Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2016 г. N 17АП-960/15

г. Пермь

14 сентября 2016 г.

Дело N А60-20119/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 07 сентября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 14 сентября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Чепурченко О.Н.

судей Романова В.А., Плаховой Т.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Носковым В.Н.,

при участии:

от Качусова О.А.: Качусов О.А., паспорт; Курков С.И., паспорт, доверенность от 12.02.2016; Угрюмова Е.Г., паспорт, доверенность от 12.02.2016,

иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично путем размещения информации на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции

заявление конкурсного управляющего ООО "Геострой" о взыскании с бывшего руководителя должника Качусова О.А. в пользу ООО "Геострой" убытков в размере 29 514 464,65 руб.,

в рамках дела N А60-50119/2013 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Геострой" (ИНН 6658294953, ОГРН 1076658044165),

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора: ФНС России в лице ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга, ООО "Уралпромстрой", Смирнов Игорь Юрьевич, Дикарев Евгений Сергеевич, ООО "Промкомпани", ООО "Русский дом", Дикарев Сергей Геннадьевич,

установил:

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 06.05.2015 ООО "Геострой" (далее - должник) признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Определением от 16.09.2015 конкурсным управляющим ООО "Геострой" утверждена Махова Наталья Алексеевна, член НП Некоммерческого партнерства "Межрегиональная саморегулируемая организация профессиональных арбитражных управляющих".

23 октября 2015 года в арбитражный суд поступило заявление конкурсного управляющего должника о взыскании с бывшего руководителя должника Качусова Олега Анатольевича убытков в размере 29 514 464,65 руб. (с учетом уточнений в порядке ст. 49 АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена ФНС России в лице ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга, ООО "Уралпромстрой".

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 21 января 2016 года заявление конкурсного управляющего должника о возмещении убытков, причиненных О.А. Качусовым, удовлетворено. Судом с Качусова Олега Анатольевича в пользу ООО "Геострой" взыскано 29 514 464,65 руб. убытков.

Не согласившись с вынесенным определением, Качусов О.А. обратился с апелляционной жалобой, в которой просил его отменить, ссылаясь на незаконность и необоснованность обжалуемого судебного акта. В обоснование апелляционной жалобы Качусов О.А. указывает на не извещение его о месте и времени судебного разбирательства; неполное выяснение обстоятельств имеющих значение для дела; несоответствие выводов, изложенных в судебном акте обстоятельствам дела; неправильное применение норм материального права; пропуск процессуального срока на подачу заявления о взыскании убытком.

В отношении довода о не извещении апеллянт пояснил, что проживает по месту регистрации и регулярно получает по нему различную корреспонденцию, однако ни искового заявления, ни судебных актов по делу N А50-50119/2013 не получал; к участию деле о банкротстве не привлечен; о вынесении оспариваемого определения узнал случайно.

Неполное выяснение обстоятельств по делу мотивирует отсутствием у него возможности дачи суду пояснений относительно заявленных требований и подлежащих установлению обстоятельств; пояснил, что он являлся номинальным директором и осуществлял деятельность в сфере контроля над строительными работами (функции прораба), обязанности по заключению сделок, финансовый контроль за деятельностью организации фактически осуществлялись Дикаревым С.Г.; платежами организации также совместно с Дикаревым С.Г. мог распоряжаться Пархоменко В.Н. (заместитель по коммерческим вопросам, коммерческий директор); за все время работы в ООО "Геострой" доступа к расчетному счету организации не имел, самостоятельного участия в подготовке договоров и их заключении не принимал, равно как и решений об оплате; все договоры, подписанные от имени Качусова О.А., передавались на подпись уже в готовом виде. При оформлении доступа к ЭЦП, которой подписывались проводимые от имени должника платежи, присутствовал, каким образом ей пользоваться представления не имеет. Также указывает на то, что за состоянием счета не следил, доступа к денежным средствам не имел; все платежи, проводимые от ООО "Геострой" осуществлялись главным бухгалтером Землиной Л.П. по прямому указанию Дикарева С.Г. или Пархоменко В.Н.; ключ ЭЦП вместе с печатью организации хранился у Землиной Л.П. Также поясняет, что о составе участников общества он узнал со слов Дикарева С.Г., один из двух учредителей, Кратц С.В., является родным братом его жены.

Ссылается на то, что данные обстоятельства могут быть подтверждены пояснениями Качусова О.А.; сведениями Банка "Открытие" о лицах обладающих правом подписи; решением налогового органа N 47р/04 от 29.06.2012; показаниями свидетелей Лазарева М.С. (заместитель директора), Гранкина В.А. (заместитель директора), Малоковой Н.В. (бухгалтер); ходатайствует о вызове указанных физических лиц, а также Смирнова И.Ю. (директора) в качестве свидетелей в рамках настоящего спора.

Также апеллянт отмечает, что выводы суда первой инстанции основаны лишь на решении налогового органа N 17-12/4 от 14.01.2014 без учета сведений, отраженных в письменном ответе Банка "Открытие" N 14Ф-4/115 739 от 03.08.2015, платежных поручениях N 856 от 24.02.2011, N 888 от 03.03.2011, N 1029 от 12.04.2011, N 1062 от 20.04.2011, N 249 от 07.05.2010, N277 от 26.05.2010, N 312 от 30.06.2010.

Считает, что в связи с введением процедуры конкурсного производства решением от 25.07.2014, срок исковой давности, установленный ст. 181 ГК РФ, пропущен.

При проверке законности и обоснованности обжалуемого судебного акта в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ судом апелляционной инстанции установлено, что из вмененных в вину ответчику перечислений денежных средств два платежа, оформленные платежными поручениями N 1029 от 12.04.2011 и N 1062 от 20.04.2011, совершены в период полномочий следующего директора - Смирнова Игоря Юрьевича, о чем свидетельствует ответ Банка "Открытие" от 03.08.2015 о полномочиях Смирнова И.Ю. на распоряжение расчетным счетом с 08.04.2011 (л.д. 16).

Определением от 24.05.2016 суд апелляционной инстанции перешел к рассмотрению спора по правилам для рассмотрения дела в суде первой инстанции, привлек к участию в обособленном споре в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований, Смирнова Игоря Юрьевича, Дикарева Евгения Сергеевича, ООО "Промкомпани", ООО "Русский дом".

Определением от 29.06.2016 судебное разбирательство отложено до 07.07.2016, в связи с необходимостью установления места жительства Смирнова Игоря Юрьевича с целью его извещения о дате и месте рассмотрения дела по существу. Суд апелляционной инстанции обязал ПАО Банк "ФК Открытие" представить имеющиеся у него сведения в отношении директора ООО "Геострой" Смирнова Игоря Юрьевича, включающие в себя дату и место рождения, паспортные данные, сведения о месте жительства. Кроме того, суд обязал ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга представить Выписку из Единого государственного реестра юридических лиц в отношении ООО "Геострой" (ИНН 6658294953, ОГРН 1076658044165) на любую дату в период с 08.04.2011 до 06.05.2015, содержащую сведения о Смирнове Игоре Юрьевиче, как о директоре ООО "Геострой", включающие в себя дату и место рождения, паспортные данные, сведения о месте жительства.

04 июля 2016 года в суд апелляционной инстанции ПАО Банк "ФК Открытие" представлены сведения в отношении директора ООО "Геострой" Смирнова Игоря Юрьевича.

В судебном заседании 07.07.2016 представителем Качусова О.А. заявлены ходатайства об истребовании доказательств:

- от ПАО Банк "ФК Открытие" выписок по расчетным счетам ООО "Геострой" N 40702810702400432601 и N 40702810702400432602 за период с 01.01.2009 по 31.12.2014;

- от конкурсного управляющего должника всех документов, в том числе: бухгалтерские балансы, первичные учетные документы и иные документы, представленные ООО "Геострой" налоговому органу в рамках проведения выездных налоговых проверок от 06.06.2012 (акт N 35/04) и от 23.10.2013 (акт N 17-12/4), всех приказов по организации ООО "Геострой", связанных с деятельностью их руководителей (директоров) с 2009 по 2012 годы, в том числе приказы о приеме на работу и увольнении, приказы и заявления о предоставлении ежегодных оплачиваемых отпусков, приказы ми заявления о предоставлении отпусков без сохранения заработной платы, больничные листы, приказы о замещении руководителей в периоды их отсутствия;

- от Управления ФНС по Свердловской области всех документов, в том числе: бухгалтерские балансы, приказы по организации, первичные учетные документы и иные документы, представленные ООО "Геострой" налоговому органу в рамках проведения выездных налоговых проверок от 06.06.2012 (акт N 35/04) и от 23.10.2013 (акт N 17-12/4), имеющихся у налогового органа.

Судом заявленные ходатайства рассмотрены в порядке ст. 159 АПК РФ, в части удовлетворения ходатайства об истребовании от ПАО Банк "ФК Открытие" выписок по расчетным счетам ООО "Геострой" N 40702810702400432601 и N 40702810702400432602 за период с 01.01.2009 по 31.12.2014 и развернутого письменного ответа, судом апелляционной инстанции отказано, поскольку указанные документы не отвечают признакам относимости доказательств; ходатайство Качусова О.А. в части истребования вышеперечисленных доказательств от конкурсного управляющего должника и налогового органа удовлетворено.

В связи с удовлетворением ходатайства Качусова О.А. об истребовании доказательств от конкурсного управляющего должника и налогового органа, а также в связи с необходимостью надлежащего извещения третьего лица, Смирнова И.Ю., судебное разбирательство по делу отложено на 08.08.2016 (определение от 07.07.2016).

До начала судебного заседания определение от 07.07.2016 конкурсным управляющим должника и налоговым органом не исполнено, истребуемые судом документы не представлены.

Согласно показаниям свидетелей, данным в суде апелляционной инстанции, фактически функции руководителя должника осуществлялись Дикаревым Сергеем Геннадьевичем.

Поскольку принятие решения по настоящему обособленному спору может повлиять на его права и обязанности, суд апелляционной инстанции счел необходимым привлечь Дикарева Сергея Геннадьевича к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Пархоменко В.Н., заявителем отозвано.

Названные обстоятельства, а также неисполнение требований суда изложенных в определении от 09.08.2016 явились основанием для отложения судебного заседания на 07.09.2016 (определение от 09.08.2016). Суд обязал вновь привлеченному лицу представить письменные пояснения относительно рассматриваемого заявления и обеспечить явку в судебное заседание 07.09.2016. Также суд повторно обязал конкурсного управляющего ООО "Геострой" Махову Н.А. и Управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области представить суду ранее истребуемые определением от 09.08.2016 документы в отношении должника.

До начала судебного заседания от конкурсного управляющего Маховой Н.А. поступило ходатайство о рассмотрении дела в ее отсутствие. Также конкурсным управляющим указано на отсутствие истребуемых судом документов в полном объеме в связи с их не передачей конкурсному управляющему; определение от 11.10.2015 об истребовании документации должника у Шакун Е.А. в настоящее время не исполнено; из запрашиваемой документации располагает лишь бухгалтерской отчетностью, представленной налоговым органом. Также, по мнению конкурсного управляющего, к доводам ответчика о его номинальном участии в обществе в качестве директора следует отнестись критически, поскольку ответчик обладает навыками, умением и квалификацией для осуществления руководства должника и осуществления основного вида деятельности, поскольку Качусов О.А. является директором и учредителем таки предприятий как ООО "ЦСР Групп", ООО "Центр капитал", ООО "Центр комплектации мебелью", видами деятельности которых является подготовка строительного участка, производство общестроительных работ, разборка и снос зданий, расчистка строительных участков.

К ходатайству приложены поквартальная и годовая отчетность должника за 2011, 2012 годы.

В судебном заседании представителем Качусова О.А. представлено письменное ходатайство об исключении из материалов дела доказательства - Акта налоговой проверки N 17-12/4 от 23.10.2013.

Ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ и отклонено.

Участвующие в судебном заседании Качусов О.А. и его представители возражали против удовлетворения заявленных требований; просили в удовлетворении заявления конкурсного управляющего о взыскании с Качусова О.А. убытков в размере 29 514 464,65 руб. отказать.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, представителей в суд не направили, что в силу положений ст. 156 АПК РФ не препятствует рассмотрению спора в их отсутствие.

Из материалов дела апелляционным судом установлено, что основанием для обращения конкурсного управляющего в суд с настоящим заявлением о взыскании с Качусова О.А. убытков в размере 29 514 464,65 руб. совершение руководителем должника - Качусовым О.А. неправомерных действий повлекших доначисление налогов на прибыль и на добавленную стоимость и пени в размере 10 508 581,15 руб., которые в последующем были включены в реестр требований кредиторов должника, а также безосновательное перечисление должником спорным контрагентам, платежей на общую сумму 19 005 883,50 руб., в том числе:

- ООО "Промтехинвест" на сумму 14 500 000 руб. (платежные поручения N 759 от 28.01.2011 на сумму 3 700 000 руб., N 959 от 23.03.2011 на сумму 3 800 000 руб., N 1029 от 12.04.2011 на сумму 1 000 000 руб., N 1062 от 20.04.2011 на сумму 6 000 000 руб.);

- ООО "УралПромСтрой" на сумму 500 000 руб. (платежные поручения N 249 от 07.05.2010 на сумму 100 000 руб., N 277 от 26.05.2010 на сумму 100 000 руб., N 312 от 30.06.2010 на сумму 300 000 руб.);

- ООО "ПромКомпани" на сумму 4 005 883,50 руб. (платежные поручения N 856 от 24.02.2011 на сумму 2 500 000 руб., N 888 от 03.03.2011 на сумму 1 505 883,50 руб.).

Исследовав имеющиеся в деле доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, оценив доводы заявления конкурсного управляющего и возражения на него, выслушав пояснения лиц, участвующих в деле и показания свидетелей, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для удовлетворения заявления о взыскании с Качусова О.А. убытков в части, в силу следующего.

В силу положений п. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), при нарушении руководителем должника или учредителем (участником) должника, собственником имущества должника - унитарного предприятия, членами органов управления должника, членами ликвидационной комиссии (ликвидатором), гражданином-должником положений названного Федерального закона указанные лица обязаны возместить убытки, причиненные вследствие такого нарушения.

Пункт 3 ст. 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) возлагает на лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, обязанность действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 53 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", с даты введения первой процедуры банкротства и далее в ходе любой процедуры банкротства требования должника, его участников и кредиторов о возмещении убытков, причиненных должнику - юридическому лицу его органами (п. 3 ст. 53 ГК РФ, ст. 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах", ст. 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" и т.д.), могут быть предъявлены и рассмотрены только в рамках дела о банкротстве. Лица, в отношении которых подано заявление о возмещении убытков, обладают правами и несут обязанности лиц, участвующих в деле о банкротстве, связанные с рассмотрением названного заявления.

Ответственность, установленная вышеперечисленными нормами права, является гражданско-правовой, поэтому убытки подлежат взысканию по правилам ст. 15 ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Пункт 2 названной статьи определяет убытки как расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, наличие убытков предполагает определенное уменьшение имущественной сферы потерпевшего, на восстановление которой направлены правила ст. 15 ГК РФ. Указанные в названной статье принцип полного возмещения вреда, а также состав подлежащих возмещению убытков обеспечивают восстановление имущественной сферы потерпевшего в том виде, который она имела до правонарушения.

Предусмотренная данной нормой ответственность носит гражданско-правовой характер, и ее применение возможно при наличии определенных условий. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать противоправность поведения ответчика, наличие и размер понесенных убытков, а также причинную связь между противоправностью поведения ответчика и наступившими убытками.

Из материалов дела следует, что в период с 13.08.2009 функции единоличного исполнительного органа (директора) ООО "Геострой" исполнял Качусов Олег Анатольевич.

Согласно представленным Екатеринбургским филиалом ПАО "Банк "ФК Открытие" сведениям (письмо от 03.08.2015 N 14Ф-1/115739 - т. 2, л.д. 16) полномочиями на распоряжение расчетным счетом ООО "Геострой" с 08.04.2011 осуществлял директор Смирнов Игорь Юрьевич.

Таким образом, два платежа, оформленных платежными поручениями N 1029 от 12.04.2011 и N 1062 от 20.04.2011 на общую сумму 7 000 000 руб., совершены в период полномочий следующего директора должника - Смирнова И.Ю., а следовательно, действия по перечислению денежных средств по указанным платежным документам не может быть вменены в виду привлекаемого к ответственности лицу - Качусову О.А.

В отношении иных перечислений на общую сумму 12 005 883,50 руб., совершенных должником в период с 07.05.2010 по 23.03.2011 в пользу ООО "Промтехинвест", ООО "УралПромСтрой" и ООО "ПромКомпани", из материалов дела усматривается, что платежи совершены в счет оплаты строительно-монтажных работ по договору N 117 от 25.10.2010, за оконные блоки по договору N 9-П от 14.04.2010 и по договору уступки права требования за ООО "Русский дом" за выполнение строительно-монтажных работ на объекте г. Сухой Лог, ул. Артиллеристов, 37.

Указывая на причинение должнику убытков названными перечислениями, конкурсный управляющий ссылается на отсутствие предоставления должнику контрагентами встречного предоставления.

Из акта налоговой проверки и пояснений свидетелей следует, что должником осуществлялась деятельность по строительству крупных объектов (в том числе общежития для курсантов Уральского института ГПС МЧС России); имеются данные, что строящиеся должником объекты фактически построены.

Не передача конкурсному управляющему документации по хозяйственной деятельности должника, подтверждающая предоставления встречного исполнения не может быть вменена в виду Качусова О.А., поскольку обязанности по введению директором двойной бухгалтерии и сохранению копий первичной документации за весь период осуществления полномочий руководителя общества законодательством не предусмотрено.

Принимая во внимание вышеизложенное, назначение спорных платежей, фактическое возведение строящихся должником в соответствующий период объектов, суд апелляционной инстанции не представляет возможным квалифицировать данные платежи как совершенные без встречного предоставления и влекущие причинение должнику убытков.

Таким образом, оснований для привлечения Качусова О.А. к ответственности в виде взыскания убытков в размере сумм приведенных конкурсным управляющим платежей у суда апелляционной инстанции не имеется.

В отношении оснований для взыскания с Качусова О.А. убытков в связи с совершением им действий по занижению налоговой базы, повлекших к доначислению налогов на прибыль и НДС, апелляционным судом установлено следующее.

Из материалов дела усматривается, что в 2013 году налоговым органом была проведена повторная выездная налоговая проверка ООО "Геострой" по вопросам правильности исчисления и своевременной уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов:

налога на прибыль организации за период с 01.01.2009 по 31.12.2010;

налога на добавленную стоимость за период с 01.01.2009 по 31.12.2010;

налога на доходы физических лиц за период с 01.01.2009 по 31.12.2010;

единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009;

страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

Согласно акту N 17-12-/4 повторной выездной налоговой проверки ООО "Геострой" от 18.10.2013 ИФНС России по Верх-Исетскому району г. Екатеринбурга по результатам проверки выявлен ряд недостатков, которые привели к занижению налогооблагаемой базы и установлена неполная уплата налогов на прибыль (за 2010 год - 278 383 руб. в ФБ; 250 545,00 руб. в БС) и НДС (за 2010 год - 7 942 116 руб.). По итогам проверки налоговым органом доначислены налоги на прибыль и НДС, а также пени за несвоевременную уплату или неуплату налогов, которые в последующем были включены в реестр требований кредиторов должника в общем размере 10 508 581,15 руб.

Из акта N 17-12-/4 повторной выездной налоговой проверки от 18.10.2013 усматривается, что основным основанием доначисления налогов явилось неправильный выбор контрагентов в период осуществления хозяйственной деятельности в 2010 году.

Согласно пояснениям Качусова О.А., в ООО "Геострой" он фактически осуществлял деятельность в сфере контроля над строительными работами (функции прораба); обязанности по заключению сделок, финансовый контроль за деятельностью организации фактически осуществлялись Дикаревым С.Г.; платежами организации также совместно с Дикаревым С.Г. мог распоряжаться Пархоменко В.Н. (заместитель по коммерческим вопросам, коммерческий директор). За все время работы в ООО "Геострой" доступа к расчетному счету организации не имел, самостоятельного участия в подготовке договоров и их заключении не принимал, равно как и решений об оплате; все договоры, подписанные от имени Качусова О.А., передавались на подпись уже в готовом виде. При оформлении доступа к ЭЦП, которой подписывались проводимые от имени должника платежи, присутствовал; каким образом ей пользоваться представления не имеет. Также Касусов О.А. отметил, что за состоянием счета не следил, доступа к денежным средствам на нем не имел; все платежи, проводимые от ООО "Геострой" осуществлялись главным бухгалтером Землиной Л.П. по прямому указанию Дикарева С.Г. или Пархоменко В.Н.; ключ ЭЦП вместе с печатью организации хранился у Землиной Л.П.

С целью выяснения обстоятельств, имеющих значение для рассмотрения настоящего спора, судом апелляционной инстанции заслушаны показания свидетелей Лазарева М.С., Пыркова Е.А., Гранкина В.А., Горбатко В.К, Малковой Н.В.

Свидетель Лазарев М.С. на заданные ему вопросы пояснил, что являлся заместителем директора ООО "Геострой" в период с сентября 2009 по март 2012 года, переводом из ООО "УралМашСтрой" директором которого являлся Дикарев С.Г.; непосредственно занимался снабжением (поставкой материалов на объект); решения о выборе поставщиков принимались руководством ООО "УралМашСтрой"; оплата счетов производилась главным бухгалтером Землиной Л.П. по указанию и после подписания их Дикаревым С.Г.; фактически руководство общества "Геострой" осуществлялось Дикаревым С.Г.; Качусов О.А. фактически являлся начальником участка по строительству и занимался разрешением производственных вопросов, возникших непосредственно при осуществлении строительства, как исполнительный орган распоряжений не давал. Также пояснил, что на представленных ему на обозрение в судебном заседании документах (счет N 1 от 10.01.2012, акт приема-передачи выполненных работ от (оказанных услуг) от 29.02.2012) содержится подпись Дикарева С.Г.

Свидетель Пырков Е.А. на заданные вопросы пояснил, что работал водителем в ООО "Геострой" в период с 2009 по 2012 года и по совместительству помогал по снабжению, перевелся с ООО "УралМашСтрой" по предложения директором которого являлся Дикарев С.Г.; Качусов О.А. являлся номинальным директором общества, так как фактически все документы подписывал и распоряжения давал Дикарев С.Г.; Качусов О.А. фактически осуществлял функции начальника участка, решал вопросы касаемые строительства объекта.

Свидетель Гранкин В.А. на вопросы пояснил, что с 2009 по 2012 года работал в ООО "Геострой" начальником сантехнического участка по осуществлению сантехнических и вентиляционных работ, перевелся с ООО "УралМашСтрой", занимался непосредственно производством работ. На вопрос кто являлся директором ООО "Геострой" конкретных пояснений дать не мог, указав на то, что по сути руководил всеми вопросами Дикарев С.Г.; Качусов О.А. осуществлял деятельность в сфере контроля над строительными работами, занимался организацией строительных работ; управленческих решений не принимал и распоряжений не давал; все решения принимались и распоряжения давались Дикаревым С.Г., в том числе по выбору кадров и контрагентов.

Свидетель Горбатко В.К. на заданные вопросы суду пояснил, что работал в ООО "Геострой" с конца 2009 по 2011 года в должности производитель работ на объекте (общежитие МЧС), перевелся с ООО "УралМашСтрой" по решению Дикарева С.Г.; решение вопросов на производстве в части организационных моментов и по выбору контрагентов осуществлялись Дикаревым С.Г.; Качусов О.А. являлся начальником участка, осуществлял контроль за производством строительных работ.

Свидетель Малкова Н.В. на заданные вопросы пояснила, что работала заместителем главного бухгалтера ООО "Геострой" с апреля 2010 по июнь 2012 года; в ООО "Геострой" электронными платежами занималась главный бухгалтер Землина Л.П. с использованием ключа ЭЦП, имело доступ к электронной подписи директора; оплаты согласовывались непосредственно с Дикаревым С.Г. и главным бухгалтером ООО "УралМашСтрой"; Качусов О.А. занимался вопросами по строительной части; кадровые вопросы принимались только Дикаревым С.Г.

Свидетель Казаков Ю.Н. на вопросы суду пояснил, что в 2009 году работал в Уральском институте МЧС заместителем БТУ; конкурс на строительства общежития выиграло ООО "УралМашСтрой" директором которого являлся Дикарев С.Г.; Качусов О.А. был представлен в качестве прораба и каждый день находился на строительной площадке; о субподрядчике ООО "Геострой" стало известно при подписании актов выполненных работ. Также пояснил, что все финансовые и иные вопросы решались Дикаревым С.Г.; ежемесячные оперативки ООО "Геострой" проводились Дикаревым С.Г. Качусов О.А. перестал появляться на строительной площадке в начале 2011 года в связи с избранием нового директора ООО "Геострой" Смирнова.

Проанализировав представленные в дело доказательства и данные суду показаний свидетелей, апелляционный суд пришел к выводу о том, что Качусов О.А. фактически не осуществлял полномочия руководителя - директора ООО "Геострой", а осуществлял деятельность в сфере контроля над строительными работами и занимался вопросами по строительной части (прораб), что является свидетельством наличия у него статуса номинального директора.

Вместе с тем, принимая во внимание, что в период формального занятия Качусовым О.А. должности директора ООО "Геострой", лицом фактически руководящим обществом были совершены действия, повлекшие доначисление налогов в размере 10 508 581,15 руб., которые в последующем были включены в реестр требований кредиторов и остались не погашенными, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что вина Качусова О.А. в причинении убытков в указанном размере заключается в том, что он создал условия для руководства предприятия иным лицом, действия которого были отражены в акте налоговой проверки и повлекли доначисление налогов.

При этом исходя из того, что Качусов О.А. сам финансовые вопросы должника не курировал, контрагентов не выбирал, управленческих решений не принимал и как исполнительный орган распоряжений не давал, а практически работал только прорабом, апелляционный суд считает возможным уменьшить размер ответственности с учетом степени его вины до 3%.

Следовательно, заявление конкурсного управляющего должника о взыскании с Качусова О.А. в пользу ООО "Геострой" убытков подлежит удовлетворению частично в размере 315 257,43 руб. (сумма доначисленных налогов 10 508 581,15 руб. х 3%).

С учетом изложенного, определение суда первой инстанции от 21.01.2016 подлежит отмене на основании п. 1 ч. 1, п. 4 ч. 4 ст. 270 АПК РФ в связи с принятием судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле и неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

Поскольку, при подаче апелляционной жалобы на обжалуемое определение оплата государственной пошлины налоговым законодательством не предусмотрена, вопрос о распределении судебных расходов судом апелляционной инстанции не рассматривается.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Свердловской области от 21 января 2016 года по делу N А60-50119/2013 отменить.

Заявление конкурсного управляющего ООО "Геострой" о возмещении убытков удовлетворить частично.

Взыскать с Качусова Олега Анатольевича в пользу ООО "Геострой" убытки размере 315 257 руб. 43 коп.

В удовлетворении заявления в остальной части отказать

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий месяца со дня его принятия, через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

О.Н. Чепурченко

Судьи

В.А. Романов Т.Ю. Плахова