Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2016 г. N 09АП-35317/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2017 г. N Ф05-20716/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

19 сентября 2016 г.

Дело N А40-247283/15

Резолютивная часть постановления объявлена 15 сентября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 19 сентября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России и ООО "ПО "ОСКАР РУ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2016 по делу N А40-247283/15, принятое судьей Л.В. Ласкиным (шифр судьи 146-1111)

по заявлению АО "ОКБМ Африкантов"

к ФАС России

третьи лица - АО "Атомкомплект" (адрес: 119780, г. Москва, ул. Б. Полянка, д.25, стр.1), ООО "ПО "ОСКАР РУ" (адрес: 308017, Белгородская обл., г. Белгород, ул. Макаренко, д.27), о признании недействительным решения от 21.10.2015 N 223-ФЗ-307/15,

при участии:

при участии:

от заявителя:	Курицына А.С. по дов. от 01.12.2014, Зверев В.С. по дов. от 01.01.2016;
от заинтересованного лица:	Куликова А.Е. по дов. от 03.06.2016;
от третьих лиц:	1) Жалсараева Э.Б. по дов. от 01.04.2016, 2) Тюленев И.В. по дов. от 15.10.2015, Канунцева М.В. по дов. от 15.10.2015;

УСТАНОВИЛ:

АО "ОКБМ Африкантов" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения ФАС России N 223-ФЗ-307/15 от 21.10.2015.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 30.05.2016 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым судом решением, ФАС России и ООО "ПО "ОСКАР РУ" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят его отменить как принятое с нарушением норм права.

После отложения, в судебном заседании представители подателей апелляционных жалоб доводы апелляционных жалоб поддержали по мотивам, изложенным в них.

Представители заявителя и АО "Атомкомплект" возражали против удовлетворения апелляционных жалоб.

Суд апелляционной инстанции, проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, заслушав позиции сторон, изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, полагает необходимым отменить обжалуемый судебный акт, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела, 09.06.2015 организатором закупки АО "Атомкомплект" для заказчика АО "ОКБМ Африкантов" на электронной торговой площадке МТС "Фабрикант" на сайте http://www.fabrikant.ru/ было размещено извещение N 304/2634 о проведении открытого аукциона в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на поставку титановых труб (торговая процедура N 2192966).

Согласно вышеуказанному извещению (с учетом внесенных изменений извещениями от 26.06.2015 N 304/2949, от 13.07.2015 N 304/3255, от 22.07.2015 N 304/3452) дата и время окончания заявок были установлены 07.08.2015 в 12:00; дата рассмотрения первых частей заявок - 17.08.2015.

На момент окончания срока подачи заявок на участие в аукционе было подано 4 заявки (протокол от 07.08.2015 N 1/654000001).

По результатам рассмотрения первых частей заявок к участию в аукционе были допущены все участники (протоколы от 11.08.2015 N 2/654000001, от 17.08.2015 N 3/654000001).

21.08.2015 после рассмотрение первых частей заявок на участие в аукционе были проведены торги, в ходе которых допущенными участниками Аукциона были сделаны предложения по цене.

По итогам проведения аукциона был размещен протокол от 08.09.2015 N 4/654000001 о ходе аукциона, после чего организатору аукциона был открыт ко вторым частям заявок участников.

В соответствии с условиями аукционной документации рассмотрение вторых частей заявок должно было быть осуществлено в срок до 18.09.2015.

С учетом обстоятельств, выявленных при рассмотрении вторых частей заявок, комиссией было принято решение провести проверку указанных в заявках сведений путем проведения оценочного аудита производства с привлечением уполномоченной организации ФГУП "ЦНИИ КМ "ПРОМЕТЕЙ" и о продлении в этой связи срока рассмотрения вторых частей заявок до 28.09.2015 (протокол от 08.09.2011), о чем было опубликовано извещение от 18.09.2015 N 304/4586.

В целях завершения проверочных мероприятий и на основании решения руководителя заказчика (письмо от 28.09.2015 N 041-98.5/17283) срок рассмотрения вторых частей заявок был продлен до 06.10.2015, о чем было опубликовано извещение от 28.09.2015 N 304/4776.

02.10.2015 заказчиком было принято решение об отказе от проведения аукциона (письмо от 02.10.2015 N 041-98.5/17388), о чем было опубликовано извещение от 02.10.2015 N 31502449065.

Участниками Аукциона ООО "Крафт", ОАО "СМК", ООО "ПО "ОСКАР РУ", посчитавшими решение заказчика об отказе от проведения аукциона необоснованным, были поданы жалобы на действия заказчика и организатора торгов при проведении аукциона в ФАС России.

Решением ФАС России от 21.10.2015 N 223-ФЗ-307/15 жалоба ООО "ПО "ОСКАР РУ" от 05.10.2015 N 15-05/10-1 на действия заказчика АО "ОКБМ Африкантов", организатора торгов АО "АТОМКОМПЛЕКТ" при проведении аукциона признана обоснованной; АО "ОКБМ Африкантов", АО "АТОМКОМПЛЕКТ" признаны нарушившими часть 1 статьи 2 Федерального закона N223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными юридическими лицами"; предписание, направленное на устранения выявленных нарушений не выдавалось, в связи с выдачей предписания от 21.10.2015 по делу N 223-ФЗ-306/15.

В соответствии с предписанием ФАС России от 21.10.2015 N 223-ФЗ-306/15 АО "ОКБМ Африкантов", АО "АТОМКОМПЛЕКТ" предписано: в срок не позднее 29.10.2015 отменить извещение об отмене проведения аукциона, разместить на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) информацию об отмене извещения об отмене аукциона, уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, в том числе заявителя об отмене извещения об отмене аукциона; не позднее чем в течение четырех дней со дня совершения действий, указанных в пункте 1 настоящего предписания уведомить участников закупки, подавших заявки на участие в аукционе, в том числе заявителя о необходимости предоставления обеспечения исполнения обязательств по договору, а также обеспечить возможность участникам закупки предоставления обеспечения заявки на участие в аукционе и обеспечения исполнения обязательств по договору; в срок не позднее 05.11.2015 продолжить проведение аукциона в соответствии с требованиями законодательства Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, а также представить в ФАС России подтверждение исполнения настоящего предписания в письменном виде.

Не согласившись с вынесенным решением, заявитель обратился в суд с заявлением о признании его незаконным.

Суд первой инстанции, признавая незаконным решение антимонопольного органа, исходил из того, что право на безусловный отказ от проведения аукциона предоставлено заказчику в соответствии с пунктом 3 статьи 448 ГК РФ и не ограничено Положением о закупке, а также из того, что заключение договора, не соответствующего требованиям Федерального закона от 29.12.2012 N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе", прямо противоречило статье 422 ГК РФ.

Между тем, апелляционный суд приходит к выводу, что судом первой инстанции были неверно применены нормы материального права при вынесении оспариваемого решения.

Закон о закупках устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в части 2 статьи 1 Закона о закупках.

Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки (далее - положение о закупке).

Закупочная деятельность заказчика, организатора торгов регламентируется Единым отраслевым стандартом закупок (положение о закупке) Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", утвержденным решением наблюдательного совета Госкорпорации "Росатом" от 07.02.2012 N 37 (далее -Положение о закупке).

В соответствии с пунктом 15.5.3 Положения о закупках, отказ от проведения аукциона осуществляется в случаях, указанных в пункте 14.5.6, в сроки согласно пункту 14.5.5, в порядке, указанном в пункте 14.5.5.1.

Согласно пункту 14.5.5 Положения о закупках, организатор конкурса по решению заказчика в случаях, указанных в пункте 14.5.6, отказывается от его проведения в срок, указанный в извещении о проведении конкурса, при этом такой срок не может быть установлен позднее 5 дней до дня окончания подачи заявок. Если такой срок в извещении о проведении конкурса не указан - не позднее 30 дней (20 дней - для заказчиков 1 группы) до дня окончания срока подачи заявок.

Пунктом 21 извещения установлено, что:

отказ организатора аукциона от проведения аукциона по решению заказчика, не позднее пяти дней до дня окончания срока подачи заявок на участие в аукционе, в указанных ниже случаях не приводит к каким-либо последствиям для организатора аукциона:

- изменения финансовых, инвестиционных, производственных и иных программ, оказавших влияние на потребность в данной закупке;

- изменения потребности в продукции, в том числе изменение характеристик продукции, при наличии утверждения таких изменений руководителем заказчика;

- при возникновении обстоятельств непреодолимой силы, подтвержденных соответствующим документом и влияющих на целесообразность закупки.

Указанный перечень является исчерпывающим и сводится к тому, что отказ от проведения конкурса (аукциона) допускается только лишь в случаях оказывающих влияние на потребности в продукции и целесообразность закупки.

Извещение об отказе от проведения аукциона или любого лота аукциона, содержащее обоснование такого отказа, подписывается руководителем заказчика и размещается организатором аукциона в течение того же рабочего дня (а если извещение об отказе от проведения аукциона получено организатором после 18 часов по месту нахождения организатора аукциона- в течение следующего рабочего дня) в порядке, установленном для размещения извещения о проведении аукциона и аукционной документации.

Согласно извещению, документации дата и время окончания подачи заявок на участие в аукционе 07.08.2015 в 12:00.

Вместе с тем, 02.10.2015 заказчиком, организатором торгов на официальном сайте размещено извещение об отмене проведения аукциона.

Таким образом, заказчик, приняв решение об отказе проведения аукциона 02.10.2015, нарушает срок возможности осуществления такого отказа, прямо установленный Положением о закупке.

Согласно части 4 статьи 448 ГК РФ если иное не предусмотрено в законе или в извещении о проведении торгов, организатор открытых торгов, опубликовавший извещение, вправе отказаться от проведения аукциона в любое время, но не позднее чем за три дня до наступления даты его проведения, а от проведения конкурса - не позднее чем за тридцать дней до проведения конкурса.

Таким образом, решение заказчика об отказе о проведении аукциона принято в нарушение сроков, установленных Положением о закупках, а также ГК РФ.

Согласно письму заказчика от 02.10.2015 N 041-98.5/17588 (далее - письмо), аукцион отменен в связи с вступлением 01.09.2015 в законную силу Федерального закона "О государственном оборонном заказе" от 29.12.2012 N 275-ФЗ (в редакции от 13.07.2015), и в связи с несоответствием проекта договора, представленного в составе аукционной документации (часть 3) новым требованиям, указанного нормативного акта, в целях обеспечения надлежащего исполнения требований федерального законодательства принятого решения об отказе от проведения аукциона.

Вместе с тем, указанное в письме основание для отмены проведения аукциона, не предусмотрено извещением, законом о закупках, положением о закупках и документацией об аукционе, а также не является препятствием для проведения аукциона, следовательно не может являться основанием для одностороннего отказа заказчика от заключения и исполнения договора.

Более того, отказ заказчика от проведения аукциона по причине изменений в законодательстве, которые не влияют на потребности в продукции и целесообразность закупки, не допускается. Кроме того, указанные изменения законодательства не влекут за собой существенные изменения проекта договора, не меняют условия, положения договора, а лишь могут привести к изменениям в части реквизитов (внесения специального счета).

21.08.2015 аукцион состоялся и в результате процедуры уторговывавания начальная максимальная цена договора была снижена на 30 %, а именно тремя участниками закупки была предложена цена в размере 702 925 759, 70 руб., что зафиксировано в протоколе заседания аукционной комиссии по рассмотрению вторых частей заявок и подведения итогов аукциона в электронной форме без квалификационного отбора на право заключения договора на поставку титановых труб от 21.09.2015 N 6/654000001.

Таким образом, принятие решения заказчиком и организатором торгов об отмене проведения Аукциона по основаниям не предусмотренным Законом о закупках, Положением о закупках, извещением, документацией об аукционе, противоречит пункту 15.5.3 Положения о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

В соответствии со статьей 2 Закона о закупках право заказчиков самостоятельно определять порядок и механизмы проведения закупочной деятельности накладывает на них исключительную обязанность следовать установленным правилам без отступлений и расширительных толкований. Иное бы не отвечало принципу стабильности и правовой определенности в действиях заказчика, предусматривало бы право на злоупотребления с его стороны.

Согласно пункту 10.4.2 Положения о закупке по итогам аукциона у заказчика есть обязанность заключить договор с победителем аукциона, что корреспондирует его обязанность провести аукцион для определения победителя. Отступление от указанных правил допускается в исключительных случаях, установленных Положением о закупке, в целях экономии денежных средств при последующем возмещении возможных убытков у участников закупки.

В свою очередь, совершенный отказ от проведения аукциона на стадии рассмотрения вторых частей заявок, когда начальная (максимальная) цена по результатам аукциона была снижена более чем на 30 % и победитель был фактически определен, свидетельствует о нарушении заказчиком и организатором торгов принципов закупочной деятельности, в частности, равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации, целевого и экономически эффективного расходования денежных средств.

Аналогичная позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Московского округа от 01.10.2015 по делу N А40-168186/2014, в котором указано, что в соответствии с ч. 1 ст. 2.6 Порядка закупочной деятельности договор заключается в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации, локальными нормативными актами Государственной Компании с учетом положений названного Порядка. Перечень оснований для отказа от заключения договора по результатам закупки предусмотрен ч. 2 упомянутой нормы. Указанный перечень является открытым, однако поставлен в зависимость от наличия оснований для отказа от заключения контракта в Порядке закупочной деятельности. Между тем, названный Порядок не содержит такого основания для отказа от заключения контракта, как одностороннее немотивированное решение заказчика.

Вывод суда первой инстанции о том, что в действиях заказчика не установлено нарушений требований пункта 15.12.1 Положения о закупках и части 1 статьи 2 Закона о закупках, является ошибочным ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В адрес участника закупки ООО "Крафт" от заказчика поступило письмо-запрос от 29.09.2015 N 304/4791 о подтверждении готовности обеспечения доступа представителей заказчика, организатора торгов, ФГУП "ЦНИИ КМ "Прометей" на территорию заявителя для проведения оценочного аудита производства ООО "Крафт".

Заказчиком, организатором торгов даны пояснения, что целью аудита является оценка потенциальной возможности ООО "Крафт" изготовления и поставки продукции, соответствующей требованиям документации об аукционе.

Вместе с тем, пунктом 15.12.1 Положения о закупках указанно, что отстранение участника аукциона осуществляется в случаях и в порядке, указанных в подразделе 14.14. Подпунктом "а" пункта 14.14.1 Положения о закупках установлено, что:

"В любой момент вплоть до подписания договора конкурсная комиссия должна отстранить участника конкурса, в том числе допущенного, в случаях:

обнаружения недостоверных сведений в заявке и (или) ее уточнениях согласно п. 14.8.4. При этом проверка достоверности сведений и документов, поданных в составе заявки на участие в конкурсе, осуществляется при возникновении сомнений в их достоверности и наличии возможности проведения такой проверки доступными способами, в том числе включая направление запросов в государственные органы или лицам, указанным в заявке".

Пунктом 14.8.4 Положения о закупках установлено, что:

"В ходе рассмотрения заявок конкурсная комиссия принимает решение об уточнении заявки на участие в конкурсе, на основании которого организатор конкурса направляет уточняющие запросы".

Согласно Положениям о закупке проверка организатором закупки юридических, экономических, технических, производственных и прочих условий и возможностей участника закупки на их соответствие заявленным условиям и положениям заказчика закупки предполагает исключительно осуществление такой проверки путем анализа предоставленной участником документации и ее сопоставление на предмет соответствия условиям заказчика закупки.

Следовательно, Положением о закупках, документацией об аукционе не предусмотрена возможность проведения выездного оценочного аудита предприятий участников закупки, кроме того не предусмотрен порядок проведения указанного аудита.

Таким образом, принятие заказчиком и организатором торгов решения о проведении оценочного аудита производства участника закупки ООО "Крафт" с обеспечением доступа представителей заказчика, организатора торгов, ФГУП "ЦНИИ КМ "Прометей" на территорию ООО "Крафт", противоречит пункту 15.12.1 Положения о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Таким образом, суд первой инстанции не выяснил обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, и ошибочно посчитал указанные обстоятельства доказанными, не подтвердив их доказательствами, в связи с чем пришел к выводам, не основанным на нормах материального права, в связи с указанным, оспариваемое решение суда первой инстанции в силу ст. 270 АПК РФ подлежит отмене.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 30.05.2016 по делу N А40-247283/15 отменить.

Отказать АО "ОКБМ Африкантов" в удовлетворении требований о признании незаконным решения ФАС России от 21.10.2015 N 223-ФЗ-307/15.

Взыскать с АО "ОКБМ Африкантов" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей за рассмотрение апелляционной жалобы.

Взыскать с АО "ОКБМ Африкантов" в пользу ООО "ПО "ОСКАР РУ" расходы по уплате государственной пошлины в размере 1 500 рублей по апелляционной жалобе.

Возвратить ООО "ПО "ОСКАР РУ" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1 500 рублей, как излишне уплаченную.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин М.В. Кочешкова