Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 сентября 2016 г. N 09АП-29410/16

г. Москва

14 сентября 2016 г.

Дело N А40-131688/15

Резолютивная часть постановления объявлена 14 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании дело N А40-131688/15 по иску Акционерного общества "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" (ИНН 7718530494, ОГРН: 1047796890536, дата регистрации 22.11.2004) к Обществу с ограниченной ответственностью "Промстройсити" о взыскании денежных средств в размере 48 551 048, 38 руб., по встречному исковому заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Промстройсити" к Акционерному обществу "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" о взыскании убытков по договору подряда в размере 58 524 204, 96 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Зименс Р.В. по доверенности от 15.02.2016,

от ответчика: Чибук М.С. по доверенности от 22.08.2016 г.,

от к/у ООО "Промстройсити": Чибук М.С. по доверенности от 22.08.2016 г.,

установил:

АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы о взыскании с ООО "Промстройсити" о взыскании (с учетом уточнения исковых требований) 17 568 757,13 руб. суммы неотработанного аванса, 28 378 718 руб. некачественно выполненных и невыполненных работ, 5 235 489,62 руб. штрафных санкций.

Ответчик обратился с встречным иском о взыскании с истца убытков, неустойки в размере 58 524 205,56 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.04.2016 в удовлетворении первоначального и встречного исков отказано. Суд пришел к выводу о необоснованности заявленных требований.

Стороны, не согласившись с данным решением суда, подали апелляционные жалобы, в которых просят отменить судебный акт в части отказа в удовлетворении их требований, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В соответствии с абзацем первым части 6.1 статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

Исследовав и оценив представленные сторонами спора доказательства и материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что в порядке части 6.1 статьи 268 АПК РФ, с учетом разъяснений пункта 29 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" следует перейти к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, о чем 28.07.2016 вынесено определение.

В судебном заседании представитель Акционерного общества "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" просил удовлетворить исковые требования по основаниям, указанным в исковом заявлении. В удовлетворении встречных исковых требований просил отказать. Заявил частичный отказ от исковых требований в части взыскания стоимости работ для устранения некачественно выполненных и невыполненных работ на объекте на основании акта инвентаризации, а также стоимости невыполненных, но принятых работ в размере 28 378 718 руб., в части взыскания штрафа за невозврат авансов в размере 5 235 489,62 руб. за период с 26.06.2015 по 19.04.2016.

Представитель ООО "Промстройсити" уточнил встречные исковые требования, просил взыскать убытки в размере 58 524 204,96 руб., неустойку в размере 530 874,15 руб., а также признать недействительным условий договоров субподряда N 14/725-з-14 от 20.12.2014 и N 14/616-з-14 от 20.12.2014, согласно пунктам 6.1, 6.5 которых внесение авансов и оплата производится не ранее или при условии получения соответствующих денежных средств от заказчика. Возразил против удовлетворения требований истца, просил удовлетворить встречные исковые требования.

Повторно рассмотрев дело по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в суде первой инстанции, изучив доводы первоначального и встречного исков, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости отмены решения от 26.04.2016 по безусловным основаниям с принятием нового судебного акта.

Как видно из материалов дела, 20.12.2014 между ЗАО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" (Генеральный подрядчик) и ООО "Промстройсити" (Субподрядчик) был заключен Договор субподряда N 14/725-3-14 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство и реконструкция сборочного производства..." ФГУП "Комбинат "Электрохимприбор", согласно п. 1.1. которого Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить собственными силами строительно-монтажные работы, а Генподрядчик обязался создать ему необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную Договором стоимость работ.

Также 20.12.2014 года между ЗАО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" (Генеральный подрядчик) и ООО "Промстройсити" (Субподрядчик) был заключен Договор субподряда N 14/616-3-14 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте "Строительство здания 53 - котельная" ФГУП "Комбинат "Электрохимприбор", согласно п. 1.1. которого Субподрядчик принял на себя обязательства выполнить собственными силами строительно-монтажные работы, а Генподрядчик обязался создать ему необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную Договором стоимость работ.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ, по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Из положений ст. ст. 702, 711, 758, 762 ГК РФ основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику.

Как следует из материалов дела, в рамках исполнения указанных договоров со стороны АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" согласно платежным поручениям по Договору N 14/725-3-14: N 1542 от 13.02.2015 года на сумму 5 000 000 рублей (аванс на выполнение работ), N 4162 от 14.04.2015 года на сумму 6 256 271,79 рублей (оплата по счету N 22 от 06.03.2015 года за выполненные работы), N 4480 от 23.04.2015 года на сумму 10 000 000 рублей (аванс на выполнение работ), по Договору N 14/616-3-14: N 4161 от 14.04.2015 года на сумму 2 220 788,44 рублей (оплата по счету N 21 от 06.03.2015 года за выполненные работы), N 4479 от 23.04.2015 года на сумму 5 613 439,70 рублей (аванс на выполнение работ) были выплачены авансы на выполнение работ и оплачены выполненные к этому времени работы на общую сумму 29 090 499,93 рублей. Авансовые платежи были произведены в общей сумме 20 613 439,70 рублей.

В рамках исполнения договора N 14/725-3-14 от 20.12.2014 ООО "Промстройсити" выполнило, а ЗАО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" приняло работы на общую сумму 9 441 964,70 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными сторонами без замечаний и возражений.

По договору N 14/616-3-14, ООО "Промстройсити" выполнило, а ЗАО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" приняло работы на общую сумму 4 811 144,38 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ, справками о стоимости выполненных работ и затрат, подписанными сторонами без замечаний и возражений.

Письмами N 597, 598 от 27.05.2015 ООО "Промстройсити" уведомило генподрядчика о приостановке работ по спорным договорам, в связи с отсутствием авансирования, предусмотренного условиями договоров.

Письмом от 17.06.2015 в соответствии со ст. 717 ГК РФ истец уведомил ответчика об отказе от исполнения договоров N 14/616-3-14 от 20.12.2014 и N 14/725-3-14 от 20.12.2014 и потребовал возвратить 19 738 092,35 руб. неотработанного аванса в срок до 25.06.2015. Данное уведомление было получено 18.06.2015, что подтверждается отметкой секретаря о получении.

В соответствии с п. 3 ст. 450 ГК РФ договор считается расторгнутым в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон.

С учетом изложенного, договоры считаются расторгнутыми в связи с отказом истца от его исполнения.

В соответствии с п. 8 Информационного письма ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ, безотносительно от наличия или отсутствия договора, является сдача результата работ заказчику.

Согласно п. 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.11.2008 N 127 "Обзор практики применения арбитражными судами статьи 10 Гражданского кодекса РФ" в случае, если между сторонами не заключен договор, стоимость выполненных работ подлежит взысканию по правилам, установленным главой 60 Гражданского кодекса Российской Федерации о неосновательном обогащении.

Таким образом, при прекращении договора подряда требование заказчика о возврате неизрасходованного аванса подлежит разрешению согласно нормам главы 60 ГК РФ, при этом подрядчик имеет право на оплату фактически выполненных работ.

Как видно из материалов дела по договору N 14/725-3-14 от 20.12.2014 ООО "Промстройсити" выполнило, а ЗАО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" приняло работы на общую сумму 9 441 964,70 руб. По договору N 14/616-3-14, ООО "Промстройсити" выполнило, а ЗАО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" приняло работы на общую сумму 4 811 144,38 руб.

Вместе с тем письмом от 27.05.2015 N 599 ответчик направил в адрес истца акты о приемке выполненных работ N 60-62 по договору N 14/725-3-14 на общую сумму 6 519 633,34 руб. Письмом от 27.05.2015 N 605 ответчик направил в адрес истца акты о приемке выполненных работ N 74, 75 по договору N14/616-3-14 на общую сумму 489 461,64 руб.

Акты выполненных работ, подтверждающие выполнение работ, в установленные сроки истцом не подписаны, мотивированного отказа в установленные договорами сроки заявлено не было.

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, ст. 753 ГК РФ предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Согласно статьями 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом или договором.

Каких-либо доказательств фактического неисполнения спорных работ, либо их выполнение иными лицами, заявлений о фальсификации доказательств истцом в материалы дела не представлено, фактическое выполнение спорных работ подтверждается совокупностью представленных в дело доказательств.

Ссылка на письмо N 651 как на мотивированный отказ в принятии выполненных работ по актам N 74, 75 не может быть принята апелляционным судом. Как видно из данного письма, основанием для отказа в принятии выполненных работ послужило отсутствие исполнительной документации. Вместе с тем само по себе отсутствие исполнительной документации не может являться основанием для отказа в принятии выполненных работ, так как не доказано, что ее отсутствие препятствует эксплуатации полученных результатов работ.

Отказываясь принимать результат выполненных работ по причине не передачи субподрядчиком исполнительной документации, генподрядчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования результата работ по прямому назначению, однако такие доказательства истец в материалы дела не представил.

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 1 ст. 65, ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчиком выполнены работы по спорным договорам на общую сумму 21 261 704,06 руб. (9 441 464,7 руб.+4 811 144,38 руб.+6 519 633,34 руб.+489 461,64 руб.).

Сумма оплаты со стороны Генподрядчика по договорам составляет: по договору N 725 - 21 256 271,79 руб. (оплаты в размере 5 000 000 руб., 6 256 271 руб. 79 коп., 10 000 000 руб.); по договору N 616 - 7 834 228,14 руб. (оплаты в размере 2 220 788 руб. 44 коп., 5 613 439 руб. 70 коп.), а всего 29 090 499,93 руб.

Согласно п. 1 ст. 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных статьей 1109 настоящего Кодекса.

Статья 1107 ГК РФ определяет, что лицо, которое неосновательно получило или сберегло имущество, обязано возвратить или возместить потерпевшему все доходы, которые оно извлекло или должно было извлечь из этого имущества с того времени, когда узнало или должно было узнать о неосновательности обогащения.

Поскольку ответчик факт получения суммы аванса не оспорил, доказательства исполнения обязательства в полном объеме полученных средств, а также возврата истцу спорной суммы денежных средств не представил, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ответчик не выполнил взятые на себя обязательства в полном объеме, в связи с чем полученные им денежные средства в размере 7 828 795,87 руб. (29 090 499,93 руб. - 21 261 704,06 руб.) являются неосновательным обогащением, подлежащим взысканию на основании ст. 1102 ГК РФ.

В остальной части истцом не доказан факт неосновательного удержания ответчиком денежных средств, денежные средства получены на основании и во исполнение договоров, работы по которым частично выполнены на общую сумму 21 261 704,06 руб. в связи с чем требование о взыскании неосновательного обогащения в размере 9 739 961,26 руб. (17 568 757,13 - 7 828 795,87) заявлено не обоснованно и удовлетворению не подлежит.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев ходатайство истца по первоначальному иску об отказе от заявленных требований в части взыскания стоимости некачественно выполненных и невыполненных работ на объекте на основании акта инвентаризации, а также стоимости невыполненных, но принятых работ в размере 28 378 718 руб., а также в части взыскания штрафных санкции в размере 5 235 489,62 руб. за период с 26.06.2015 по 19.04.2016, исследовав материалы дела и изучив полномочия лица, подписавшего отказ от требований, пришел к выводу о том, что удовлетворение данного заявления не нарушает прав и интересов иных лиц, участвующих в деле.

В соответствии с частью 2 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд в силу части 5 названной статьи не принимает отказ от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленный отказ от исковых требований, принимает во внимание, что он подписан уполномоченным лицом, не противоречит требованиям закона, не нарушает прав других лиц, соответствует положениям статьи 49 АПК РФ, а потому подлежит принятию судом.

При таких обстоятельствах в силу пункта 4 части 1 статьи 150, пункта 3 статьи 269 АПК РФ производство по делу по первоначальному иску в части взыскания стоимости некачественно выполненных и невыполненных работ на объекте на основании акта инвентаризации, а также стоимости невыполненных, но принятых работ в размере 28 378 718 руб., а также в части взыскания штрафных санкции в размере 5 235 489,62 руб. за период с 26.06.2015 по 19.04.2016 подлежит прекращению.

Доводы ООО "Промстройсити" о том, что заказчиком просрочена оплата аванса, что привело к нарушению срока выполнения работ, не имеет правового значения для разрешения спора в части данного требования, поскольку истец не заявлял требований о взыскании санкций за нарушение срока выполнения работ. В части требований о взыскании санкций за несвоевременный возврат аванса истец от иска отказался. Кроме того, ответчик не представил доказательств того, что он воспользовался правом на приостановление работ в связи с просрочкой аванса, какая-либо переписка по данному обстоятельству не представлена. Несмотря на просрочку платежей подрядчик выполнял работы и не ставил в известность генподрядчика о невозможности их выполнения по каким-либо причинам, связанным с авансовыми платежами.

Встречное исковое заявление подано о взыскании убытков по договору подряда в размере 58 524 204, 96 руб., в том числе упущенной выгоды по договору N 616 в размере 1 557 477, 70 руб., упущенной выгоды по договору N 725 в размере 56 435 853, 11 руб., а также пени за просрочку оплаты выполненных работ по договору N 616 в размере 495 639, 36 руб., пени за просрочку оплаты выполненных работ по договору N 725 в размере 35 235, 39 руб.

Истец по встречному иску основывает свои требования на следующих обстоятельствах. В связи с ненадлежащим исполнением Генподрядчиком своих обязательств по договору, Субподрядчик понес убытки в виде упущенной выгоды (неполученной прибыли). Упущенная выгода в виде неполученной прибыли по договору N 616 составляет 1 557 477 руб. 70 коп. По расчетам ООО "Промстройсити" прибыль по договору N 616 должна была составить 1 719 881 руб. Стоимость работ в соответствии с п. 2.1. договора N 616 составляет 56 134 397 руб. Подрядчик выполнил по договору N 616 работы стоимостью 5 300 606 руб. 02 коп., работы же стоимостью 50 833 790 руб. 98 коп. не могут быть им выполнены в связи с отказом Генподрядчика от договора, а, следовательно, не может быть получена та прибыль, на которую рассчитывал подрядчик при заключении договора.

После отказа Генподрядчика от договора упущенная выгода в виде неполученного дохода (чистой прибыли) по договору N 616 составила 1 557 477 руб. 70 коп. Упущенная выгода в виде неполученной прибыли по договору N 725 составляет 56 435 853 руб. 11 коп.

По расчетам ООО "Промстройсити" прибыль по договору N 725 должна была составить 60 101 806 руб. Стоимость работ в соответствии с п. 2.1. договора N 616 составляет 261 683 905 руб. Подрядчик выполнил по договору N 725 работы стоимостью 15 961 598 руб. 04 коп., работы же стоимостью 245 722 306 руб. 96 коп. не могут быть им выполнены в связи с отказом Генподрядчика от договора, а, следовательно, не может быть получена та прибыль, на которую рассчитывал подрядчик при заключении договора.

После отказа Генподрядчика от договора N 725 упущенная выгода в виде неполученного дохода (чистой прибыли) составила 56 435 853 руб. 11 коп.

Согласно ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Согласно указанной норме в понятие убытков включаются также неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Для взыскания убытков истец должен доказать факт нарушения обязательства со стороны ответчика, размер убытков, возникших у истца в связи с нарушением ответчиком обязательств, причинно-следственную связь между понесенными убытками и допущенными нарушениями. Основанием для возмещения убытков является доказанность стороной по делу всей совокупности перечисленных условий.

Между тем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о недоказанности причинно-следственной связи между противоправным поведением ответчика и возникшими в связи с этим убытками, а также размера убытков.

В соответствии с абзацем третьим пункта 2 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

В соответствии с пунктом 3 указанного Постановления N 7 при определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ). В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

В материалах данного дела не имеется доказательств, свидетельствующих о том, что истец по встречному иску принимал все необходимые меры к уменьшению или недопущению убытков. При этом апелляционный суд учитывает, что убытки допущены субподрядчиком в связи с нарушением субподрядчиком сроков выполнения работ. Кроме того, приступив к выполнению работ без авансовых платежей, субподрядчик принял на себя риск предпринимательской деятельности, в связи с чем неправомерным является возложение на генподрядчика отрицательных последствий данного риска.

Учитывая изложенное, суд считает, что истцом не доказан размер упущенной выгоды, виновные действия Ответчика, а также причинно-следственная связь между действиями Ответчика и возникшими убытками в виде упущенной выгоды.

Также истцом по встречному иску заявлено требование о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ по договору N 616 в размере 495 639, 36 руб., пени за просрочку оплаты выполненных работ по договору N 725 в размере 35 235, 39 руб.

В соответствии с п. 13.5 договоров генподрядчик несет ответственность за несвоевременную оплату выполненных работ в виде пени в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый день просрочки.

Перепроверив расчет неустойки, апелляционная коллегия признает его правомерным.

Таким образом, требование истца по встречному иску о взыскании неустойки в сумме 530 874,15 руб. является законным, обоснованным, и соответствующим условиям договоров, заключенных сторонами, а также подтвержденным имеющимися в деле документами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (статья 153 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Поскольку отказ от договора прекращает права и обязанности сторон на будущее время, оспаривание условий договоров, которые прекратили свое действие, является надлежащим способом защиты нарушенных прав. В связи с этим, рассматривая требование о признании недействительными условий п.п. 6.1, 6.5 договоров, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости их удовлетворения, поскольку условие договора, которым возможность оплаты стоимости выполненных работ поставлена под условие совершения определенных действий третьими лицами (перечисление денежных средств заказчиком) противоречит нормам ГК РФ (статьям 711, 746).

В соответствии с пунктом 9 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" оплата генеральным подрядчиком выполненных субподрядчиком работ должна производиться независимо от оплаты работ заказчиком генеральному подрядчику.

Таким образом, условия договоров в этой части являются недействительными, в связи с чем встречный иск в этой части подлежит удовлетворению.

На основании изложенного, решение суда подлежит отмене как вынесенное судом первой инстанции с нарушением норм процессуального права с принятием по делу нового судебного акта. Поскольку в отношении ООО "Промстройсити" введена процедура конкурсного производства, что подтверждается решением Арбитражного суда Свердловской области от 26.08.2016, зачет взаимных требований судом не производится (ст. 63 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)".

Согласно пункту 14 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.12.2001 N 65 "Обзор практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований" с даты возбуждения дела о банкротстве кредиторы истца не вправе получать от него какие-либо суммы (в том числе и путем зачета встречных однородных требований) без соблюдения порядка, установленного Федеральным законом "О несостоятельности (банкротстве)". Таким образом, в отношении должника уже с момента принятия заявления о признании должника банкротом, в том числе, и в процедуре наблюдения, внешнего управления, конкурсного производства, действует специальный правовой режим, установленный ФЗ "О банкротстве" (главой VII), регулирующий порядок погашения требований к должнику.

При этом настоящий спор рассмотрен апелляционным судом по существу в соответствии с пунктом 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", которым указано, что если исковое заявление о взыскании с должника долга по денежным обязательствам или обязательным платежам, за исключением текущих платежей, было подано до даты введения наблюдения, то в ходе процедур наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления право выбора принадлежит истцу: либо по его ходатайству суд, рассматривающий его иск, приостанавливает производство по делу на основании части 2 статьи 143 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, либо в отсутствие такого ходатайства этот суд продолжает рассмотрение дела в общем порядке; при этом в силу запрета на осуществление по подобным требованиям исполнительного производства в процедурах наблюдения, финансового оздоровления и внешнего управления (абзац четвертый пункта 1 статьи 63, абзац пятый пункта 1 статьи 81 и абзац второй пункта 2 статьи 95 Закона о банкротстве) исполнительный лист в ходе упомянутых процедур по такому делу не выдается. Суд не вправе приостановить по названному основанию производство по делу по своей инициативе или по ходатайству ответчика.

Как следует из материалов дела, первоначальное исковое заявление предъявлено в Арбитражный суд города Москвы 20 июля 2015 года, то есть до подачи заявления в АС Свердловской области и введения процедуры наблюдения, в связи с чем в отсутствие ходатайства истца настоящий спор подлежал рассмотрению по существу.

В связи с частичным удовлетворением первоначального иска с ответчика в пользу истца взыскивается государственная пошлина в сумме 30 591 руб. по иску. В связи с отказом истца от части иска ему подлежит возврату 131 349,2 руб. государственной пошлины по иску, а также 3 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе как излишне уплаченной при ее подаче.

В связи с неуплатой государственной пошлины по встречному иску и частичным удовлетворением встречного иска, в том числе требования неимущественного характера (признание части договора недействительным), с АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" следует взыскать в доход бюджета РФ 7 814 руб. государственной пошлины (в том числе 6000 руб. по требованию неимущественного характера и 1814 руб. по требованию имущественного характера), а также по апелляционной жалоб - 27 руб. В связи с отказом в части встречных требований с ООО "Промстройсити" следует взыскать в доход бюджета РФ государственную пошлину по иску в сумме 198 186 руб., и по апелляционной жалобе - в сумме 2 973 руб. Государственная пошлина, уплаченная временным управляющим Сивковым С.Ю., в сумме 3 000 руб. подлежит возмещению частично за счет АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" в сумме 27 руб. в связи с частичным удовлетворением требований ООО "Промстройсити". В связи с оплатой государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" 459 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежит взысканию с ООО "Промстройсити".

На основании изложенного, руководствуясь статьями 110, 268, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.04.2016 по делу N А40-131688/2015 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Принять частичный отказ по первоначальному иску в части взыскания стоимости некачественно выполненных и невыполненных работ на объекте на основании акта инвентаризации, а также стоимости невыполненных, но принятых работ в размере 28 378 718 руб., а также в части взыскания штрафных санкции в размере 5 235 489,62 руб. за период с 26.06.2015 по 19.04.2016, производство по делу в этой части первоначального иска прекратить.

В остальной части первоначальные исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Промстройсити" в пользу АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" 7 828 795,87 руб. суммы неосновательного обогащения, 30 591 руб. расходов по оплате государственной пошлины по иску. В остальной части первоначального иска отказать.

Вернуть АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" из федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 131 349,20 руб., уплаченную по платежному поручению от 17.07.2015 N 8707.

Вернуть АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 24.05.2016 N 4952.

Принять дополнения встречных исковых требований о признании недействительными пункты 6.1, 6.5 договоров субподряда N 14/725-з-14 от 20.12.2014 и N 14/616-з-14 от 20.12.2014, согласно которым внесение авансов и оплата производится не ранее или при условии получения соответствующих денежных средств от заказчика.

Встречные исковые требования удовлетворить частично.

Признать недействительными условия п. 6.1 и п. 6.5 договоров субподряда N 14/725-з-14 от 20.12.2014 и N 14/616-з-14 от 20.12.2014, согласно которым внесение авансов и оплата производится не ранее или при условии получения соответствующих денежных средств от заказчика.

Взыскать с АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" в пользу ООО "Промстройсити" неустойку в размере 530 874,15 руб.

В остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину по встречному иску в размере 7 814 руб., государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 27 руб.

Взыскать с АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" в пользу Сивкова Сергея Юрьевича 27 руб. государственной пошлины, уплаченной при подаче апелляционной жалобы.

Взыскать с ООО "Промстройсити" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину по встречному иску в размере 198 186 руб., государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 2 973 руб.

Взыскать с ООО "Промстройсити" в пользу АО "ПРОМЭЛЕКТРОМОНТАЖ-СТН" 459 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова