Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 8 сентября 2016 г. N 20АП-4962/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 27 декабря 2016 г. N Ф10-5032/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Тула

8 сентября 2016 г.

Дело N А68-12247/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07.09.2016.

Постановление изготовлено в полном объеме 08.09.2016.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего Капустиной Л.А., судей Токаревой М.В. и Тучковой О.Г., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Филимоновой Е.Е., при участии от истца - государственного учреждения Тульской области "Тулаупрадор" (г. Тула, ОГРН 1047101125730, ИНН 7107081622) - Шуличенко И.В. (доверенность от 11.11.2015), от ответчика - общества с ограниченной ответственностью "Комплексные решения" (г. Ижевск, ОГРН 1051800814515, ИНН 1832045100) - Порошкова В.А. (доверенность от 01.09.2016), от третьего лица - министерства транспорта и дорожного хозяйства Тульской области - Брусенцовой Е.Н. (доверенность от 11.01.2016), в отсутствие третьего лица - арбитражного управляющего Вольфа Дениса Валерьевича, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу государственного учреждения Тульской области "Тулаупрадор" на решение Арбитражного суда Тульской области от 27.06.2016 по делу N А68-12247/2013 (судья Литвинов А.В.), установил следующее.

Государственное учреждение Тульской области "Тулаупрадор" (далее - учреждение) обратилось в Арбитражный суд Тульской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Комплексные решения" (далее - общество) о расторжении государственного контракта от 16.08.2012 N 2012.95686 (т. 1, л. д. 5).

В свою очередь общество, в порядке статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обратилось в арбитражный суд со встречным исковым заявлением к учреждению о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 7 735 722 рублей 84 копеек.

Определением первой инстанции от 25.03.2014 встречное исковое заявление принято к производству для его совместного рассмотрения с первоначальными требованиями.

До рассмотрения спора по существу общество, в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, уточнило исковые требования, уменьшив их размер до 7 104 274 рублей 14 копеек. Судом уточнение принято.

В принятии уточнения первоначального иска учреждения о возложении на общество обязанности в течение одного месяца с момента вступления решения в законную силу устранить выявленные экспертным заключением от 19.01.2016 N 241с-ССТЭ/2016 дефекты отказано.

Определением суда от 23.04.2014, принятым на основании статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены министерство транспорта и дорожного хозяйства Тульской области (далее - министерство) и арбитражный управляющий Вольф Денис Валерьевич.

Решением суда от 27.06.2016 (т. 24, л. д. 36), с учетом определения об опечатке от 01.07.2016, первоначальные исковые требования удовлетворены. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с учреждения в пользу общества взыскана задолженность за выполненные работы в размере 6 881 305 рублей 39 копеек. В удовлетворении остальной части исковых требований отказано.

В апелляционной жалобе учреждение просит решение отменить в части удовлетворения встречных исковых требований. Оспаривая судебный акт, заявитель ссылается на непредставление ему для подписания актов выполненных работ. Выражает несогласие с выводами повторной судебной экспертизы, которой установлена стоимость выполненных работ в сумме 6 881 305 рублей 39 копеек, считая, что использованные экспертом методы не позволили определить стоимость скрытых работ, стоимость которых первой экспертизой установлена в размере 2 380 996 рублей 10 копеек. Считает, что из общей стоимости работ подлежат исключению работы по разработке продольных водоотводов и нагорных канав на сумму 86 848 рублей 99 копеек в связи с недоказанностью факта их выполнения, а также стоимость установленных пластиковых столбиков на сумму 39 290 рублей 46 копеек ввиду несоответствия их стоимости проектной документации. Указывает на неправильное распределение судебных расходов по делу.

Министерство в отзыве поддерживает позицию заявителя жалобы, дополнительно указывая, что в выполненных работах имеются недостатки, что позволяет заказчику отказаться от их оплаты при установлении факта невозможности использования результата. Отмечает, что на исследование эксперту представлялись только документы на работы, выполненные в 2012 году, которые не подтверждают объем, качество и стоимость; экспертом производился только визуальный осмотр, скрытые работы не исследовались, лабораторные испытания и отбор образцов проб не проводились.

В отзыве общество просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Ссылается на то, что на после получения уведомления о готовности к сдаче работ от 01.08.2013 заказчиком в ходе проверки был выявлен ряд недостатков, которые устранены подрядчиком своевременно. Сообщает, что на повторную приемку работ, назначенную на 01.10.2013, на 02.10.2013, на 03.10.2013, представители заказчика не явились, в связи с чем акты о приемке выполненных работ были направлены письмом от 04.10.2013. Считает, что поскольку выводы повторной судебной экспертизы не опровергнуты, экспертное заключение является надлежащим доказательством по делу.

В судебном заседании представители учреждения, общества и министерства поддержали позиции, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее.

Третье лицо - арбитражный управляющий Вольф Д.В., извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела, в том числе путем размещения информации о движении дела в сети Интернет, в суд представителей не направил. С учетом мнений представителей учреждения, общества и министерства судебное заседание проводилось в его отсутствие в соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

В пункте 25 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - постановление от 28.05.2009 N 36) разъяснено, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

Поскольку учреждение оспаривает решение в части удовлетворения встречных исковых требований, а общество не заявило возражений относительно его проверки в другой части (удовлетворения первоначального иска и частичного отказа в удовлетворении встречного иска), законность и обоснованность судебного акта проверены в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Изучив материалы дела и доводы жалобы, выслушав представителей сторон и третьего лица, Двадцатый арбитражный апелляционный суд считает, что жалоба не подлежит удовлетворению.

Как видно из материалов дела, 16.08.2012 по результатам открытого аукциона в электронной форме между учреждением (заказчик) и обществом (подрядчик) заключен государственный контракт N 2012.95686, по условиям которого подрядчик обязуется выполнить работы по строительству а/п к н.п. Медвенка от а/д "Тула-Новомосковск" - Красные Озера в Киреевском районе Тульской области (объект) в соответствии с условиями контракта и утвержденной сметной документацией (приложение N 1), являющейся неотъемлемой частью контракта, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее в установленном контрактом порядке (т. 1, л. д. 36).

Цена контракта составляет 14 077 700 рублей, в том числе НДС 2 533 986 рублей (пункт 3.1 контракта).

Срок выполнения работ - с 16.08.2012 по 30.09.2012 (пункт 4.1 контракта).

Определением Арбитражного суда Тульской области от 19.04.2013 по делу N А68-11903/2012 между сторонами утверждено мировое соглашение, предусматривающее выплату учреждению нестойки за нарушение сроков выполнения работ и выполнение подрядчиком работ в срок до 31.07.2013 (т. 1, л. д. 73).

Поскольку обществом были нарушены сроки выполнения работ, определенные мировым соглашением, учреждение, проведя 29.07.2013 обследование качества работ, письмом от 02.08.2013 проинформировало подрядчика о невыполнении работ по объекту на сумму 1 900 000 рублей.

Письмами от 27.09.2013 N 258 и от 30.09.2013 N 260 общество известило заказчика о готовности объекта к сдаче, направив ему акты выполненных работ, одновременно предложив заказчику провести процедуру сдачи/приемки объекта 01.10.2013.

По результатам комиссионного обследования 01.10.2013 установлено, что в стоимость представленных к оплате работ включены объемы работ, которые подрядчиком не выполнялись, в том числе: укрепление внешней стороны обочин с засевом трав; установка сигнальных железобетонных столбиков; разметка проезжей части; разработка продольных водоотводных и нагорных канав. В результате проведенных комиссией замеров поперечных уклонов, установлено, что они не соответствуют СНиП 3.06.03-85. Подрядчиком не выполнены работы по переустановке ВЛЭП, не выполнены работы по водопропускным трубам в соответствии с проектом, имеются обрушения кромки а/б покрытия протяженностью 50 м, наличие сетки трещин произвольного очертания и мелких поперечных трещин, работы по устройству пешеходных дорожек и устройству съезда на ПК11-00 выполнены с нарушением технологий и отступления от проекта (т. 2, л. д. 45).

23.10.2013 учреждение направило обществу для подписания соглашение о расторжении государственного контракта N 2012.95686 от 16.08.2012 в 10-дневный срок.

Ссылаясь на то, что соглашение о расторжении контракта не подписано обществом, учреждение обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

В свою очередь общество ссылаясь на то, что выполненные работы заказчиком не оплачены, обратилось в арбитражный суд со встречными требованиями.

По своей правовой природе заключенный сторонами государственный контракт является договором подряда для государственных нужд, правовое регулирование которого определено главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также действовавшим в период возникновения спорных отношений Федеральным законом "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" от 21.07.2005 N 94-ФЗ (далее - Закон о размещении заказов).

Согласно статье 9 Закона о размещении заказов под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд.

Государственный контракт или муниципальный контракт заключаются в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами, с учетом положений настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядные строительные работы (статья 740), проектные и изыскательские работы (статья 758), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Статьей 746 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что оплата выполненных работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса - после окончательной сдачи результата работы, при условии, что последняя выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и его приемка заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованным.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", акт приемки работ является основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Следовательно, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, результат которых невозможно использовать, не могут считаться выполненными и учитываться при определении размера задолженности.

В подтверждение факта выполнения работ по контракту общество представило односторонние акты о приемке выполненных работ от 29.07.2013 и от 31.07.2013 (т. 3, л. д. 15-37).

Заказчик, оспаривая наличие задолженности по оплате выполненных подрядных работ, утверждает, что подрядчиком работы выполнены не в полном объеме и ненадлежащего качества. Перечень недостатков в выполненных работах отражен в акте, составленном по результатам комиссионного обследования от 01.10.2013 (т. 2, л. д. 45).

Для проверки доводов учреждения и возражений общества, в связи с наличием спора по объемам, качеству и стоимости выполненных работ судом первой инстанции определением от 23.06.2014 назначена экспертиза (эксперты ООО "Тульская негосударственная строительная экспертиза" Кораблин И.М., Кумарян Т.А.), определением от 07.10.2015 назначена повторная экспертиза (эксперт ООО "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП" Глебов А.С.).

По результатам первоначальной экспертизы представлено экспертное заключение от 29.06.2015 N 3, содержащее следующие выводы:

- объем фактически выполненных работ по строительству а/п к н.п. Медвенка от а/д "Тула-Новомосковск" - Красные Озера в Киреевском районе Тульской области N 2012.95686 от 16.08.2012, не соответствует объему, указанному в актах о приемке выполненных работ и проектной и сметной документации;

- выполненные работы в части установки сигнальных столбиков, устройства пешеходных дорожек, автобусной остановки, ширины проезжей части от ПК 1+20 до ПК2+00, толщины слоя щебня на обочинах и его уплотнение, планировки откосов и кюветов с внутренней стороны угла поворота по качеству не соответствуют требованиям нормативной документации, требованиям ГОСТов, СниПов;

- выявленные экспертами недостатки являются как неустранимыми, так и устранимыми. В том числе неустранимыми недостатками являются: некачественное уплотнение асфальтобетонной смеси посадочной площадки автобусной остановки, некачественно выполненные работы по устройству пешеходных дорожек;

- выявленные недостатки позволяют эксплуатировать результат труда для предусмотренного в контракте использования;

- стоимость фактически выполненных работ составляет 7 574 479 рублей 30 копеек;

- стоимость некачественно выполненных работ составляет 706 447 рублей 29 копеек.

Таким образом, стоимость качественно выполненных работ составляет 6 868 032 рублей 01 копеек (7 574 479 рублей 30 копеек - 706 447 рублей 29 копеек).

По результатам повторной экспертизы (экспертное заключение N 241с-12247/2013 с учетом представленного дополнения от 10.06.2016) установлено, что стоимость работ, выполненных обществом, пригодных для установленного контрактом использования, в том числе после устранения недостатков, составляет 6 881 305 рублей 39 копеек.

Оба экспертных заключения содержат выводы о пригодности построенной автодороги для использования (абз. 5 стр. 93 заключения ООО "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП"; абз. 6 стр. 34 заключения ООО "Тульская негосударственная строительная экспертиза").

Оценив экспертные заключения по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса, суд первой инстанции, принимая во внимание, что выводы эксперта ООО "Ленинградская экспертная служба "ЛЕНЭКСП" не опровергают выводы экспертов ООО "Тульская негосударственная строительная экспертиза", пришел к выводу об обоснованности требований общества о взыскании стоимости выполненных работ в размере 6 881 305 рублей 39 копеек.

Ссылка заявителя на то, что экспертом не определена стоимость скрытых работ, не влияет на принятый судебный акт, поскольку экспертными заключениями определена общая стоимость выполненных работ. Правовые нормы, предусматривающие невозможность определения стоимости выполненных работ без определения скрытых работ, отсутствуют. Экспертиза проведена лицами, обладающими специальными познаниями и предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Аргументы заявителя относительно несогласия с экспертным исследованием касаются существа исследования, составленного лицами, обладающими специальными познаниями в сфере строительства и по существу выражают несогласие с действиями эксперта и примененными им методами исследования, в результате которых экспертом сделан соответствующий вывод.

Вместе с тем, в соответствии со статьей 7 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", который распространяет свое действие и на лиц, осуществляющих производство судебных экспертиз вне государственных судебно-экспертных учреждений (статья 41), эксперт независим от органа или лица, назначивших судебную экспертизу, сторон и других лиц, заинтересованных в исходе дела, и дает заключение, основываясь на результатах проведенных исследований в соответствии со своими специальными знаниями, что соответственно предполагает независимость в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для выяснения поставленных вопросов и решения экспертных задач.

Принцип независимости эксперта как субъекта процессуальных правоотношений (часть 2 статьи 7 Закона N 73-ФЗ) предполагает его самостоятельность в выборе методов проведения экспертного исследования.

Оценка методики исследования, способов и приемов, примененных экспертом, не является предметом судебного рассмотрения, поскольку определяется лицом, проводящим исследование и обладающим специальными познаниями для этого.

С учетом изложенного, предупреждения судебного эксперта об уголовной ответственности, основания для вывода о сомнительности или противоречий в выводах составленного им исследования отсутствуют.

Так, при его подготовке были использованы все необходимые данные, проанализированы представленные судом материалы дела, проведена обработка и анализ результатов исследования; ответы на поставленные вопросы изложены четко и однозначно. Заключение эксперта соответствует требованиям, предъявленным статьями 85, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

О проведении повторной либо дополнительной экспертизы учреждением и министерством ни в суде первой, ни в суде апелляционной инстанции не заявлено.

Довод заявителя о непредставлении ему для подписания актов выполненных работ сам по себе основанием для отмены принятого решения, установившего фактический объем и качество выполненных обществом работ, являться не может.

Кроме того, материалами дела подтверждается, что на повторную приемку работ, назначенную на 01.10.2013, на 02.10.2013, на 03.10.2013 (письма от 27.09.2013 N 258, от 30.09.2013 N 260) представители заказчика не явились, в связи с чем акты о приемке выполненных работ были направлены подрядчиком письмом от 04.10.2013 N 261. Факт получения указанного письма подтверждается имеющейся на нем отметкой.

Довод истца о том, что для проведения экспертизы представлялись документы на работы, выполненные в 2012 году, не принимается судом, поскольку в судебном заседании апелляционной инстанции представителем учреждения пояснено, что в иной период работы не выполнялись. Кроме того, при проведении экспертизы эксперт не был связан с объемами работ, указанными в актах, поскольку осуществлял выход на объект для осмотра и измерений.

По этому основанию апелляционная инстанция отклоняет аргументы учреждения о необоснованности включения экспертом в объем выполненных работ по разработке продольных водоотводных и нагорных канав на сумму 73 600 рублей 84 копейки, а также установке 84 железобетонных столбиков на сумму 33 297 рублей 17 копеек. То обстоятельство, что проектом и сметой была предусмотрена установка 100 железобетонных столбиков, не является основанием для исключения частично установленных железобетонных столбиков (84 вместо 100) из объема фактически выполненных работ.

Является неверным довод заявителя о неправильности распределения судебных расходов по делу.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

В случае если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных требований.

Правило пропорциональности при определении размера подлежащих судебных расходов судом не нарушено, возможная незначительная арифметическая погрешность при округлении сумм расходов основанием для отмены решения являться не может.

Нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебного акта (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), не установлено.

В соответствии с пунктом 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение судебных расходов, в том числе расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В связи с отказом в удовлетворении жалобы расходы по государственной пошлине за ее подачу относятся на заявителя.

В соответствии с пунктом 25 постановления от 28.05.2009 N 36 по результатам рассмотрения апелляционной жалобы, поданной на часть решения суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции выносит судебный акт, в резолютивной части которого указывает выводы относительно обжалованной части судебного акта. Выводы, касающиеся необжалованной части судебного акта, в резолютивной части судебного акта не указываются.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тульской области от 27.06.2016 по делу N А68-12247/2013 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме. В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.А. Капустина

Судьи

М.В. Токарева О.Г. Тучкова