Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 сентября 2016 г. N 13АП-18398/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Санкт-Петербург

06 сентября 2016 г.

Дело N А56-76475/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 сентября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Толкунова В.М.

судей Зотеевой Л.В., Лопато И.Б.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Трощенковой Д.С.,

при участии:

от заявителя: Рудаков А.С., по доверенности от 28.06.2016, Киреева И.С., по доверенности от 21.06.2016

от заинтересованного лица: Щемель В.Д., по доверенности от 08.02.2016

от третьих лиц: 1) Чернявский К.А., по доверенности от 25.04.2016, 2) Базанова Л.И., по доверенности от 25.12.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-18398/2016) ЗАО "БИОКАД" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.05.2016 по делу N А56-76475/2015 (судья Радынов С.В.), принятое

по заявлению ЗАО "БИОКАД"

к УФАС по Ленинградской области

3-и лица: 1) ГБУЗ "Ленинградский областной онкологический диспансер",

2) Комитет государственного заказа Ленинградской области

об оспаривании решения

установил:

Закрытое акционерное общество "БИОКАД" (ОГРН 1025002867196, ИНН 5024048000, место нахождения: 198515, г. Санкт-Петербург, пос. Стрельна, ул. Связи, д.34, лит. А; далее - заявитель, ЗАО "БИОКАД", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ленинградской области (ОГРН 1089847323026, ИНН 7840396953, место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, ул.Смольного, д. 3; далее - УФАС, Управление, антимонопольный орган) о признании недействительным решения от 14.09.2015 по делу N 1214-03-6870-РЗ/15.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены государственное бюджетное учреждение здравоохранения "Ленинградский областной онкологический диспансер" (ОГРН 1037843135197, ИНН 7803008722, место нахождения: 191014, Санкт-Петербург, Литейный пр-т, д.37-39; далее - Диспансер, заказчик) и Комитет государственного заказа Ленинградской области (ОГРН 1107847230842, ИНН 7842434812, место нахождения: 191124, Санкт-Петербург, ул. Смольного, д. 2, лит. "А"; далее - Комитет).

Решением суда от 16.05.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, ЗАО "БИОКАД" направило апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

По мнению заявителя, содержание активного вещества в 2-х флаконах лекарственного средства "Новотвакс" составляет 160 мг, что соответствует требованиям, указанным заказчиком в п/п. N 1 Технической части аукционной документации. Кроме того, установление требований к дозировке лекарственного средства без возможности предложить к поставке эквивалентную дозировку с учетом пересчета поставляемых упаковок свидетельствует о нарушении заказчиком статьи 33 Закона о контрактной системе.

В судебном заседании представители Общества поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе (с учетом письменных объяснений от 22.08.2016).

Представители УФАС, Диспансера и Комитета возразили против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить решение суда без изменения, считая его правильным.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 24.08.2015 Комитетом (уполномоченным органом) на официальном сайте в сети интернет www.zakupki.gov.ru опубликовано извещение N 0145200000415001635 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку химиотерапевтического лекарственного средства "Доцетаксел" для нужд Диспансера (заказчик) на 2015 год.

Начальная (максимальная) цена контракта - 7 235 899 руб. 90 коп.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в закупке от 11.09.2015 N 891647 на участие в аукционе N 1 подано 2 заявки, все заявки (ООО "АМТ" и ООО "Инициатива") признаны соответствующими требованиям документации об аукционе N 1 и Закона о контрактной системе.

07.09.2015 в УФАС поступила жалоба ЗАО "БИОКАД" о нарушениях заказчиком положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Закон N 44-ФЗ), допущенных при проведении электронного аукциона.

Решением УФАС от 14.09.2015 по делу N 1214-03-6870-РЗ/15 жалоба ЗАО "БИОКАД" признана необоснованной.

Не согласившись с указанными решением, ЗАО "БИОКАД" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, обоснованно исходил из следующего.

Согласно статье 8 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (часть 2).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона.

Согласно статье 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости) (пункт 1);

- при описании объекта закупки использовать стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающуюся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленные в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии (пункт 2).

Из положений Закона о контрактной системе следует, что определение характеристик товара относится к компетенции заказчика и его конкретных потребностей.

Заказчик самостоятельно принимает решение по формированию лотов на поставку лекарственных средств в соответствии с его потребностями, спецификой деятельности, необходимостью бесперебойного и своевременного обеспечения пациентов лекарственными средствами и с учетом ограничений, установленных законодательством.

Закон о контрактной системе не запрещает устанавливать требования к функциональным, техническим, качественным, эксплуатационным характеристикам товара. Данный Закон не обязывает заказчика при определении характеристик поставляемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим типам, видам, моделям товара. В данном случае Закон о контрактной системе не обязывает заказчика при определении характеристик закупаемого товара в документации об аукционе устанавливать такие характеристики, которые соответствовали бы всем существующим лекарственным препаратам с международным непатентованным наименованием "Доцетаксел" и всех производителей, представленных на рынке.

Кроме того, заказчик не обязан ограничивать свои объективные потребности в зависимости от количества производителей, выпускающих товар.

В подпункте 1 технической части аукционной документации заказчик установил требования к дозировке лекарственного средства "Доцетаксел": 20 мг/мл, 8 мл., то есть дозировкой 160 мл.

ЗАО "БИОКАД" производит лекарственное средство "Новотакс" (международное непатентованное наименование "Доцетаксел"), выпускаемое с дозировкой 80 мг. лекарственного препарата в разведенном виде.

Заказчик, устанавливая требования к характеристикам закупаемого товара, исходил из имеющейся потребности в лекарственном средстве, обладающим определенными характеристиками.

Характеристика предлагаемого ЗАО "БИОКАД" товара в сравнении с требованиями к поставляемому товару, установленными в документации об аукционе в электронной форме, имеет различие по показателю "дозировка".

В рассматриваемом случае требование к дозировке (количества во флаконе) - это требование к характеристике товара, которая для конкретного заказчика является существенной ввиду своего специфического применения и опыта применения. Заказчиком в УФАС и в суде убедительно объяснены указанные требования к дозировке (разовые дозы, токсичность препарата, исключение до минимума количества манипуляций с ним медицинского персонала и т.д.), что не позволяет судить об их произвольном и необъективном установлении. Иная оценка заявителем данных обстоятельств является субъективной, не учитывающей комплекс факторов применения.

Доказательств того, что совокупность требований к товару указывает на единственного производителя и конкретный товар, не установлено.

В ходе рассмотрения дела в УФАС заказчик и Комитет представили не опровергаемые заявителем сведения о том, что на товарном рынке зарегистрированы аналогичные лекарственные средства, имеющие такую же дозировку во флаконе. УФАС не установлено сужение круга участников закупки, для участия в торгах было допущено несколько участников закупки.

Таким образом, Управлением правомерно установлено, что в данной ситуации требования к дозировке, установленные в документации, не противоречат правилам объективности описания объекта закупки.

Ссылка заявителя на письма ФАС России от 17.07.2013 N КА/27550/13, от 11.12.2013 N АК/50082/13 об эквивалентности всех лекарственных препаратов "Доцетаксел", по оценке суда, несостоятельна. Письма носят информационный, рекомендательный характер и не являются нормативными правовыми актами, подлежащими применению в споре (статья 13 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), кроме того, ФАС России не наделена полномочиями по официальному разъяснению законодательства. Антимонопольная служба не относится к системе органов здравоохранения, не проводит испытания лекарственных препаратов, в том числе на пациентах, и не обладает достоверными и проверенными сведениями об эффективности лечения теми или иными препаратами и способами. В противовес ссылок Общества на сложившуюся позицию ФАС России следует отметить иное по выводам решение ФАС России от 13.04.2016 по делу N К-585/16, размещенное в поисково-правовых базах.

Ссылка заявителя на решение того же УФАС от 13.04.2016 N 1/04/26 по другому делу отклоняется, поскольку данное решение оспаривается в судебном порядке и в любом случае не может являться источником права в настоящем споре.

При таких конкретных обстоятельствах решение суда является правильным, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка, в связи с чем оснований для отмены либо изменения решения суда не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

Заявителю следует возвратить из федерального бюджета сумму государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы по данной категории дел.

На основании вышеизложенного и руководствуясь статьями 176, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 16.05.2016 по делу N А56-76475/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить закрытому акционерному обществу "БИОКАД" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной при подаче апелляционной жалобы платежным поручением от 07.06.2016 N 24519.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

В.М. Толкунов

Судьи

Л.В. Зотеева И.Б. Лопато