Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2016 г. N 15АП-12903/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 16 ноября 2016 г. N Ф08-8236/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

06 сентября 2016 г.

дело N А32-32962/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 05 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 сентября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ереминой О.А.

судей Маштаковой Е.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Коноплевым И.А.

при участии:

от истца - представитель Карленко А.О. по доверенности от 01.06.2016;

от ответчика - представитель Белоусова О.Э. по доверенности от 11.01.2016; представитель Хорошавин Д.С. по доверенности от 01.09.2015; представитель Белоусов Э.Н. по доверенности от 01.09.2015;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.06.2016 по делу N А32-32962/2015

по иску ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча"

к ответчику - ЗАО "Стройинжениринг"

о взыскании неустойки и по встречному иску

принятое в составе судьи Дуб С.Н.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к закрытому акционерному обществу "Стройинжениринг" о взыскании неосновательного обогащения в размере 1642152 руб. 31 коп., неустойки в размере 734041 руб. 05 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 120205 руб. 55 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленными по день фактического исполнения обязательства по возврату суммы неосновательного обогащения в полном размере, а также о присуждении денежной суммы на случай неисполнения ответчиком судебного акта (с учетом увеличения размера исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - т. 1 л.д. 130-132, т. 4 л.д. 41-42, заявления об изменении предмета требований - т. 1 л.д. 136-138).

В свою очередь ЗАО "Стройинжениринг" обратилось в суд с встречным иском к ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" о взыскании задолженности в размере 1313721 руб. 85 коп. и об обязании выдать доверенность на право организовать экспертизу проектной документации (т. 2 л.д. 88-90).

Определением от 19.01.2016 принят отказ ЗАО "Стройинжениринг" от требований в части обязания ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" выдать доверенность на право организовать экспертизу проектной документации (т. 2 л.д. 219-220).

Решением от 21.06.2016 принят отказ ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" от требований в части присуждения к взысканию денежной суммы за неисполнение решения. С ответчика в пользу истца взыскано 41054 рубля неустойки за период с 16.05.2014 по 09.06.2014. В удовлетворении остальной части первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" в пользу ЗАО "Стройинжениринг" взыскано 1068187 руб. 57 коп. задолженности. В удовлетворении остальной части встречного иска отказано.

В результате зачета требований с ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" в пользу ЗАО "Стройинжениринг" взыскано 1251075 руб. 11 коп.

Решение мотивировано тем, что согласно выводам судебной экспертизы стоимость фактически выполненных ответчиком по первоначальному иску работ составляет 2710339 руб. 88 коп. Качество работ соответствует техническому заданию и установленным требованиям. Результат работ пригоден для проведения экспертизы проекта, может быть использован после получения положительного заключения экспертизы проекта. На момент отказа заказчика от договора работы выполнены и сданы по накладным от 19.05.2014 и 09.06.2014. С учетом стоимости фактически выполненных работ и суммы перечисленного аванса неосновательное обогащение на стороне подрядчика отсутствует. Возникновение убытков у заказчика в связи с нарушение срока выполнения работ не доказано. В связи с нарушением срока выполнения работ к подрядчику применена договорная ответственность в виде взыскания неустойки. Период начисления неустойки определен судом с 16.05.2014 по 09.06.2014. Встречный иск удовлетворен с учетом выводов судебной экспертизы о стоимости фактически выполненных работ.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец по первоначальному иску обжаловал его в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что объектом экспертного исследования являлась проектная документация, которая выполнена после отказа заказчика от договора. Без положительного заключения экспертизы проекта выполненные работы не имеют потребительской ценности для заказчика, проектная документация не может быть утверждена заказчиком. Договором не предусмотрено выполнение работ по этапам и оплата части выполненных работ. Акт приема-передачи части работ сторонами не составлялся, доказательства уклонения заказчика от подписания акта не представлены. Накладные не являются доказательством передачи заказчику части работ, свидетельствуют о передаче проектной документации на предварительное согласование заказчику. Проектная документация в объеме, предусмотренном договором, заказчику не передана. Отказ заказчика от исполнения договора правомерен, неотработанный аванс подлежит взысканию в полном объеме. Период начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ определен судом неправильно. Первым днем просрочки исполнения обязательств является 15.05.2014, накладная от 09.06.2014 подписана заказчиком 27.06.2014, повторно проектная документация после корректировки предоставлена заказчику 05.12.2014 по накладной от 02.12.2014. Факт корректировки проектной документации подтвержден подрядчиком в письмах от 03.12.2014, 31.07.2015, а также в отзыве на иск. Период просрочки выполнения работ с 15.05.2014 по 04.08.2015. По мнению заявителя, судом рассмотрено требование о взыскании убытков, которое истцом по первоначальному иску не заявлялось.

Заявитель также указал на необоснованное отклонение ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы, вызове специалиста.

В апелляционной жалобе заявлено ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца жалобу и ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы поддержал.

Представитель ответчика доводы жалобы отклонил как несостоятельные по основаниям, изложенным в письменном отзыве

Изучив материалы дела и заслушав пояснения сторон, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что обжалуемое решение подлежит изменению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 25.07.2013 между сторонами заключен договор N СТ/ПИ/629 подряда на выполнение проектных и изыскательских работ (т. 1 л.д. 60-70), согласно которому ЗАО "Стройинжениринг" (подрядчик) обязалось по техническому заданию ЗАО "Донгаздобыча" (заказчик) в установленный договором срок разработать и передать заказчику проектную документацию на "Подключение скважин N 37-С, 19-П и 20-П и строительство внутрипромысловых газопроводов к ним на Марковском ГКМ", а также выполнить инженерные изыскания для подготовки проектной документации (ПД). Заказчик обязался принять результат работ и оплатить их в порядке и срок, предусмотренные договором (пункт 1.2). Результатом работ подрядчика признается соответствующая условиям договора ПД в комплекте с положительным заключением ее экспертизы, проведенной в соответствии с законодательством о градостроительной деятельности (пункт 1.3). Оплате заказчиком подлежит результат работ в целом. Проектная документация без положительного заключения экспертизы, не имеет потребительской ценности для заказчика (пункт 1.4).

В пункте 2.1 договора сторонами определен срок выполнения работ с даты заключения договора, продолжительность 165 календарных дней со дня начала выполнения работ.

В соответствии с пунктом 3.1 договора цена работ является твердой, определена в приложениях N 5-12 к договору и составляет 3284304 руб. 62 коп.

Согласно пункту 9.5.1 договора в случае нарушения срока устранения недостатков в работах или конечного срока выполнения работ подрядчик обязан уплатить заказчику пени в размере 0,05 % от цены работ за каждый день просрочки исполнения любой из указанных обязанностей.

Сторонами подписано к договору техническое задание (т.1 л.д. 71-74), сводная смета (т. 1 л.д. 85) и сметы на отдельные виды работ (т. 1 л.д. 86-95).

Во исполнение названного договора, заказчик платежным поручением N 902 от 29.07.2013 на сумму 1642152 руб. 31 коп. перечислил подрядчику аванс (т. 1 л.д. 26).

По дополнительному соглашению N 1 от 20.02.2014 срок выполнения работ продлен до 15.05.2014 (т. 1 л.д. 75).

По накладным N 1047 от 19.05.2014 и N 1047/1 от 09.06.2014 подрядчик передал заказчику технический отчет по объекту, проектную и рабочую документацию (т. 2 л.д. 63-66).

Накладная от 09.06.2014 направлена заказчику для подписания с сопроводительным письмом от 10.06.2014 (т. 2 л.д. 67).

Откорректированная проектная и рабочая документация направлена заказчику с сопроводительным письмом от 03.12.2014 (т. 2 л.д. 68).

Уведомлением от 05.08.2015 заказчик отказался от исполнения договора и потребовал возвратить сумму перечисленного аванса (т. 1 л.д. 34-35).

Уведомление направлено подрядчику почтовой связью (т. 1 л.д. 108-110) и получено 12.08.2015.

Полагая, что подрядчиком не исполнены обязательства по договору, в связи с чем неотработанный аванс подлежит возврату заказчику, ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В связи с неисполнением заказчиком обязательств по оплате фактически выполненных работ, ЗАО "Стройинжениринг" обратилось в суд с встречным иском.

Согласно части 1 статьи 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

В соответствии со статьей 760 названного Кодекса по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик обязан: выполнять работы в соответствии с заданием и иными исходными данными на проектирование и договором; передать заказчику готовую техническую документацию и результаты изыскательских работ.

В статье 762 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

В апелляционной жалобе ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" ссылается на отсутствие потребительской ценности подготовленной проектной документации, в связи с тем, что проектная документация не прошла экспертизу проекта, в отношении проекта не выдано положительное заключение экспертизы.

Согласно подпунктам 4.3.8 и 8.4.1 договора подрядчик обязан не позднее последнего дня конечного срока выполнения работ передать заказчику в месте его нахождения: акт сдачи-приемки работ; готовую ПД с отчетом о результатах инженерных изысканий; положительное заключение экспертизы ПД и результатов инженерных изысканий; счет-фактуру.

В подпункте 3.4.4 спорного договора стороны определили, что заказчиком подлежит оплате результат работ в целом. Проектная документация (в т.ч. результат инженерных изысканий) не прошедшая экспертизу, либо имеющая неустраненные недостатки и замечания к ней, либо неукомплектованная положительным заключением экспертизы - оплате не подлежит.

В соответствии с пунктами 8.2 и 8.3 договора работы по договору считаются выполненными после передачи заказчику ПД (в т.ч. результатов инженерных изысканий), соответствующей условиям договора, в комплекте с положительным заключением ее экспертизы, при условии полного устранения всех выявленных недостатков ПД (в т.ч. замечаний экспертов), либо при их отсутствии. Приемка работ заказчиком, подтверждается подписанным обеими сторонами актом сдачи-приемки работ.

Акт сдачи-приемки проектной документации сторонами не составлялся.

Спорный договор заключен сторонами 25.07.2013, сроки выполнения отдельных видов работ сторонами не определены, конечный срок выполнения работ первоначально установлен до 06.01.2014 (165 календарных дней).

В соответствии с правилами статьи 193 Гражданского кодекса Российской Федерации проектные работы должны были быть выполнены и переданы заказчику 12.01.2014 (первый рабочий день).

Из материалов дела следует, что подрядчик в обоснование своих возражений ссылался на просрочку исполнения обязательств по предоставлению исходных данных заказчиком, а именно ссылался на отсутствие градостроительных планов земельных участков.

В пункте 4.5.1 договора установлена обязанность заказчика передать подрядчику по передаточному акту исходные данные, необходимые для выполнения работ, перечень которых определен в приложении N 14 к договору. Подрядчик подтверждает, что исходные данные, определенные в приложении N 14 к договору достаточны для выполнения работ.

По приложению N 14 заказчик обязался передать подрядчику исходные данные для выполнения работ: результаты археологического обследования трасс проектируемых шлейфов; технические условия на подключение проектируемого шлейфа от скважины 37-С к существующему шлейфу от скважины 13-ЭОД.

Между тем, в части 6 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если подготовка проектной документации осуществляется физическим или юридическим лицом на основании договора с застройщиком или техническим заказчиком, застройщик или технический заказчик обязан представить такому лицу:

градостроительный план земельного участка или в случае подготовки проектной документации линейного объекта проект планировки территории и проект межевания территории;

результаты инженерных изысканий (в случае, если они отсутствуют, договором должно быть предусмотрено задание на выполнение инженерных изысканий);

технические условия (в случае, если функционирование проектируемого объекта капитального строительства невозможно обеспечить без подключения такого объекта к сетям инженерно-технического обеспечения).

При передаче исходных данных подрядчиком возражений относительно комплекта документов заявлено не было.

После окончания срока выполнения работ, установленного в договоре, подрядчик письмом от 17.02.2014 сообщил о том, что несвоевременное выполнение работ связано с длительной процедурой согласования планов размещения трасс шлейфов и основного оборудования: проведены дополнительные инженерно-топографические изыскания для размещения факельных хозяйств для скважин 37-С, 19-П и 20-П, переработка раздела ГП с учетом подъездных дорог и разворотных площадок; произведена перетрассировка газопроводов-шлейфов со скважин 19-П и 20-П с учетом переноса существующих газопроводов-шлейфов и технологического оборудования с площадки ДКС ООО "Газпром добыча Краснодар" (т. 2 л.д. 48).

В письме подрядчик просил увеличить срок выполнения работ до 15.04.2014.

Стороны 20.02.2014 стороны подписали дополнительное соглашение к договору о продлении срока выполнения работ до 15.05.2014 (т. 1 л.д. 75).

О необходимости представления градостроительного плана земельного участка подрядчик сообщил заказчику письмом от 25.03.2014 (т. 2 л.д. 149), в котором указал на передачу материалов к акту выбора земельного участка по объекту проектирования и просил предоставить градостроительный план земельного участка.

Градостроительный план земельного участка выдан администрацией Тарасовского района Ростовской области 06.05.2014, утвержден 07.05.2014 (т. 2 л.д. 57-62).

Из градостроительного плана земельного участка следует, что план выдан на основании заявления ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча".

Таким образом, из поведения сторон по исполнению спорного договора следует, что обязанность заказчика по передаче подрядчику исходных данных для проектирования не была исполнена в полном объеме, данная обязанность исполнена 07.05.2014, просрочка исполнения данной обязанности заказчиком признана, так как именно заказчиком осуществлено получение исходных данных в этой части.

Как отмечено выше, градостроительный план земельного участка является одним из видов исходных данных. В данном случае отсутствие обязанности по передаче градостроительного плана земельного участка в договоре не имеет правового значения.

Кроме того, путем подписания дополнительного соглашения заказчик согласился с несвоевременным выполнением работ по объективным причинам, указанным подрядчиком в письме от 17.02.2014.

Согласно пункту 1 статьи 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Совокупный анализ изложенных норм права свидетельствует о том, что исходные данные должны быть представлены заказчиком своевременно и соответствовать по форме и содержанию требованиям действующего законодательства.

Статьей 716 Гражданского кодекса предусмотрено, что подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок. Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 этой статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии - разумного срока для ответа на предупреждение, или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Если иное не предусмотрено договором подряда, подрядчик при наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 настоящей статьи, вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков (пункт 2 названной статьи).

В данном случае подрядчик не уведомлял заказчика о приостановлении выполнения работ в соответствии со статьей 716 Кодекса и об отказе от договора в соответствии со статьей 719 Кодекса.

Однако, в силу пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 3 статьи 405 Гражданского кодекса Российской Федерации должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

С учетом изложенных норм права наличие вины заказчика по несвоевременному представлению исходных данных, и отсутствие уведомления о приостановлении работ не может являться основанием для отказа в применении норм статей 405 и 406 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как отмечено выше, подрядчик потребовал предоставить градостроительный план земельного участка письмом от 25.03.2014, градостроительный план утвержден администрацией Тарасовского района Ростовской области 07.05.2014, то есть по истечении 43-х дней после обращения подрядчика.

С учетом изложенного срок выполнения работ по договору с учетом дополнительного соглашения N 1 от 20.02.2014 на основании норм статей 405, 406 и 719 Гражданского кодекса Российской Федерации дожжен быть продлен на 43 дня (за период с 26.03.2014 по 07.05.2014), следовательно, срок выполнения работ - 27.06.2014, а в соответствии со статьей 193 Гражданского кодекса Российской Федерации - 29.06.2014 (27.06.2014 - выходной день).

Таким образом, период просрочки выполнения работ необходимо определять с 30.06.2014, указанные обстоятельства не учтены судом первой инстанции при определении периода начисления неустойки за просрочку выполнения работ с 16.05.2014.

До истечения указанного срока подрядчик передал заказчику по накладной N 1047 от 19.05.2014 технический отчет (т. 2 л.д. 63).

С сопроводительным письмом от 10.06.2014 подрядчик направил заказчику на согласование проектную и рабочую документацию и накладную N 1047/1 от 09.06.2014 для подписания.

Накладная N 1047/1 от 09.06.2014 подписана представителем заказчика 27.06.2014, то есть в пределах срока выполнения работ с учетом дополнительного соглашения N 1 от 20.02.2014 и периода просрочки исполнения обязательств по вине заказчика и в связи с просрочкой заказчика.

Из пояснений ЗАО "Стройинжениринг" следует, что в дальнейшем проводилась работа по корректировке проектной документации по устным замечаниям заказчика.

Представленные при рассмотрении дела в суде первой инстанции замечания к проекту (т. 3 л.д. 123-160), не могут быть приняты во внимание судом апелляционной инстанции, так как составлены в период рассмотрения дела в суде - 16.05.2016.

Представление названных замечаний к проектной документации может лишь свидетельствовать о том, что фактически документация передана заказчику.

Доказательств направления замечаний подрядчику в период до отказа от исполнения договора в материалы дела не представлены.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что в уведомлении об отказе от исполнения договора заказчик не ссылался на ненадлежащее качество представленной для согласования проектной документации. Уведомление об отказе от исполнения договора направлено подрядчику спустя более одного года после окончания срока выполнения работ по дополнительному соглашению N 1 от 20.02.2014.

Письмом от 03.12.2014 подрядчик направил откорректированную документацию заказчику с приложением накладной N 1047/2 от 02.12.2014 для подписания (т. 2 л.д. 68).

Уведомлением от 05.08.2015 заказчик отказался от исполнения договора в связи с просрочкой подрядчиком выполнения работ и потребовал возвратить сумму аванса (т. 1 л.д. 106-107).

Уведомление получено подрядчиком 12.08.2015, в силу пункта 2 статьи 453 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства сторон по договору прекратились в указанную дату. Однако, данное обстоятельство не является основанием для освобождения заказчика от оплаты фактически выполненных и переданных работ до момента расторжения договора.

В период с момента направления заказчику откорректированной проектной документации до направления уведомления об отказе от договора какие-либо замечания к проекту не заявлялись заказчиком.

Пояснений относительно того по каким причинам уведомление об отказе от исполнения договора направлено только в августе 2015 года после истечения более года от установленного срока выполнения работ и более полугода после передачи результата работ заявителем жалобы не дано.

Ссылка заявителя жалобы на то, что проектная документация не имеет потребительской ценности для заказчика, отклоняется судом апелляционной инстанции

По спорному договору установлен порядок предварительного согласования проектной документации с заказчиком.

В соответствии с пунктом 6.1 договора экспертиза ПД проводится после ее предварительного согласования с заказчиком. До проведения экспертизы подрядчик обязан передать заказчику в месте его нахождения по передаточному акту на предварительную проверку и согласование проект ПД в том числе отчет о результатах инженерных изысканий в одном экземпляре на бумажном и электронном носителях (пункт 6.2). Заказчик не позднее 10 рабочих дней от даты получения проекта ПД обязан рассмотреть его и направить подрядчику решение о предварительном согласовании или о мотивированном отказе в согласовании проекта ПД с указанием недостатков в ней или иных отступлений от договора и разумного срока их устранения. В случае отказа в согласовании проекта ПД заказчик обязан по требованию подрядчика возвратить ему по передаточному акту проект ПД на переделку (пункт 6.3). Если в срок, установленный в пункте 6.3 договора, заказчиком не будет принято и направлено подрядчику решение о предварительном согласовании или о мотивированном отказе в согласовании проекта ПД, такая документация будет считаться предварительно согласованной с заказчиком на следующий день после окончания указанного срока (пункт 6.4).

Как отмечено выше, технический отчет по объекту передан заказчику по накладной N 1047 от 19.05.2014, проектная и рабочая документация передана по накладной N 1047/1 от 09.06.2014.

По накладной N 1047/1 от 09.06.2014 заказчику передана документация в одном экземпляре и электронная версия.

Таким образом, состав переданной заказчику документации соответствует требованиям пункта 6.2 спорного договора.

В письменном виде мотивированные замечания к документации заказчиком не заявлялись, между тем, наличие замечаний в устной форме подрядчиком не отрицается.

Исправленная документация направлена заказчику с сопроводительным письмом от 03.12.2014 по накладной N 1047/2 от 02.12.2014.

Представленная в суде апелляционной инстанции копия накладной подписана представителем заказчика.

Срок рассмотрения документации в соответствии с пунктом 6.3 спорного договора - 10 рабочих дней. Письмо получено заказчиком 05.12.2014, о чем свидетельствует оттиск печати ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" и входящий номер 151.

В данном случае документация должна была быть согласована заказчиком до 22.12.2014.

Мотивированного отказа от согласования документации либо возражений относительно ее оформления в указанный срок заказчиком не представлено, следовательно, документация считается принятой 22.12.2014.

В претензии от 31.04.2015 подрядчик признавал просрочку исполнения им обязательства по своевременному выполнению работ до 22.12.2014 (т. 3 л.д. 121), однако, данное обстоятельство не было учтено судом первой инстанции при удовлетворении требования о взыскании пени за просрочку выполнения работ за период до 09.06.2014.

Довод заявителя жалобы о том, что передача проектной документации в соответствии с условиями договора должна быть оформлена актом, признается судом апелляционной инстанции несостоятельным, так как в названных выше накладных имеются все необходимые реквизиты для определения лица, передавшего документацию, лица, принявшего документацию, имеется указание на состав документации, количество экземпляров, версию документации (письменная и электронная).

Несоответствие наименования документа, по которому фактически передана спорная документация, не освобождает заказчика от обязанности рассмотреть результат работ, предъявить в установленный срок свои возражения, в том числе по оформлению сопровождающих документов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что обязательства по договору в части выполнения и передачи проектной документации заказчику подрядчиком исполнены 22.12.2014, период просрочки выполнения работ с 30.06.2014 по 22.12.2014 (175 дней).

В силу статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Взыскание неустойки как способ защиты гражданских прав, прямо предусмотренный статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, по своей сути является реализацией одной из мер ответственности за нарушение обязательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Как следует из разъяснений, данных в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ", при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ). Соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства предполагается.

Исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки. Кредитор для опровержения такого заявления вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Ответчиком при рассмотрении дела не заявлено о снижении размера заявленной истцом неустойки.

Сумма неустойки за указанный период составляет 283376 руб. 25 коп. (3284304,62 Х 0,05 % Х 175), в данной части решение подлежит изменению.

Судом первой инстанции в удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения (неотработанного аванса) отказано.

В апелляционной жалобе ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" ссылается на невозможность использовать результат работ в связи с отсутствием положительного заключения экспертизы проекта и, следовательно, правомерность начисления неустойки за нарушение срока выполнения работ до 04.08.2015.

В соответствии со статьей 720 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении. Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

В пункте 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования, либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397 ГК РФ).

Согласно пункту 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

В пункте 4.5.4 спорного договора заказчик обязался не позднее 2-х рабочих дней со дня предварительного согласования проектной документации и отчета о результатах инженерных изысканий выдать подрядчику доверенность (доверенности) на представительство заказчика перед экспертной организацией, содержащую полномочия подрядчика на совершение всех требуемых законодательством действий, необходимых для проведения экспертизы ПД и получения ее заключения.

В пункте 4.3.5 договора подрядчик обязался от имени заказчика (на основании его доверенности) организовать проведение экспертизы ПД, а именно, заключить с экспертной организацией договор о проведении экспертизы ПД, исполнить его, оплатить и получить заключение эксперта.

Из названных условий договора следует, что заказчик обязан был выдать подрядчику доверенность на организацию проведения экспертизы проекта не позднее 24.12.2014, данная обязанность заказчиком не была исполнена, следовательно, просрочка выполнения работ в полном объеме в период после 22.12.2014 связана с просрочкой кредитора (статья 406 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В связи с указанными обстоятельствами ссылка заявителя жалобы на отсутствие предусмотренного договором результата работ признается судом апелляционной инстанции злоупотреблением правом в соответствии со статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации. Отсутствие заключения экспертизы проекта связано с бездействием заказчика по выдаче подрядчику доверенности на организацию проведения экспертизы.

Кроме того, при рассмотрении дела в суде первой инстанции по ходатайству ответчика проведена судебная экспертиза для определения объема и стоимости фактически выполненных ЗАО "Стройинжениринг" работ, качества работ, стоимости работ по устранению недостатков (при их наличии), а также возможности использования результата работ по назначению (определение от 02.02.2016 - т. 3 л.д. 59-60). Проведение экспертизы поручено эксперту ООО НЭБ "ГРУППА А" Ткаченко А.В.

Согласно выводам эксперта (заключение от 01.03.2016 - т. 3 л.д. 64-96) стоимость выполненных ЗАО "Стройинжениринг" работ по договору N СТ/ПИ/629 от 25.07.2013 по состоянию на 12.08.2015 составляет 2710339 руб. 88 коп.

Проектная документация по объекту "Подключение скважин N 37-С, 19-П, 20-П и строительство внутрипромысловых газопроводов к ним на Марковском ГКМ", выполненная ЗАО "Стройинжениринг" по договору N 64П/646 от 28.07.2014, в целом соответствуют техническому заданию на выполнение проектных работ и комплексных инженерных изысканий, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, национальным стандартам и сводом правил.

Проектная документация по объекту: "Подключение скважин N 37-С, 19-П, 20-П и строительство внутрипромысловых газопроводов к ним на Марковском ГКМ", выполненная ЗАО "Стройинжениринг" по договору N СТ/ПИ/629 от 25.07.2013, пригодна к использованию по назначению после прохождения экспертизы и получения положительного заключения.

Таким образом, выполненная подрядчиком проектная документация соответствует условиям спорного договора и требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, национальным стандартам и сводом правил, возможность ее использования связана с неисполнением заказчиком обязательств по выдаче подрядчику доверенности на организацию экспертизы проекта.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции и в апелляционной жалобе ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" заявило ходатайство о назначении по делу повторной судебной экспертизы.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Реализация предусмотренного указанной нормой полномочия суда по назначению повторной экспертизы в связи с возникшими сомнениями в правильности или обоснованности ранее данного экспертного заключения как особом способе его проверки вытекает из принципа самостоятельности суда, который при рассмотрении конкретного дела устанавливает доказательства, оценивает их по своему внутреннему убеждению, основанному на их всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании.

В обоснование ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы заявитель ссылается на следующие обстоятельства:

не исследовано содержание проектной документации;

не оценено содержание проектной документации на соответствие техническим регламентам;

не определена тождественность документации представленной в материалы дела 30.12.2015 составу и содержанию документации по состоянию на 27.06.2014 и 12.08.2015;

техническая документация, выполненная по состоянию на 27.06.2014 и 12.08.2015, объектом экспертного исследования не являлась;

вывод о неисполнении работ в полном объеме противоречит выводу об отсутствии недостатков проектной документации;

вывод о соответствии документации техническим регламентам и результатам инженерных изысканий обоснован только отсутствием в деле замечаний заказчика.

В ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" возражало против назначения судебной экспертизы, проектную документацию, полученную по названным выше накладным, не представляло для проведения экспертного исследования, в связи с чем определить относимость объекта экспертного исследования с той документацией которая фактически передана заказчику эксперт не имел возможности.

В силу статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Заявитель жалобы устранившись от участия в процедуре назначения судебной экспертизы несет риск последствий непредставления на исследование той проектной документации, которая ему была фактически передана по накладным.

Из исследовательской части экспертного исследования следует, что экспертом проводился анализ проектной и рабочей документации на соответствие действующим нормативно-правовым актам (58 томов), устанавливающим требования как к составу, так и к содержанию такой документации: Градостроительный кодекс Российской Федерации, Положение о составе разделов проектной документации и требования к их содержанию, утвержденное постановлением Правительства Российской Федерации от 16.02.2008 N 87, ГОСТ Р 21.11.01-2013, а также условиям спорного договора и технического задания.

Само по себе несогласие истца с выводами эксперта не является достаточным основанием для назначения повторной экспертизы.

Выводимый из смысла части 2 статьи 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений обусловливает самостоятельность эксперта в выборе методов проведения экспертного исследования; при этом свобода эксперта в выборе методов экспертного исследования ограничена требованием законности, а избранные им методы должны отвечать требованию допустимости судебных доказательств.

Каких-либо противоречий либо сомнений в обоснованности заключения эксперта, судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем в удовлетворении ходатайства о назначении по делу повторной экспертизы судом апелляционной инстанции отказано.

Ходатайство о привлечении к рассмотрению дела специалиста обоснованно отклонено судом первой инстанции, поскольку данное ходатайство подано в целях опровержения выводов судебной экспертизы, однако, пояснения специалиста как самостоятельное средство доказывания не может быть положено в обоснование недостоверности судебной экспертизы как средства доказывания качества выполненных работ, предусмотренного в статье 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

При этом оснований для назначения повторной судебной экспертизы, как указано выше, не имеется.

С учетом выводов эксперта и данных экспертом пояснений, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии у подрядчика неосновательного обогащения в сумме перечисленного заказчиком аванса, в связи с чем в удовлетворении требования о взыскании неосновательного обогащения и процентов за пользование чужими денежными средствами отказано обоснованно.

ЗАО "Стройинжениринг" по встречному иску заявлено о взыскании задолженности за фактически выполненные работы в размере 1068187 руб. 57 коп.

С учетом выводов эксперта о стоимости фактически выполненных работ и суммы перечисленного заказчиком аванса, требования по встречному иску правомерно удовлетворены судом первой инстанции в полном объеме, размер задолженности определен правильно (2710339,88 - 1 642 152,31).

Довод заявителя жалобы о рассмотрении судом первой инстанции требования о взыскании убытков, которое не заявлялось по первоначальному иску, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Указание в мотивировочной части решения на отказ во взыскании убытков и отсутствии оснований для вывода о возникновении убытков, является технической ошибкой, которая может быть исправлена в порядке статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Указанные выводы суда не могут иметь преюдициального значения для рассмотрения иных споров сторон.

В связи с изменением решения в части присужденной к взысканию суммы неустойки по первоначальному иску, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины, расходы на проведение судебной экспертизы подлежат перераспределению между сторонами с учетом удовлетворения первоначального иска на 11,52 %, встречного на 81,31%.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 21.06.2016 по делу N А32-32962/2015 изменить.

Изложить абзац шестой резолютивной части решения в следующей редакции: "Взыскать с ЗАО "Стройинжениринг" (ОГРН 1032305694585, ИНН 2310082600) в пользу ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" (ОГРН 1026104140490, ИНН 6167037150) 287376 руб. 25 коп. неустойки, 4084 руб. 56 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по иску".

Изложить абзац четырнадцатый резолютивной части решения в следующей редакции: "Взыскать с ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" (ОГРН 1026104140490, ИНН 6167037150) в пользу ЗАО "Стройинжениринг" (ОГРН 1032305694585, ИНН 2310082600) 1001253 руб. 76 коп.".

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с ЗАО "Стройинжениринг" (ОГРН 1032305694585, ИНН 2310082600) в пользу ЗАО по добыче и реализации природного газа "Донгаздобыча" (ОГРН 1026104140490, ИНН 6167037150) 345 руб. 60 коп. в возмещение расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Еремина О.А.

Судьи

Маштакова Е.А. Чотчаев Б.Т.