Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2016 г. N 09АП-38640/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20 декабря 2016 г. N Ф05-18737/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

06 сентября 2016 г.

Дело N А40-227670/15

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Кочешковой М.В., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.03.2016 по делу N А40-227670/15, принятое судьей Поздняковым В.Д. (шифр судьи 93-1871)

по заявлению ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056"

к ФАС России

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Рыжухин А.Е. по доверенности от 05.06.2015;
от ответчика:	Губаева Л.Р. по доверенности от 21.06.2016;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17.03.2016 в удовлетворении заявленных ФСБ России в лице ФГКУ "Войсковая часть 55056" (далее - заявитель, ФСБ России, ФГКУ в/ч 55056, Заказчик) требований о признании незаконными п. 2,3,4 решения ФАС России (далее - ответчик, антимонопольный орган) от 13.10.2015 N КГОЗ-423/15 и п.1,2 предписания ФАС России от 13.10.2015 N КГОЗ-423/15 отказано.

Не согласившись с решением Арбитражного суда города Москвы заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы. Представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Через канцелярию суда поступил отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке ст. 262 АПК РФ приобщен судом к материалам дела.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права.

Как следует из материалов дела, ФСБ России 22.09.2015 на официальном сайте информационно-телекоммуникационной сети Интернет - www.zakupki.gov.ru (далее - Официальный сайт) и на сайте оператора электронной площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ" - www.sberbank-ast.ru разместила извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме (далее - аукцион) N 0373100064615000966 на закупку машин многоцелевых коммунально-строительных (далее - товар) для обеспечения государственных нужд в 2015 - 2016 гг.; начальная максимальная цена контракта - 41 780 000 рублей.

Не согласившись с техническими требованиями к объекту закупки, установленными Заказчиком в документации об аукционе, ООО "ПрофСкладКомплект" подало жалобу на действия Заказчика (в отношении утверждения документации об аукционе).

По результатам рассмотрения вышеуказанной жалобы Комиссия антимонопольного органа вынесла решение от 13.10.2015 N КГОЗ-423/15 о признании данной жалобы необоснованной. При этом комиссией установлено, что в действиях Заказчика нарушение ч. 3 ст. 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", о чём выдано предписание от 13.10.2015 КГОЗ-423/15 об устранении нарушения.

Полагая, что решение в части п. 2,3,4 и предписание антимонопольного органа в части 1,2 не соответствуют требованиям законодательства, заявитель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Регулирование отношений, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, осуществляется Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Нормативное регулирование указанных отношений основывается на соблюдении конституционных принципов добросовестности, свободы договора и стабильности гражданского оборота в целях достижения справедливого баланса прав и законных интересов лиц, участвующих в размещении и исполнении заказов для государственных нужд, государства и общества в целом.

Для соблюдения указанных принципов законодательством предусмотрена система единых требований к участникам закупки, позволяющих обеспечить реализацию целей регулирования отношений в данной сфере - стимулирование добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений, что призвано обеспечить участие в закупках товаров, работ, услуг только добросовестных лиц и защитить интересы государственных и муниципальных заказчиков.

В соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с ч. ч. 3 - 6 ст. 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

В силу п. 1 ч. 1 ст. 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа в рамках своих полномочий осуществляет контроль в сфере закупок в отношении операторов электронных площадок и иных субъектов контроля (заказчиков, контрактных служб, контрактных управляющих, комиссий по осуществлению закупок и их членов, уполномоченных органов, уполномоченных учреждений, специализированных организаций).

Контрольный орган в сфере государственного оборонного заказа осуществляет контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частью 5 статьи 99 Закона о контрактной системе, путем проведения плановых и внеплановых проверок в отношении субъектов контроля, указанных в части 2 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Согласно части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок, а также в результате рассмотрения жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдать предписание об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Статус федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление деятельности по контролю и надзору в сфере государственного оборонного заказа, закреплен за ФАС России Положением о ФАС России, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2014 N 331, а также постановлением Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации".

В силу пункта 5.3.9 Положения ФАС России рассматривает жалобы на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки и приостанавливает определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта до рассмотрения жалобы по существу в случаях и порядке, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

На основании пунктов 5.3.2.3 и 5.3.2.4 Положения ФАС России выдает обязательные для исполнения предписания, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Так, порядок осуществления закупки путем проведения аукциона в электронной форме (далее - электронный аукцион) предусмотрен статьями 59-71 Закона о контрактной системе.

Во исполнение требований части 1 статьи 96 Закона о контрактной системе Заказчиком установлено обеспечение исполнения контракта в размере 30 (тридцати) % от начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. При этом Законом о контрактной системе не предусмотрена возможность установления Заказчиком иного срока действия банковской гарантии.

Исчерпывающий перечень требований к банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения контракта, предусмотрен статьей 45 Закона о контрактной системе. Согласно пункту 5 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна содержать срок ее действия с учетом требований статьи 96 Закона о контрактной системе.

Таким образом, Заказчик не наделен правом установления дополнительных требований к банковской гарантии.

Кроме того, банковская гарантия, по сути, является своеобразным кредитным продуктом, а срок гарантии и ее сумма зависят от условий банка и ситуации Заказчика. К тому же, чтобы получить банковскую гарантию на исполнение государственного контракта, требуется участнику закупки предоставить залог, открыть счет и собрать пакет документов.

Следовательно, чем больше срок банковской гарантии, тем больше стоимость предоставляемого участником закупки залога в банк.

Законодателем установлено, что срок действия банковской гарантии определяется как длительность (срок действия) государственного контракта, увеличенная на 1 месяц.

Таким образом, установление заявителем срока действия банковской гарантии - не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта, не соответствует требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе и приводит к ухудшению положения участников закупки и сужению круга потенциальных поставщиков, поскольку в соответствии со статьей 8 Закона о контрактной системе контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, установление в документации об Аукционе требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона, нарушает принцип обеспечения конкуренции.

При этом не может быть принят во внимание довод заявителя о том, что самостоятельно установленный Заказчиком срок действия банковской гарантии, который должен составлять не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта, соответствует требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Данная норма закона является императивной и действующим законодательством Российской Федерации о контрактной системе не предусмотрена возможность установления Заказчиком иного срока действия банковской гарантии.

Требования к банковской гарантии, предоставляемой в качестве обеспечения контракта, предусмотрены статьей 45 Закона о контрактной системе, и перечень таких требований является исчерпывающим.

Заказчик не наделен правом установления дополнительных требований к банковской гарантии.

Большинство случаев Заказчиками неверно трактуется положение части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, а именно, Заказчики считают, что они вправе установить иной срок действия банковской гарантии, поскольку законодателем установлен - "не менее чем на один месяц" (т. е. установлен лишь минимальный предел).

В соответствии с частью 4 статьи 96 Закона о контрактной системе контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Банковская гарантия оформляется на условиях, определенных гражданским законодательством и статьей 45 Закона о контрактной системе (Постановление Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Заказчик в соответствии с частью 5 статьи 45 Закона о контрактной системе рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию, в случае несоответствия банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, Заказчик отказывает победителю закупки в принятии его банковской гарантии (часть 6 статьи 45 закон о контрактной системе).

Исходя из вышеизложенного следует, что в случае предоставления победителем закупки банковской гарантии, срок действия которой превышает срок действия контракта не менее чем на один месяц (например, 60 дней), данная банковская гарантия должна быть принята Заказчиком, как надлежащее обеспечение исполнения контракта.

В противном случае, а именно, если срок действия банковской гарантии превышает срок действия контракта всего лишь на 20 дней (менее чем на один месяц), то в соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контрактной системе Заказчиком данная банковская гарантия должна будет признана несоответствующей требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке.

Таким образом, срок действия банковской гарантии вправе устанавливать участник закупки (победитель закупки) при согласии банка, исходя из своего финансового положения, а не Заказчик.

При этом Заказчик на этапе заключения контракта обязан проверить соответствует ли предоставленная участником закупки банковская гарантия требованиям действующего законодательства о контрактной системе и документации о закупке или не соответствует.

Таким образом, Заказчик, неверно истолковав норму закона, а именно, часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, установил в нарушение действующего законодательства о контрактной системе срок действия банковской гарантии, который должен составлять не менее 60 дней с момента окончания срока действия контракта.

Также не является состоятельной ссылка заявителя о том, что в случае просрочки поставки товара либо поставки товара ненадлежащего качества за сроком поставки товара, либо за сроком действия контракта, заказчик вынужден обращаться в банк с требованием об оплате неустойки по банковской гарантии

Статьей 34 Закона о контрактной системе предусмотрены обязательные условия об ответственности поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Таким образом, обеспечение исполнения контракта является одним из механизмов штрафных санкций, как неустойка, штраф, пени и т.д.

Увеличение Заказчиком в нарушение действующего законодательства о контрактной системе срока действия банковской гарантии с целью взыскания, по мнению заявителя, в установленном порядке неустойки с третьих лиц, является грубейшим нарушением Закона о контрактной системе. Поскольку в данном случае применим иной механизм штрафных санкций, предусмотренный статьей 34 Закона о контрактной системе.

В силу статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Заявителем не представлено обоснованных доводов и доказательств нарушения антимонопольным органом законодательства и ограничения прав и законных интересов заявителя обжалуемым решением в совокупности, а также не указано какое нарушенное право подлежит восстановлению путем удовлетворение настоящего заявления.

Учитывая изложенное решение и предписание антимонопольного органа от 18.05.2015 по делу N 2-57-3928/77-15 о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок в оспариваемой части вынесены в соответствии с требованиями ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и не нарушают права и законные интересы заявителя.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого решения суда первой инстанции.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом предмета сформулированных заявителем требований, фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.03.2016 по делу N А40-227670/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

М.В. Кочешкова Т.Т. Маркова