Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 20 сентября 2016 г. N 13АП-16203/16

г. Санкт-Петербург

20 сентября 2016 г.

Дело N А42-6999/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 30 августа 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 сентября 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Будылевой М.В.

судей Горбачевой О.В., Третьяковой Н.О.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем с/з Добрияник Е.А.

при участии:

от истца: Белозерова С.А. по доверенности от 02.07.2015 N 027106.1-20/114

от ответчика: Бергер Е.Г. по доверенности от 13.01.2016, Симанова М.В. по доверенности от 13.01.2016, Янтыков Р.А. по доверенности от 04.08.2016 N 42-6999/2014

от 3-го лица: Хамидулин Р.Х. по доверенности от 08.05.2015 N 5, Галкин С.Н. протокол от 26.10.2015

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-16203/2016, 13АП-15121/2016) ОАО "Апатит", ООО "ТИММУР" на решение Арбитражного суда Мурманской области от 11.05.2016 по делу N А42-6999/2014 (судья Никитина О.В.), принятое

по иску ОАО "Апатит"

к ООО "ТИММУР"

о взыскании 10 426 475,54 руб.

по встречному иску ООО "ТИММУР"

к ОАО "Апатит"

3-е лицо: ЗАО "НПП "ИЗОМАТ"

о взыскании 4 352 753,11 руб.

установил:

акционерное общество "Апатит" (далее - истец, АО "Апатит") обратилось в Арбитражный суд Мурманской области с исковым заявлением (уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ) о взыскании с общества с ограниченной ответственностью "ТИММУР" (далее - ответчик, ООО "ТИММУР") убытков в сумме 9 711 041 руб. 54 коп., вызванных некачественными работами ответчика по замене шамотной кирпичной футеровки на своде и боковых частях цилиндрической топки сушильного барабана (топки N N 1, 3 и 6) на современные изоляционные материалы на основе огнеупорного керамического волокна, и 715 434 руб. расходов на экспертизу, всего: 10 426 475 руб. 54 коп.

Определением суда от 16.12.2014 к производству Арбитражного суда Мурманской области принято встречное исковое заявление ООО "ТИММУР" к АО "Апатит" о взыскании 4 225 440 руб. 76 коп. неосновательного обогащения в виде стоимости выполненных работ по восстановительному ремонту топок сушильных барабанов вместе со стоимостью материала и 127 132 руб. 35 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, всего: 4 352 753 руб. 11 коп.

Определением суда от 30.06.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено закрытое акционерное общество "Научно-производственное предприятие "ИЗОМАТ" (далее - ЗАО "НПП "ИЗОМАТ").

Решением суда от 11.05.2016 в удовлетворении искового заявления АО "Апатит" к ООО "ТИММУР" о взыскании 10 426 475,54 руб. и в удовлетворении встречного искового заявления ООО "ТИММУР" к АО "Апатит" о взыскании 4 352 753,11 руб. отказано.

С АО "Апатит" взысканы судебные расходы на оплату судебной экспертизы в пользу ООО "ТИММУР" в размере 190 000 руб. и в пользу ЗАО "НПП "ИЗОМАТ" в размере 400 000 руб.

Стороны, не согласившись с решением суда первой инстанции, направили апелляционные жалобы, в которых просили судебный акт изменить, заявленные исковые требования удовлетворить в полном объеме.

По мнению ООО "ТИММУР" в материалы дела были представлены доказательства, как объема, так и фактической стоимости выполненных работ на сумму 4 352 753,11 руб. Кроме того, причиной выхода из строя тепловой изоляции на внутренней поверхности топок сушильных барабанов N N 1,2,4,5 является нарушение при эксплуатации топок температурных режимов, в течение которых локальная температура на поверхности футеровки превышала 1650 градусов С. Поскольку выход из строя топок сушильных барабанов произошел в результате их неправильной эксплуатации, работы по восстановлению объекта в размере 4 225 440 руб. 76 коп. не могут считаться гарантийными обязательствами ООО "ТИММУР" по договору и являются неосновательным обогащением АО "Апатит".

По мнению АО "Апатит", ответчик выполнил работы с нарушениями действующих норм и правил, что повлекло разрушение шамотной кирпичной футеровки на своде и боковых частях цилиндрической топки сушильного барабана (топки N N 1, 3 и 6) и как следствие необходимость ремонтных работ, что повлекло убытки в заявленной сумме. АО "Апатит" доказана вся совокупность условий, включающая наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда и его вину, размер причиненного вреда, а также причинно-следственная связь между противоправными действиями ООО "ТИММУР" и наступившими неблагоприятными для АО "Апатит" последствиями.

Представитель третьего лица полностью поддержал позицию ООО "ТИММУР" и просил апелляционную жалобу указанного Общества удовлетворить в полном объеме.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалобах, и настаивали на их удовлетворении в полном объеме.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между АО "Апатит" и ООО "ТИММУР" был заключен договор N 01-13/Тиммур от 01.05.2013 по капитальному ремонту оборудования АО "Апатит" на 2013 год (т.1, л.д. 21- 27).

В рамках договора N 01-13/Тиммур от 01.05.2013 ООО "ТИММУР" произвело капитальный ремонт топок сушильных барабанов NN 1-6 АНОФ-3 (структурного подразделения АО "Апатит"), а именно замену шамотной кирпичной футеровки на своде и боковых частях цилиндрической топки сушильного барабана на современные изоляционные материалы на основе огнеупорного керамического волокна. Согласно перечню и сроку выполнения работ (Приложение N 1 к договору): разработка проектной документации и капитальный ремонт внутренней поверхности топки сушильного барабана N 1 ФСПО АНОФ-3 - июнь 2013 года; капитальный ремонт внутренней поверхности топки сушильного барабана N 4 ФСПО АНОФ-3 - август 2013 года; капитальный ремонт обвязки топки сушильного барабана т/к N 4 ФСПО АНОФ-3 - август 2013 года.

Дополнительным соглашением N 1 от 06.09.2013 стороны в связи с увеличением выполняемых работ пришли к соглашению внести в договор следующие изменения и дополнения: капитальный ремонт внутренней поверхности топки сушильного барабана N 2 ФСПО АНОФ-3 - сентябрь 2013 года; капитальный ремонт обвязки топки сушильного барабана т/к N 2 СПО АНОФ-3 - сентябрь 2013 года.

Дополнительным соглашением N 2 от 01.11.2013 стороны в связи с увеличением выполняемых работ пришли к соглашению внести в договор следующие изменения и дополнения: капитальный ремонт внутренней поверхности топки сушильного барабана N 5 ФСПО АНОФ-3 - ноябрь-декабрь 2013 года; капитальный ремонт внутренней поверхности топки сушильного барабана N 3 ФСПО АНОФ-3 - декабрь 2013 года - январь 2014 года; капитальный ремонт обвязки топки сушильного барабана т/к N 5 ФСПО АНОФ-3 - ноябрь 2013 года; капитальный ремонт обвязки топки сушильного барабана т/к N 1 ФСПО АНОФ-3 - февраль 2014 года; капитальный ремонт обвязки топки сушильного барабана т/к N 3 ФСПО АНОФ-3 - ноябрь 2013 года; теплоизоляция наружной поверхности топки сушильного барабана ФСПО АНОФ-3 N 2 - декабрь 2013 года, N 3 - январь 2014 года, N 4 - декабрь 2013 года, N 5 - декабрь 2013 года, теплоизоляция стенок течки топки сушильного барабана N 2 - февраль-март 2014 года, N 3 - февраль-март 2014 года, N 4 - февраль-март 2014 года, N 5 - февраль-март 2014 года. Сторонами подписаны дефектные ведомости по ремонту топок сушильных барабанов и сметы на ремонт топок сушильных барабанов, а также протоколы согласования цены на материалы, поставляемые ООО "ТИММУР".

В установленный срок работы по договору были выполнены, сторонами подписаны акты выполненных работ N 05-18/07 от 08.07.2013, N 06-18/07 от 22.07.2013, N 31-18/09 от 30.09.2013, N 05-18/14 от 17.02.2014, N70-18/09 от 27.12.2013, N 13-18/14 от 26.02.2014, N 26-18/14 от 31.03.2014, N 52-18/09 от 19.11.2013, N06-18/14 от 17.02.2014, N 72-18/09 от 27.12.2013, N 07-18/14 от 17.02.2014, N 71-18/09 от 27.12.2013 (т.1, л.д. 30-73).

В апреле 2014 года топки сушильных барабанов вышли из строя, в связи с чем сторонами договора подписаны следующие акты: -акт технического состояния топок сушильных барабанов N N 1,2,3 от 05.05.2014, согласно которому: топка барабана N 1 требует ремонта и не пригодна для дальнейшей эксплуатации; топка барабана N 2 требует ремонта, эксплуатация возможна при температуре не выше 900 градусов С; топка N 3 ремонта не требует, пригодна к эксплуатации; -акт технического состояния топок сушильных барабанов NN 4,5 от 06.05.2014, согласно которому: топка барабана N 4 требует ремонта и не пригодна для дальнейшей эксплуатации; топка барабана N 5 требует ремонта и не пригодна для дальнейшей эксплуатации; -акт технического состояния топки сушильного барабана N 6, согласно которому: обрушение призма-блоков изоляционного материала на своде топки, образование щелей между призма-блоками, прогорание металла стенки корпуса топки.

14.05.2014 АО "Апатит" и ООО "ТИММУР" было проведено производственное совещание по вопросу капитального ремонта топок сушильных барабанов АНОФ-3, выполненных подрядной организацией ООО "ТИММУР" по договору N 01-13/Тиммур от 01.05.2013, и аварийного выхода из работы топок СБ N 1,2,4,5 (т.1, л.д. 17-18).

По результатам производственного совещания сторонами были приняты, в том числе следующие решения: -ООО "ТИММУР" произвести за свой счет в согласованные с АО "Апатит" сроки восстановительный ремонт топок сушильных барабанов N N 1,2,4,5 в соответствии с пунктами 3.8. и 3.20. договора N 01-13/Тиммур от 01.05.2013; -оформить дополнительное соглашение к договору на восстановительный ремонт топок СБ NN 1,2,4,5; -ООО "ТИММУР" произвести анализ используемых при ремонте топок материалов, результаты анализа предоставить специалистам АО "Апатит" для определения причин разрушения топок; -ООО "ТИММУР" пригласить специалистов компании Unifrax для совместного осмотра топок N 1-6 в период остановки АНОФ-3 с 24.06.2014 по 28.06.2014.

В мае-июле 2014 года ООО "ТИММУР" произвело перефутеровку топок.

Последующий выход из строя топок сушильных барабанов послужил основанием для обращения АО "Апатит" в арбитражный суд с иском к ООО "ТИММУР" о взыскании убытков, вызванных, по мнению истца, допущенными ответчиком ошибками при выборе материала при проектировании и производстве работ и некачественно выполненными работами.

ООО "ТИММУР" также обратилось в суд со встреченным исковым заявлением о взыскании с АО "Апатит" стоимости фактически выполненных работ по перефутеровке топок, так как, по мнению ООО "ТИММУР", указанные работы не являются гарантийными по договору и на стороне истца возникло неосновательное обогащение.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных АО "Апатит" требований, исходил из того, что истцом не доказана причинно-следственная связь между действиями ответчика и возникшими у истца убытками, а также не представлены доказательства противоправности действий ответчика, повлекших за собой несение убытков в заявленном размере.

В отношении встречного иска ООО "ТИММУР", суд, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что ответчиком не представлены в материалы дела доказательства фактической стоимости выполненных ответчиком работ, а также факт незаконного обогащения истца на спорную сумму.

Апелляционная коллегия, исследовав материалы дела и доводы жалобы, приходит к выводу о наличии оснований для изменения решения суда в связи со следующим.

В отношении иска АО "Апатит" к ООО "ТИММУР" о взыскании убытков.

Статья 12 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) относит взыскание убытков к способам защиты гражданских прав. Как способ защиты гражданских прав возмещение убытков должно обеспечить получение именно той денежной суммы, на которую фактически был причинен ущерб, и, соответственно, поставить потерпевшую сторону в такое положение, как если бы право нарушено не было.

Согласно пункту 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, поскольку убытки являются мерой ответственности, по делам о взыскании убытков, возникших как в связи с неисполнением (ненадлежащим исполнением) обязательств, так и в случае причинения вреда, истец должен доказать следующие обстоятельства: противоправность действий (бездействия) ответчика; факт и размер понесенного ущерба; причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

В силу части 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, истец должен доказать совокупность вышеназванных условий, необходимых для возникновения обязательств по возмещению причиненного ущерба с представлением относимых, допустимых доказательств причинения ущерба именно по вине ответчика. Отсутствие или недоказанность совокупности указанных элементов гражданско-правовой ответственности является основанием для отказа в удовлетворении иска о возмещении убытков.

Исследовав представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к выводу, что истцом, в нарушение указанных норм права, не представлено доказательств, однозначно подтверждающих противоправность действий ответчика, а также причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками. Апелляционный суд считает данные выводы ошибочными по следующим основаниям.

В силу части 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Как следует из материалов дела, в обоснование противоправных действий ответчика, а также причинной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками истец ссылается на заключение экспертизы N 035-05-00002 от 29.08.2014 Северной торгово-промышленной палаты, экспертное заключение АНО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" N213/15 от 09.04.2015, материалы проверки Ростехнадзора и заключение Петрозаводского государственного университета.

Судом первой инстанции, указанная экспертиза отклонена, т.к. в ходе судебного разбирательства судом установлено, что экспертиза проведена Северной ТПП по решению АО "Апатит" без уведомления ООО "ТИММУР" о ее проведении, в результате чего ответчик был лишен возможности предоставления возражений и непосредственного участия при проведении экспертизы. В результате чего были назначены и проведены две судебные экспертизы.

При исследовании содержания указанных выше экспертиз апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с повторной судебной экспертизой от 12.01.2016 экспертами установлено, что топка представляет собой горизонтальный стальной цилиндр, футерованный внутри огнеупорным материалом. На передней торцевой стенке установлены две мазутные горелки, второй торец выходит в сушильный барабан. Технологически топка разделана на две зоны: камеру горения и камеру смешения.

В камере горения происходит полное сгорание мазута с первичным воздухом, подаваемым через горелку.

В камере смешения продукты сгорания смешиваются со вторичным воздухом, который подается через рубашку стального корпуса, состоящего из двух обечаек.

Такая конструкция обеспечивает отвод тепла из камеры горения в камеру смешения через футеровку для снижения ее температуры.

Назначение камеры смешения - корректировка температуры количеством сушильного агента на входе в барабан. На своде в конце камеры горения установлено термопара, контролирующая температуру продуктов сгорания. Показания именно этой термопары используются для контроля режима топки и эту температуру называют "температура топки" ( т.15 л.д.144-145).

В соответствии с рабочим проектом топки N ТР60011 теплопроизводительностью 29.106 вт (1982) в камере смешения продукты горения мазута разбавляются воздухом до температуры 900-11000С. В соответствии с техническим характеристиками температура теплоносителя перед сушилом 900-1100 0С (т.13 л.д.123). Указанное обстоятельство изложено и в судебной экспертизе от 12.01.2016. "_По проекту топки футерованы шамотным кирпичом ША и ШБ, с максимальной температурой применения 1400 и 13500С (ГОСМТ 390-96). _ Проектной документацией температура 900- 11000С назначена на входе в сушильный барабан, т.е. за камерой смешения, а не в камере горения (т.15 л.д.145-146).

Таким образом, температурный режим камеры сгорания техническим паспортом ТР60011 не определен, а температура 11000С предназначена для камеры смешения. Кроме того, исходя из содержания как рабочего проекта, так и судебной экспертизы от 12.01.2016 в камере смешения продукты сгорания смешиваются со вторичным воздухом, который подается через рубашку стального корпуса, состоящего из двух обечаек, именно для охлаждения воздуха до температуры 900-1100 0С (т.4 л.д.81).

Как установлено, экспертами во всех трех экспертизах, температура в отдельных участках камеры сгорания может существенно превышать уровень 11000С, что не является нарушением производственного процесса, т.к. именно в смешанной камере необходимо создать температурный режим 900-1100 0С для осуществления сушки апатита (т.14 л.д.81).

В соответствии с судебной экспертизой от 12.01.2016 распыленный мазут, поступающий в топку, испаряется, нагревается до температуры воспламенения 6500С, и, смешиваясь с попутно движущимся воздухом, горит. Температура факела возрастает по мере увеличения количества воздуха в зоне горения и при стехиометрическом соотношении воздух-мазут достигает теоретического значения до 18000С. По ходу движения факела топливо выгорает, температура за счет перемешивания становится более равномерной, близкой к средней по массе. Второй важный момент, касающийся температуры топки- это очень мощное радиационное излучение мазутного факела на футеровку, т.к. факел имеет высокую степень черноты. При таких условиях, температура поверхности футеровки оказывается значительно выше температуры продуктов сгорания вблизи стенки_ При этом, тепловой поток на стенку в зоне факела, при температуре горения 1400-16000С (1673-1873К) возрастает в 2 и более раз, что является причиной резкого увеличения температуры поверхности огнеупора (т.15 л.д.145).

Аналогичные обстоятельства изложены в экспертизе от 29.08.2014 представленной истцом в материалы дела. "Камера сгорания по величине теплового напряжения топочного объема составляет 700 кВт/м3. Это приводит к высокой удельной тепловой нагрузке на слой облицовки. Основная доля тепловой нагрузки - радиационная составляющая. В силу малых размеров топка работает в условиях высокой скорости воздушно-газового потока (до 5-6-м/с), что приводит к высокой турбулентности (вихреобразованию). Таким условиям сопутствуют пространственные колебания топливного факела с возможным приближением факела к облицовочному слою, что является штатным режимным явлением и не свидетельствует о режимных нарушениях. Мазутный факел дает максимальную радиационную нагрузку на футеровку. Радиационная температура факела составляет около 14500С при малых избытках воздуха, и до 16500С при высоких избытках воздуха. Степень черноты мазутного факела составляет 0,85 (т.1 л.д.119).

Также в судебной экспертизе от 12.01.2016 имеется ссылка на экспертизу истца от 29.08.2014, в соответствии с которой правомерно указано, что температурный режим камеры сгорания паспортом топки не определен, температура в камере смешения 900-11000С и что температура в отдельных участках камеры сгорания может существенно превышать уровень 11000С, т.к. в камере смешения происходит разбавление и охлаждение продуктов сгорания вторичным воздухом (т. 15 л.д.147).

При таких обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что средняя температура в камере горения составляет 1450-18000С.

В соответствии с рабочим проектом в виде огнеупорных материалов использовался шамотный кирпич марок ША II и ШБ II, соответствующий требованиям ГОСТ 8691-73 (т.13 л.д.128-130). В разделе N 3 "Технические требования" ГОСТа 8691-73 от 2005 г. указано, что огнеупорные изделия по физико-химическим показателям, предельным отклонениям по размерам и показателям внешнего вида должны соответствовать: шамотные - ГОСТ 390. Согласно разделу N 4 "Технические требования" межгосударственного стандарта ГОСТ 390-96, по физико-химическим показателям изделия должны соответствовать требованиям, указанным в таблице, а именно: ША - огнеупорность не ниже 16900С; ШБ - огнеупорность не ниже 16500С.

Данные обстоятельства нашли отражение как в судебной экспертизе от 12.01.2016 (т.15 л.д.145), так и в экспертизе истца от 29.08.2014(т.12 л.д. 120).

Апелляционный суд приходит к выводу, что в камере сгорания огнеупорные материалы должны были соответствовать огнеупорности не ниже 1650-16900С, в то время как ответчиком установлены огнеупорные материалы именно в топке горения с огнеупорностью не выше 11000С, что не соответствует ни рабочему проекту данного вида топок, ни производственному процессу, осуществляемому на данном виде топок.

В пункте 8 судебной экспертизы указано, что технологический процесс, реализуемый в топке - это горение мазута. Соответственно, такой процесс не может протекать при температуре 11000С, а как минимум во фронте горения - не менее 1450-15000С. Однако ответчик принял этот термин в качестве заданной температуры, при которой должна работать теплоизоляция топки (т.15 л.д.149).

На основании заявления ООО "ТИММУР" Ростехнадзором была проведена проверка в отношении АО "Апатит", - опасного производственного объекта Апатито- нефелиновая обогатительная фабрика N 3 (распоряжение от 24.08.2015 N 50-7463/РК).

Согласно акту проверки Ростехнадзора от 28.04.2015 N 50-7463-6773/А государственным контролирующим органом в ходе проверки АО "Апатит" выявлено в том числе и нарушение, выразившиеся во внесение ООО "ТИММУР" в 2014 году изменений в конструкцию технических устройств топок сушильных барабанов, в части изменения футеровки внутренней поверхности топок сушильных барабанов на призмоблоки, вместо предусмотренной заводом изготовителем футеровки из кирпича, что не было согласовано с заводом-изготовителем. Данное обстоятельство свидетельствует об использовании ответчиком материалов, которые не соответствуют необходимым требованиям для ремонта спорных топок.

Доводы ответчика, что он не был привлечен к ответственности Ростехнадзором, в связи с чем его действия правомерны, подлежат отклонению, т.к. они противоречат материалам дела. Кроме того, для предмета спора не имеет значение, кто был привлечен Ростехнадзором к ответственности. В данном случае апелляционный суд принимает во внимание выявление специализированной организацией конкретного нарушения, которое могло привести к выходу из строя топок.

С учетом изложенного, указанные заключения и материалы проверки Ростехнадзора свидетельствуют о причинной связи между действиями ответчика и возникшими у истца убытками, а также подтверждают противоправность действий ответчика, повлекших за собой несение истцом убытков в заявленном размере.

Довод истца, что у ответчика отсутствовал разработанный проект футеровки топок, что и повлекло ошибку при выборе материала футеровки, также подтверждается и судебной экспертизой от 12.01.2016, в которой указано, что общепринятый, для модернизации технических устройств на опасном производственном объекте, документооборот: "техническое задание - документация на техперевооружение -экспертиза" не произошел, что не позволило еще на начальном этапе устранить различные толкования термина "температура в топке", что и привело к указанным последствиям" (т.15 л.д.140).

В соответствии с условиями договора N 01-13/ТИММУР (п.2.2 и п.1 перечня сроков выполнения работ) в обязанности ответчика входило не только производство работ по капитальному ремонту оборудования, но и разработка проекта для проведения капитального ремонта (т.1 л.д. 21-29).

В соответствии с пунктом 3.15. договора на Заказчика возложена обязанность до начала производства работ предоставить Подрядчику всю необходимую техническую документацию (дефектную ведомость, технический паспорт оборудования, рабочие чертежи, схемы), а также определить перечень и количество необходимых материалов. Ответчиком не оспаривается, что ему был передан паспорт топки сушильного барабана и паспорт горелки ГМП-16, что является достаточным для разработки документации и определения температурного режима, как в сушильной камере, так и в камере горения, необходимого для выбора материала с теплостойкостью соответствующей требованиям производственного цикла.

Апелляционный суд также принимает во внимание, что ответчик не оспаривал предоставление со стороны истца необходимых документов, возможности изучения технологического процесса сушки концентрата.

Подрядчик имеет право приступить к выполнению работ после согласования Заказчиком сметы и получения материалов в полном объеме. В силу пункта 4.6 договора Подрядчик обязан предоставить Заказчику сертификаты качества и соответствия на весь используемый при выполнении работ материал.

В материалы дела представлен технико-экономический расчет эффективности инвестиционного проекта ООО "ТИММУР", где указано, что материал производства компании Unifrax рекомендован к длительному использованию при температурах до 1430 градусов С.

Согласно материалам дела, стороны сочли возможным приступить к исполнению договора, разногласий и сомнений относительно условий выполнения работ и имеющейся документации у сторон не возникло. По факту выполненных работ в установленном законом и договором порядке стороны подписали акт приемки работ без каких-либо возражений.

Однако согласно представленному истцом в материалы дела Порядку эксплуатации топки сушильного барабана, разработанного ООО "ТИММУР" в соответствии с рекомендациями завода-изготовителя компании Unifrax, запрещается увеличение рабочей температуры печи выше 1150 градусов С. При этом подрядчик до передачи работ заказчику не предупредил АО "Апатит" о том, что устанавливаемая футеровка имеет ограничения в температурном режиме в сравнении с ранее использовавшимся футеровочным материалом именно в камере сгорания, а не в сушильной как это предусмотрено паспортом.

В материалы дела по каждой топке сушильного барабана истцом представлены дефектные ведомости, подписанные АО "Апатит", в которых поименованы все работы, которые необходимо выполнить подрядчику и материалы, используемые ООО "ТИММУР" при выполнении работ.

В обоснование своей позиции АО "Апатит" ссылается на акты технического осмотра состояния топок сушильного барабана, составленные ООО "МСЦ "ТиДжи", осуществившим в общий период с 27.06.2014 по 07.01.2015 работы по замене футеровочного материала топки на шамотный кирпич (т.4, л.д. 151, т.5, л.д. 137-142).

Акты ООО "МСЦ "ТиДжи" содержат описание повреждений топок сушильного барабана перед началом работ подрядчика. Указанные акты, составленные подрядчиком, привлеченным АО "Апатит" к работам по перефутеровке топок после работ, выполненных ООО "ТИММУР", отклонены судом первой инстанции, однако они были использованы при проведении всех трех экспертиз и им дана оценка экспертами, которые подтвердили о наличии ошибок ответчика при выборе материала для футеровки топок и некачественности выполненных ООО "ТИММУР" подрядных работ.

Повторная судебная экспертиза была проведена открытым акционерным обществом "Научно-исследовательский институт металлургической теплотехники" (ОАО "ВНИИМТ"), экспертами Дружининым Г.М., Каратаевым В.Л., Узберг Л.В.

В материалы дела представлено экспертное заключение от 12.01.2016. На разрешение экспертов был поставлен тот же вопрос, что и при проведении первой экспертизы: -какова причина выхода из строя тепловой изоляции на основе керамического волокна производства компании Unifrax, выполненной силами ООО "ТИММУР" на внутренней поверхности топок сушильных барабанов N N 1, 2, 3, 4, 5, 6 ФСПО АНОФ-3 в период апрель-май 2014 года, июнь-декабрь 2014 года.

Согласно экспертному заключению ОАО "ВНИИМТ" от 12.01.2016 причины выхода из строя тепловой изоляции на основе керамического волокна производства компании Unifrax, выполненной силами ООО "ТИММУР" на внутренней поверхности топок сушильных барабанов N N 1, 2, 3, 4, 5, 6 ФСПО АНОФ-3 в период апрель-май 2014 года: -по топкам сушильного барабана NN 2,4,5 - наличие при эксплуатации режимов, в течение которых локальная температура на поверхности футеровки превышала 1650 градусов С; по топкам NN 3,6 - факты выхода из строя не зафиксированы.

Согласно экспертному заключению ОАО "ВНИИМТ" от 12.01.2016 причины выхода из строя тепловой изоляции на основе керамического волокна производства компании Unifrax, выполненной силами ООО "ТИММУР" на внутренней поверхности топок сушильных барабанов N N 1, 2, 3, 4, 5, 6 ФСПО АНОФ-3 в период июнь-декабрь 2014 года: -по топке N 1 - нет доказательств выхода футеровки из строя до момента замены ее шамотным кирпичом; по топке N 3 - эксплуатационный инцидент с заливом топки мазутом и последующим пожаром в топке до полного выгорания мазута.

По топке N 6 - наличие периодов эксплуатации, в течение которых температура на стенках футеровки превышала 1650 градусов С.

Общей для всех топок причиной выхода из строя тепловой изоляции является несоответствие теплофизических свойств керамического волокна компании Unifrax реальным температурно-тепловым режимам топок, возникающее при изменении тепловых нагрузок в связи с отсутствием автоматизированной системы поддержания заданной температуры в топке (т.15, л.д. 149-150).

При этом суд первой инстанции не учел, что в судебной экспертизе от 12.01.2016 прямо указано на несоответствие температурного режима в топке горения, теплофизическим свойствам керамического волокна компании Unifrax, т.к. он рассчитан на камеру смешения (т.15 л.д.140).

Заключение экспертов от 12.01.2016 соответствует требованиям статей 82, 83 и 86 АПК РФ, эксперты были надлежащим образом предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, их профессиональная подготовка и квалификация не вызывает сомнений.

Экспертами был осуществлен выезд непосредственно на объект исследования и произведен осмотр объекта с участием представителей сторон. Согласно экспертному заключению, экспертами проанализированы все предоставленные материалы арбитражного дела (14 томов), в том числе экспертное заключение Северной ТПП, АНО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований" и документы ООО "МСЦ "ТиДжи". В ходе проведенного исследования и осмотра объекта, экспертами было установлено, что разрушение футеровки из волокнистых материалов произошло вследствие воздействия высоких температур. Эксперты проанализировали возможные причины выхода из строя тепловой изоляции.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Исследовав представленные в материалы дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи, апелляционный суд приходит к выводу, что истцом противоправность действий ответчика, ненадлежащее исполнение им обязательств по договору подряда и причинная связь между действиями ответчика и возникшими убытками документально подтверждены. Совокупность обстоятельств, необходимых для наступления ответственности ответчика, истцом доказана, в связи с чем первоначальный иск подлежит удовлетворению.

В отношении встречного иска ООО "ТИММУР" к АО "Апатит" о взыскании неосновательного обогащения в виде стоимости фактически выполненных работ и процентов за пользование чужими денежными средствами суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что ответчиком не доказан размер и получение неосновательного обогащения истцом.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно статье 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение), за исключением случаев, предусмотренных ст. 1109 настоящего Кодекса. Правила, предусмотренные настоящей главой, применяются независимо от того, явилось ли неосновательное обогащение результатом поведения приобретателя имущества, самого потерпевшего, третьих лиц или произошло помимо их воли.

Таким образом, по смыслу вышеуказанной нормы права юридически значимыми обстоятельствами, подлежащими установлению в судебном заседании, являются обстоятельства приобретения или сбережения ответчиком имущества без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований за счет истца.

В статье 1105 ГК РФ закреплено, что в случае невозможности возвратить в натуре неосновательно полученное или сбереженное имущество приобретатель должен возместить потерпевшему действительную стоимость этого имущества на момент его приобретения, а также убытки, вызванные последующим изменением стоимости имущества, если приобретатель не возместил его стоимость немедленно после того, как узнал о неосновательности обогащения. Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило.

Иск о взыскании суммы неосновательного обогащения подлежит удовлетворению, если будут доказаны: факт получения (сбережения) имущества ответчиком, отсутствие для этого должного основания, а также то, что неосновательное обогащение произошло за счет истца.

Как установлено судами из материалов дела, к выполнению указанных работ ООО "ТИММУР" приступило в рамках принятых на себя по договору гарантийных обязательств. Работы заказчиком приняты не были. В качестве доказательств неосновательного обогащения АО "Апатит" на заявленную сумму ООО "ТИММУР" представило в материалы дела только акт выполненных работ, не подписанный со стороны АО "Апатит". Доказательства фактической стоимости выполненных работ и материалов, объем работ, выполненный в интересах заказчика, а также факт незаконного обогащения АО "Апатит" за счет выполненных ООО "ТИММУР" работ на сумму 4 225 440 руб. 76 коп., ответчиком ни в суд первой, ни в суд апелляционной инстанций не представлен.

Также апелляционный суд принимает во внимание, что работы по восстановительному ремонту топок были осуществлены ООО "ТИММУР" добровольно, а их результат, с учетом повторного выхода топок сушильного барабана из строя и необходимости полной переделки работ ответчика, не мог образовать на стороне АО "Апатит" неосновательного обогащения.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что ООО "ТИММУР" не доказано наличие неосновательного обогащения в заявленной сумме на стороне АО "Апатит", и как следствие отказал в удовлетворении встречного искового заявления.

Руководствуясь статьями 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Мурманской области от 29.04.2016 по делу N А42-6999/2014 отменить в части отказа в удовлетворении требований АО "Апатит" в части взыскания:

с ООО "ТИММУР" убытков в сумме 10 426 475, 54 руб.;

взыскания с АО "Апатит" судебных расходов по оплате судебной экспертизы в пользу ООО "ТИММУР" в сумме 190 000 руб. и в пользу ЗАО "НПП "ИЗОМАТ" в сумме 400 000 руб.;

в доход федерального бюджета государственной пошлины в сумме 16 116,68 руб.

Взыскать с ООО "ТИММУР" в пользу АО "Апатит" убытки в сумме 9 711 041 руб.; расходы по оплате экспертизы в сумме 715 434 руб. и расходы по оплате государственной пошлины в сумме 6 015,32 руб.

Взыскать с ООО "ТИММУР" в доход федерального бюджета государственную пошлину в сумме 16 116,68 руб.

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.В. Будылева

Судьи

О.В. Горбачева Н.О. Третьякова