Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2016 г. N 08АП-13737/16

город Омск

12 декабря 2016 г.

Дело N А70-4702/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Лотова А.Н.

судей Сидоренко О.А., Шиндлер Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Самовичем А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-13737/2016) Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области, (регистрационный номер 08АП-14116/2016) общества с ограниченной ответственностью "ТехКомСервис-Тюмень" и (регистрационный номер 08АП-14115/2016) общества с ограниченной ответственностью "Сервис и К" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2016 по делу N А70-4702/2016 (судья Бадрызлова М.М.), принятое по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Сервис и К" и общества с ограниченной ответственностью "ТехКомСервис-Тюмень" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании решения от 15.01.2016 г. по делу NК 15/113-11 и предписаний от 15.01.2016 г. NК 15/113-11, общества с ограниченной ответственностью "Сервис и К" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления от 15.04.2016 г. N А16/160, общества с ограниченной ответственностью "ТехКомСервис-Тюмень" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области об оспаривании постановления от 21.03.2016 г. N А16/103,

при участии в деле в качестве третьего лица, - Администрации г.Тюмени,

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области - Петрачук А.Ю., предъявлен паспорт, по доверенности N 2 от 11.01.2016 сроком действия по 31.12.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "Сервис и К" - Реу В.А., предъявлен паспорт, по доверенности N от 20.05.2016 сроком действия 1 год;

от общества с ограниченной ответственностью "ТехКомСервис-Тюмень" - Иванова Н.С., предъявлен паспорт, по доверенности N от 10.06.2016 сроком действия 1 год;

от Администрации г.Тюмени - представитель не явился, извещена;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Сервис и К" (далее по тексту - ООО "Сервис и К") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области (далее - Управление, антимонопольный орган) об оспаривании решения от 15.01.2016 по делу N К 15/113-11 и предписания от 15.01.2016 N К 15/113-11.

Судом первой инстанции было установлено, что в производстве Арбитражного суда Тюменской области находится дело N А70-4788/2016 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ТехКомСервис-Тюмень" (далее по тексту - ООО "ТехКомСервис-Тюмень") об оспаривании решения Управления от 15.01.2016 по делу N К 15/113-11 и предписания от 15.01.2016 N К 15/113-11.

Определением от 31.05.2016 суд первой инстанции объединил эти дела в одно производство с присвоением номера А70-4702/2016.

Затем ООО "ТехКомСервис-Тюмень" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением об оспаривании постановления Управления от 21.03.2016 N А16/103. Делу присвоен номер А70-4220/2016.

Определением от 13.07.2016 суд первой инстанции объединил эти дела в одно производство с присвоением номера А70-4702/2016.

Также ООО "Сервис и К" обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с заявлением об оспаривании постановления Управления от 15.04.2016 N А16/160. Делу присвоен номер А70-5890/2016.

Определением от 09.06.2016 суд первой инстанции объединил указанные дела в одно производство с присвоением номера А70-4702/2016.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2016 по делу N А70-4702/2016 требования заявителей удовлетворены частично.

Суд первой инстанции решил изменить в постановлении о назначении административного наказания от 15.04.2016 N А16/160, вынесенном Управлением в отношении ООО "Сервис и К", меру ответственности, примененную на основании части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 1 177 938 руб. 01 коп. на наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.;

изменить в постановлении о назначении административного наказания от 21.03.2016 N А16/103, вынесенном Управлением в отношении ООО "ТехКомСервис-Тюмень", меру ответственности, примененную на основании части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в виде штрафа в размере 981 615 руб. 01 коп. на наказание в виде штрафа в размере 100 000 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований судом первой инстанции отказано.

Суд первой инстанции признал законными и обоснованными решение от 15.01.2016 по делу N К 15/113-11 и предписания от 15.01.2016 N К15/113-11 Управления.

Постановления Управления от 21.03.2016 N А16/103 и от 15.04.2016 N А16/160 также признаны судом первой инстанции законными и обоснованными, однако, суд первой инстанции, исходя из принципа соразмерности и справедливости назначения административного наказания, руководствуясь частями 3.2, 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, посчитал возможным снизить назначенный заявителям штраф до 100 000 руб.

Не согласившись с указанным судебным актом, антимонопольный орган обратился с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2016 по делу N А70-4702/2016 изменить в части снижения заявителям назначенного по постановлениям от 21.03.2016 N А16/103 и от 15.04.2016 N А16/160 административного штрафа.

В обоснование апелляционной жалобы Управление указало, что при назначении наказания заявителям антимонопольный орган учел наличие обстоятельств смягчающих и отягчающих ответственность; минимальная санкция части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (100 000 руб.) может быть назначена в том случае, если определенная расчетным путем сумма штрафа окажется меньше указанного размера; исходя из начальной стоимости предмета торгов (3 926 460 руб. 03 коп.), минимальный размер штрафа составляет 392 646 руб., следовательно, суд первой инстанции необоснованно снизил размер штрафа до 100 000 руб.

Также в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами обратились ООО "Сервис и К" и ООО "ТехКомСервис-Тюмень", которые просят решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2016 по делу N А70-4702/2016 отменить, заявленные ими требования удовлетворить в полном объеме.

В обоснование апелляционных жалоб ООО "Сервис и К" и ООО "ТехКомСервис-Тюмень" указали следующее:

- наличие одного IP - адреса не свидетельствует о том, что заявки ООО "Сервис и К" и ООО "ТехКомСервис-Тюмень" подавались с одного компьютера; использование одного IP - адреса несколькими лицами возможно в случае использования беспроводного соединения;

- Хмелев А.В., подававший заявки от имени ООО "ТехКомСервис-Тюмень", и ООО "Сервис и К" находились в изолированных помещениях, расположенных по адресу: г. Тюмень, ул. Ялуторовская, дом 27/1;

- подача заявок с небольшой разницей во времени не свидетельствует о согласованности действий участников аукциона; подача ценовых предложений с разницей в несколько минут обусловлена правилами проведения аукциона;

- снижать ценовое предложение является правом, а не обязанностью участника аукциона.

ООО "Сервис и К" и ООО "ТехКомСервис-Тюмень" в письменных отзывах на апелляционную жалобу Управления просят апелляционную жалобу Управления оставить без удовлетворения.

В судебном заседании представители Управления, ООО "Сервис и К" и ООО "ТехКомСервис-Тюмень" поддержали заявленные доводы.

Администрация г. Тюмени, надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечила, ходатайство об отложении судебного заседания не заявлено. Администрацией письменный отзыв на апелляционные жалобы не представлен.

В порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствии указанного лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционные жалобы, отзывы, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Проведены электронные аукционы N 0167300000513000793 на оказание услуг по текущему содержанию биотуалетных кабин на территории Центрального административного округа г.Тюмени и N 0167300000513001019 на выполнение работ по ремонту ливневой канализации, расположенной на территории Восточного административного округа города Тюмени.

03.08.2013 в 16 час. 28 мин. ООО "ТехКомСервис-Тюмень" была подана заявка на участие в электронном аукционе N 0167300000513000793.

Также на участие в данном аукционе 03.08.2013 в 16 час. 32 мин. была зарегистрирована заявка ООО "Сервис и К".

По указанному электронному аукциону был заключен муниципальный контракт N 20001.13.064 от 28.08.2013 между МКУ "Служба заказчика по ЦАО г. Тюмени" и ООО "ТехКомСервис-Тюмень" с минимальным снижением цены на 1%; цена контракта составила 981 939 руб. 27 коп.

Для участия в электронном аукционе N 0167300000513001019 ООО "Сервис и К" подало заявку 26.09.2013 в 20 час. 47 мин., ООО "ТехКомСервис-Тюмень" - 26.09.2013 в 20 час. 43 мин.

По указанному электронному аукциону был заключен муниципальный контракт N 25001.13.056 от 15.10.2013 между МКУ "Служба заказчика ВАО г. Тюмени" и ООО "Сервис и К" с минимальным снижением цены на 1%; цена контракта составила 2 905 256 руб. 16 коп.

На основании приказа от 15.09.2015 N 529 в отношении ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" Управлением было возбуждено дело по признакам нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

15.01.2016 Комиссией принято решение по делу N К 15/113-11, в соответствии с которым в действиях ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" признано нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах в электронных аукционах N 0167300000513000793 и N 0167300000513001019.

В решении антимонопольный орган указал, что в ходе проверки было установлено, что заявки и ценовые предложения ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" были сделаны с одного IP - адреса: 178.46.157.16; заявки ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" подавались с небольшой разницей во времени; из помещения, переданного ООО "Экострой-Тюмень" в аренду ООО "Строительные технологии", а затем ООО "Сервис и К", подавались заявки ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К"; после предложения ООО "ТехКомСервис-Тюмень" в аукционе N 0167300000513000793 ООО "Сервис и К" вело себя пассивно, в результате чего победителем аукциона стало ООО "ТехКомСервис-Тюмень"; в аукционе N 0167300000513001019 ООО "ТехКомСервис-Тюмень" первым подает заявку о предложении цены контракта, в отличии от аукциона N 0167300000513000793.

Учитывая указанное, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что между ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" было достигнуто соглашение о продвижении заранее определенного победителя, действия заявителей свидетельствует о направленности их на создание видимости конкурентной борьбы в целях поддержания цен на торгах.

На основании указанного решения Управлением заявителям выдано предписание от 15.01.2016 N К15/113-11 о совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Кроме того, по факту заключения и участия в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах, в отношении ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" составлены протоколы об административном правонарушении от 18.02.2016 N А16/103 и от 16.03.2016 N А16/160, на основании которых 21.03.2016 и 15.04.2016 вынесены постановления о назначении административного наказания по делам N А16/103 и N А16/160 об административном правонарушении, согласно которым ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" привлечены к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде штрафа в размере 981 615,01 руб. и 1 177 938,01 руб. соответственно.

Полагая, что указанные решение, предписание и постановления антимонопольного органа не соответствуют действующему законодательству, заявители обратились в Арбитражный суд Тюменской области с настоящими требованиями.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2016 по делу N А70-4702/2016 требования заявителей удовлетворены в указанной выше части.

Означенное решение обжалуется заявителями и Управлением в суд апелляционной инстанции.

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда первой инстанции, не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

Как было указано ранее, в решении от 15.01.2016 N К 15/113-11 антимонопольным органом действия заявителей по заключению и участию в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах, признаны нарушающими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - Закон о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ).

В соответствии со статьями 1 и 3 Закона N 135-ФЗ целями данного Закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков, а сферой применения - отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

Пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ установлено, что признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

Пунктом 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ установлено, что под соглашением понимается договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10 разъяснено, что предусмотренное частью 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции нарушение состоит в достижении участниками союза договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится в зависимость от его заключенности в виде договора по правилам, установленным гражданским законодательством.

Необходимость доказывания антимонопольным органом фактического исполнения участниками условий соглашения отсутствует, поскольку нарушение состоит в достижении договоренности, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учетом принципов разумности и обоснованности.

Выявить соответствие либо несоответствие конкретного соглашения антимонопольному законодательству возможно лишь после изучения воздействия соглашения на рыночное поведение его сторон.

При этом при квалификации соглашения хозяйствующих субъектов в качестве противоречащего нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения статей 9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 2 части 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В данном случае антимонопольный орган в обоснование своей позиции о наличии устной договоренности между заявителями приводит доводы о том, что снижение ценовых предложений в рамках проведения данных аукционов было минимальным (на 1%), победителем указанных аукционов признавался тот хозяйствующий субъект, который первым подавал ценовое предложение; участники подавали только по одному предложению о цене контракта, подача заявок на участие осуществлялась с разницей в 4 минуты с одного IP-адреса.

Суд апелляционной инстанции, исследовав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации материалы дела, признает обоснованными выводы Управления.

Так, материалами дела подтверждено, что заявки и ценовые предложения участников аукциона были сделаны с одного IР-адреса: 178.46.157.16.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, IР-адрес является персональным идентификатором абонента, с которым заключается возмездный договор об оказании телематических услуг, присвоение одного IР-адреса нескольким абонентам исключено.

Согласно информации, представленной ПАО "Ростелеком", указанный IР-адрес до 19.05.2014 был выделен в пользование ООО "Экострой-Тюмень" по адресу: г.Тюмень, ул. Ялуторовская, д. 27, о чем свидетельствует договор N 3813021 об оказании услуг связи по передаче данных с юридическим лицом и извлечения из автоматизированной системы расчетов, позволяющие установить соответствие логина 77720223521, выделенного данной организации, IР-адресу: 178.46.157.16.

ООО "Сервис и К" по договору аренды, заключенному с ООО "Строительные технологии", занимало офисное помещение, расположенное по адресу: г.Тюмень, ул. Ялуторовская, 27/1, оф. 4 с доступом к сети Интернет.

Управлением установлено, что ООО "Строительные технологии" в период 2013 и 2014 годов договоров с операторами связи на предоставление доступа к сети Интернет не заключало.

В отношении ООО "ТехКомСервис-Тюмень" антимонопольным органом установлено, что директор ООО "Строительные технологии" являлся братом директора ООО "ТехКомСервис-Тюмень" Хмелева А.В.

Таким образом, Комиссией установлено, что при участии в рассматриваемых аукционах участники выходили в сеть Интернет с IР-адреса: 178.46.157.16, который был предоставлен ООО "Экострой-Тюмень". Доказательств предоставления точки доступа именно ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" в материалы дела не представлено.

Также Управлением было установлено, что заявки по аукционам подавались в один и тот же день (03.08.2013 и 26.09.2013) с разницей по времени примерно 4 минуты. Кроме того, участники аукционов не снижали цену, хотя имели такую возможность; в определенный момент, достигнув нужной им цены, один из участников переставал снижать цену.

При этом, Управлением было установлено, что при участии в иных аукционах при наличии иных хозяйствующих субъектов, участники вели активную конкурентную борьбу путем снижения начальной цены контракта.

В данном случае поведение хозяйствующих субъектов позволило участникам аукционов выиграть торги со снижением в 1% от начальной цены предмета торгов.

Материалами дела подтверждается, что в период участия в вышеназванных электронных аукционах ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" не находились под контролем одного лица и не составляли подконтрольную группу лиц, соответственно, указанные юридические лица являлись конкурентами на соответствующем товарном рынке.

Исходя из совокупности установленных Управлением обстоятельств, апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что действия заявителей носят последовательный, синхронный и, следовательно, антиконкурентный характер.

Суд апелляционной инстанции считает, что описанные действия ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" возможны исключительно в результате достигнутых договоренностей.

Следовательно, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции.

При таких обстоятельствах, решение Управления 15.01.2016 по делу N К 15/113-11 и вынесенное на его основании предписание от 15.01.2016 являются законными и обоснованными, в связи с чем, требования заявителей в указанной части правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения.

В апелляционных жалобах заявителей не приведены доводы, опровергающие указанные выводы судов первой и апелляционной инстанций. Доводы апелляционных жалоб направлены на отрицание обстоятельств, установленных антимонопольным органом и подтвержденных материалами дела.

Как указывалось ранее, 15.04.2016 и 21.03.2016 Управлением вынесены постановления о назначении административного наказания по делам N А16/103 и N А16/160, на основании которых ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" привлечены к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 981 615,01 руб. и 1 177 938,01 руб. и соответственно.

В постановлениях антимонопольный орган указал, что ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" допущено нарушение пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

В соответствии с частью 1 статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц, в том числе, от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях за совершение административного правонарушения, предусмотренного настоящей статьей либо статьей 14.31.2, 14.32 или 14.33 настоящего Кодекса, при отсутствии обстоятельств, смягчающих и отягчающих административную ответственность, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и половины разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, административный штраф налагается на юридическое лицо в размере суммы минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, смягчающих административную ответственность, за исключением обстоятельств, предусмотренных пунктами 5 и 6 части 1 статьи 4.2 настоящего Кодекса, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит уменьшению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения. При наличии обстоятельств, отягчающих административную ответственность, размер административного штрафа, налагаемого на юридическое лицо, подлежит увеличению за каждое такое обстоятельство на одну восьмую разности максимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения, и минимального размера административного штрафа, предусмотренного за совершение данного административного правонарушения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного частью 1 статьей 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, образует, в том числе, заключение хозяйствующим субъектом соглашения, которое одновременно ограничивает конкуренцию и является недопустимым в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации.

С учетом квалифицирующих признаков правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, для подтверждения наличия в действиях ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" события правонарушения антимонопольный орган должен доказать как заключение недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, так и ограничение указанным соглашением конкуренции на соответствующем товарном рынке.

В данном случае, как указывалось ранее, материалами дела подтверждается факт нарушения ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" пункта 2 части 1 статьи 11 Закона N 135-ФЗ, выразившееся в заключении и участии в соглашении, которое привело к поддержанию цен на торгах.

Таким образом, наличие события административного правонарушения, вменяемого заявителям, подтверждается материалами дела.

Согласно части 1 статьи 2.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В силу части 2 данной статьи юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Суд апелляционной инстанции считает, что у заявителей имелась возможность по соблюдению процитированных выше требований законодательства.

Следовательно, материалами дела подтверждается, что в действиях ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" содержится состав административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Нарушения процедуры привлечения заявителей к административной ответственности судом апелляционной инстанции не установлено.

Размер штрафа, назначенного заявителям, антимонопольным органом был определен верно.

Предусмотренный частью 6 статьи 4.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях срок давности привлечения к административной ответственности ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" на момент вынесения оспариваемых постановлений не пропущен.

Также суд апелляционной инстанции не находит оснований для изменения решения суда первой инстанции в части снижения назначенного ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" административного штрафа до 100 000 руб. При этом, апелляционный суд исходит из следующего.

Судом апелляционной инстанции установлено, что при применении ответственности в виде административного штрафа, антимонопольный орган произвел расчет административного штрафа, установленный пунктом 4 примечания к статье 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, согласно которому по постановлению от 15.04.2016 N А 16/160, вынесенному в отношении ООО "Сервис и К":

одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) составила - 1 252 760 руб. (выручка за 2014 год составила 31 319 000 руб.);

начальная стоимость предмета торгов - 3 926 460 руб. 03 коп.;

минимальный штраф - 392 646 руб.;

максимальный штраф - 1 963 230 руб. 02 коп.;

шаг 1/8 - 196 323 руб.

Размер штрафа составил 1 177 938 руб. 01 коп.

По постановлению от 21.03.2016 N А 16/103, вынесенному в отношении ООО "ТехКомСервис-Тюмень":

одна двадцать пятая совокупного размера суммы выручки от реализации всех товаров (работ, услуг) составила - 1 725 640 руб. (выручка за 2014 год составила 43 141 000 руб.);

начальная стоимость предмета торгов - 3 926 460 руб. 03 коп.;

минимальный штраф - 392 646 руб.;

максимальный штраф - 1 963 230 руб. 02 коп.;

шаг 1/8 - 196 323 руб.

Размер штрафа с учетом смягчающих ответственность обстоятельств составил 981 615 руб.

Как указывалось ранее, размер штрафа, назначенного заявителям, антимонопольным органом рассчитан верно.

Согласно части 1 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом.

В соответствии с частью 3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Частью 3.2 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

Согласно части 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II названного Кодекса.

Из пункта 18 Обзора по вопросам судебной практики, возникающим при рассмотрении дел о защите конкуренции и дел об административных правонарушениях в указанной сфере, утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16 марта 2016 года, следует, что минимальный предел санкции, установленный частью 2 статьи 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в размере 100 000 руб. может быть назначен судом только в том случае, когда сумма штрафа при его исчислении окажется меньше указанного размера.

Между тем, суд первой инстанции, вопреки указанному, счел возможным назначить заявителям штраф в размере 100 000 руб. каждому, без проведения соответствующих расчетов, чем нарушил положения закона.

С учетом положений пункта 3.3 статьи 4.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и установленных судом первой инстанции обстоятельств, позволяющих уменьшить размер штрафа, размер штрафа, наложенного на заявителей, должен был быть снижен судом первой инстанции в два раза от минимального размера административного штрафа, предусмотренного санкцией части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, который в данном случае определен расчетным путем, то есть, до 196 323 руб. (392 646 руб./ 2).

Как было указано выше, согласно санкции части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, минимальный размер штрафа составляет одну десятая от начальной стоимости предмета торгов.

Установленный санкцией части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях штраф в размере 100 000 руб. назначается только тогда, когда сумма штрафа при его исчислении окажется меньше 100 000 руб.

Вместе с тем, пунктом 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрено, что по результатам рассмотрения жалобы на постановление по делу об административном правонарушении не допускается вынесение решения об изменении постановления, если при этом усиливается административное наказание или иным образом ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление.

Согласно разъяснениям Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 16 постановления 27.01.2003 N 2 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", при вынесении решения по результатам рассмотрения заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражным судам следует учитывать положения пункта 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

Сформулированная в указанном Постановлении ВАС РФ правовая позиция о применении пункта 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях обладает обязательной силой для арбитражных судов.

На необходимость учета положений названной нормы права не только при рассмотрении жалобы на постановление органа административной юрисдикции, но и при рассмотрении судами апелляционной и кассационной инстанций жалобы на решение суда первой инстанции по делу о привлечении к административной ответственности указано в абзаце четвертом Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

В связи с чем, суд обладает полномочиями по изменению постановления в части изменения наказания, если при этом не усиливается административное наказание или иным образом не ухудшается положение лица, в отношении которого вынесено постановление; иное означало бы, нарушение принципов назначения наказания, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях.

Исходя из общих принципов назначения административного наказания, не допускается оценка административного правонарушения, которая повлечет усиление административного наказания, то есть, ухудшение положения лица, привлекаемого к административной ответственности.

Учитывая требования пункта 2 части 1 статьи 30.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях и принимая во внимание факт того, что суд первой инстанции посчитал возможным снизить санкцию до 100 000 руб., суд апелляционной инстанции не вправе ухудшить положение лиц, привлекаемых к административной ответственности, в связи с чем суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении апелляционной жалобы Управления.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает, что в данном случае подателями жалоб не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

С учетом изложенного, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным. Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

По апелляционной жалобе Управления суд апелляционной инстанции не распределяет судебные расходы, поскольку антимонопольный орган, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, от уплаты государственной пошлины освобожден.

Поскольку апелляционные жалобы ООО "ТехКомСервис-Тюмень" и ООО "Сервис и К" удовлетворению не подлежат, судебные расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционных жалоб, согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, относятся на заявителей.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционные жалобы оставить без удовлетворения, решение Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2016 по делу N А70-4702/2016 - без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Лотов

Судьи

О.А. Сидоренко Н.А. Шиндлер