 19.04.2015 по 08.05.2015 в присутствии инженеров функциональной группы эксплуатации сетей фиксированного доступа Хмарского В.Т., Богатырева А.В., старшего инженера группы эксплуатации КТВ Иванова Р.А., инженера по подключению и сопровождению корпоративных клиентов Беляева В.С.; исследование проводилось в период с 14.12.2015 по 22.01.2016.

Поскольку апелляционный суд признал надлежащим доказательством экспертное заключение N 1260/16 от 09.07.2015, использование в настоящем экспертном заключении N 1260/16 от 22.01.2016 сведений, полученных в результате осмотра объектов в период с 19.04.2015 по 08.05.2015 (первичных таблиц N N 1-108), является допустимым.

Экспертное заключение подготовлено лицом, обладающим правом на проведение подобного рода исследования, имеющим высшее образование (специальность - "Радиотехнические средства"), квалификацию военного радиоинженера, стаж работы по специальности - более 25 лет, стаж экспертной работы - более 5 лет, являющемуся экспертом сложной бытовой техники, офисного оборудования, радиотехнической аппаратуры, объектов компьютерно-технической экспертизы.

Указанные сведения о профессиональной подготовке не позволяют сомневаться в компетентности эксперта Никитина А.Н., в связи с чем довод ООО "Потенциал-Партнер" об отсутствии квалификации эксперта для проведения подобного рода экспертиз является несостоятельным.

Вводная часть экспертного заключения содержит подписку эксперта о предупреждении об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Объекты исследования отражены на фотографиях, сделанных экспертом, с указанием характера и вида выявленных недостатков работ; виды и объемы фактически выполненных ООО "Потенциал-Партнер" работ и использование давальческого материала сведены в таблицы.

Вводная часть экспертного заключения содержит указание на руководство экспертом в процессе исследования перечнем нормативно-справочных документов, в том числе: Типовой проект построенной сети. МТС 2011 г.; Типовое задание с приложениями, размещенное на сайте МТС при проведении открытого запроса предложений на право заключения договора по проектно-изыскательским, строительно-монтажным работам и согласованию допуска для проведения СМР и ПНР по проектам "Строительство/модернизация объектов связи на территории МР "Дальний Восток" в 2011-2012 г.г."; Общая инструкция по строительству линейных сооружений ГТС. Москва. Связь. 1978; Руководство по строительству линейных сооружений местных сетей связи (утв. Минсвязи РФ 21.12.1995); Правила техники безопасности при работах на кабельных линиях связи и проводного вещания. М. Связь, 1979; ГОСТ 18471-83 Тракт передачи изображения вещательного телевидения. Звенья тракта и измерительные сигналы; ГОСТ Р 52023-2003 Сети распределительные приемных систем кабельного телевидения. Основные параметры. Технические требования. Методы измерений и испытаний; Проект ГОСТ на Сети "Распределительные кабельные системы телевидения и радиовещания. Основные параметры. Технические требования. Методы измерений и испытаний. НИИР. 2002; Технические нормы на отдельные составляющие широкополосных интерактивных гибридных систем кабельного телевидения и на систему в целом. Москва. 2002.

К экспертному заключению представлена копия сертификата о прохождении поверки оптического измерителя FTВ-200 S/N: 585802/509353.

Длина линий связи для широкополосного доступа (величина используемого кабеля типа FTP 25PR 24AWG CAT 5 305-м замерялась по меткам, нанесенным на кабель, а при их отсутствии или невозможности считывания по физическим размерам этажей + 1 м запаса на каждой монтажной коробке. Точность нанесения маркировки на кабеле составляет 1%.; количество сварных швов определялось методом прямого подсчета используемых монтажных гильз, для чего вскрывались оптические муфты и оптические кроссы.

По мнению апелляционного суда, в экспертном заключении отсутствуют противоречия, неясности; заключение содержит ответы на вопросы об объеме и стоимости фактически выполненных ООО "Потенциал-Партнер" работ и использованного давальческого материала, в связи с чем выводы эксперта не вызывает сомнений в их обоснованности.

При этом, экспертное заключение N 1260/16 от 22.01.2016 не противоречит заключению N 1260,16 от 09.07.2015, поскольку согласно заключению от 09.07.2015 объем выполненных работ СМР составляет примерно 70%, в экспертном заключении от 22.01.2016 экспертом применен термин "процент работ допустимого качества", который составил 25,45%.

При определении расхода давальческого сырья в заключении от 09.07.2015 установлено, что ООО "Потенциал-Партнер" не использовало материалы на сумму 6 000 000 рублей, в то время как в заключении от 22.01.2016 указано на фактический расход материалов в сумме 10 003 934,88 рублей.

Кроме того, выводы эксперта согласуются с данными, отраженными в актах ПАО "МТС" от 14.04.2014 (об актировании работ).

В силу части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Доказательства, с достоверностью опровергающие выводы эксперта, в материалах дела отсутствуют.

Представленные ООО "Потенциал-Партнер" в подтверждение довода о ложности экспертного заключения и некомпетентности эксперта исследование Петрова А.П. (специалиста по технадзору за строительством, эксплуатационным обслуживанием и ремонтом волоконно-оптических линий связи (ВОЛС), а также независимого экспертного исследования сети ШПД N 01-2016 от 26.07.2016, проведенного ООО "Русстрой ДВ" в лице эксперта Власова Е.А., не могут быть приняты во внимание, исходя из следующего.

Согласно архивной справке ФГБОУ ВО "Благовещенский государственный педагогический университет от 14.09.2016 N 17-14/2365 Власов Е.А., обучавшийся в указанном университете, отчислен из числа студентов за академическую неуспеваемость, что свидетельствует об отсутствии у данного специалиста необходимого профессионального образования.

При этом, позиция специалиста Петрова А.П., выссказанная по ответам эксперта на поставленные вопросы, не вызывает сомнений в компетентности эксперта Никитина А.Н.

Кроме того, при наличии в материалах дела заключения эксперта, предупрежденного судом за дачу заведомо ложного заключения, исследования иных специалистов, проведенные вне рамок судебного спора, не могут быть приняты в качестве надлежащих доказательств.

Учитывая отсутствие законченной строительством ВОЛС при выполнении исследования необходимость применения ГОСТ Р 53245-2008 "Информационные технологии. Системы кабельные структурированные. Монтаж основных узлов системы. Методы испытания" отсутствовала, поскольку указанный ГОСТ предназначен для испытания созданных, законченных ВОЛС и других линий связи при сдаче работ заказчику.

В этой связи ссылка ООО "Потенциал-Партнер" на неприменение данного ГОСТа подлежит отклонению.

Поскольку спорное заключение соответствует требованиям Закона об оценочной деятельности, федеральных стандартов оценки, а также критериям относимости и достаточности, апелляционный суд признает экспертное заключение N 1260/16 от 22.01.2016 надлежащим доказательством по делу, а доводы ООО "Потенциал-Партнер" о несостоятельности, ложности экспертного заключения N 1260/16 от 22.01.2016, неквалифицированности и заинтересованности эксперта подлежат отклонению как несостоятельные.

При этом, само по себе несогласие с экспертным заключением, в отсутствие надлежащих доказательств, опровергающих выводы эксперта, не свидетельствует о недостоверности экспертного заключения, равно как и об обязанности апелляционного суда назначить по делу повторную или дополнительную экспертизу, в связи с чем апелляционным судом ходатайство ООО "Потенциал-Партнер" о проведении повторной строительной экспертизы отклонено.

Оценив в совокупности представленные в материалы доказательства в порядке статей 65 и 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу о правомерности заявленных ПАО "МТС" требований.

Факт выплаты аванса в сумме 35 412 460,80 рублей подтвержден платежными поручениями.

Согласно актам о приемке выполненных работ (форма КС-2), справкам о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), актам приемки законченного строительством объекта (форма КС-11) заказчиком приняты выполненные подрядчиком работы на общую сумму 14 679 117,40 рублей.

Учитывая выполнение работ на сумму 14 679 117 рублей, принятых заказчиком по актам от 14.04.2014, факт одностороннего отказа от договора, размер неотработанного аванса составил 20 733 343,80 рублей.

Согласно актам о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение и актам о приемке-передаче материалов и комплектующих в монтаж, подписанным сторонами, заказчиком переданы подрядчику материалы для производства работ по договору на общую сумму 26 635 185,44 рублей.

Количество и стоимость переданных подрядчику материалов и оборудования ОАО "МТС" подтверждена товарными накладными, подписанными с третьими лицами, счетами на оплату и счетами-фактурами.

Объем использованного давальческого сырья установлен актами ПАО "МТС" от 14.04.2014 и экспертным заключением N 1260/16 от 22.01.2016, который составил 11 923 667,61 рубль, с учетом стоимости возвращенных подрядчиком материалов, стоимость оборудования и материалов, не израсходованных подрядчиком при проведении работ по заказам и подлежащая возврату заказчику в связи с невозможностью возврата в натуре, составила 4 913 171,83 рублей.

С учетом установленного, с ООО "Потенциал-Партнер" в пользу ПАО "МТС" подлежит взысканию сумма выплаченного аванса - 20 733 343,80 рублей, а также стоимость оборудования и материалов - 4 913 171,83 рублей.

ПАО "МТС", кроме того, заявлено требование о взыскании неустойки, начисленной на основании пункта 6.5. договора подряда D1226133-09-СМР от 28.04.2012 за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, предусмотренных в пунктах 4 заказов.

В силу пункта 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно пункту 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Право заказчика на начисление неустойки за просрочку исполнения обязательства предусмотрено пунктом 6.5 договора.

Принимая во внимание факт нарушения сроков выполнения работ, привлечение подрядчика к ответственности в виде неустойки является правомерным.

По расчету ОАО "МТС" размер неустойки составил 3 355 678,10 рублей, который произведен в соответствии с условиями договора.

Апелляционным судом указанный расчет проверен и признан верным.

Поскольку в ходе рассмотрения дела по существу ООО "Потенциал-Партнер" не заявлялось ходатайство о применении статьи 333 ГК РФ, вопрос о несоразмерности неустойки апелляционным судом не рассматривается.

Оснований для применения статей 401, 404, 406 ГК РФ апелляционным судом не установлено, в связи с чем требование о взыскании неустойки подлежит удовлетворению на основании пункта 6.5 договора и положений статьи 330 ГК РФ.

С учетом неполного выяснения обстоятельств, имеющих значение для дела, решение суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска подлежит отмене.

Доводы апелляционной жалобы ПАО "МТС", в связи с установленным, признаются обоснованными.

На основании статьи 110 АПК РФ, учитывая удовлетворение первоначального иска, с ООО "Потенциал-Партнер" в пользу ПАО "МТС" подлежат взысканию понесенные судебные расходы по оплате экспертизы - 357 301 рубль, оплате государственной пошлины по иску и заявлению об обеспечении иска - 170 010,97 рублей, оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе - 3 000 рублей.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства о проведении повторной экспертизы уплаченные на депозит апелляционного суда денежные средства подлежат возврату юридическим лицам, их перечислившим.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 18.08.2015 по делу N А04-5056/2014 в части отказа в удовлетворении первоначального иска - отменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнер" (ОГРН 1092801001677) в пользу публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" (ОГРН 1027700149124) 29 532 505,70 рублей, из них: 20 733 343,80 рублей - сумма выплаченного аванса, 3 355 678,10 рублей - неустойка, 4 913 171,83 рублей - стоимость оборудования и материалов, 357 301 рубль - расходы по оплате экспертизы, 170 010,97 рублей - расходы по оплате государственной пошлины по иску и заявлению об обеспечении иска, 3 000 рублей - расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

В остальной части решение оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Потенциал-Партнер" - без удовлетворения.

Перечислить с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда в пользу общества с ограниченной ответственностью "Центр экспертиз "Регион-Приморье" (ОГРН 1102537002039; 690048, г. Владивосток, проспект 100-лет Владивостоку, д.49, офис 21) за проведение экспертизы 357 301 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Потенциал-Трейд" (ИНН 2801175655) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда 10 000 рублей.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Потенциал" (ИНН 2801201390) с депозитного счета Шестого арбитражного апелляционного суда 43 700 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова А.А. Тихоненко