Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 сентября 2016 г. N 19АП-3727/16

город Воронеж

26 сентября 2016 г.

Дело N А14-10644/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 21 сентября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 26 сентября 2016 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи судей

Донцова П.В., Семенюта Е.А., Миронцевой Н.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Бауман Л.В.,

при участии:

от Воронежского УФАС России: от Выборновой Ю.В.: от Департамента здравоохранения Воронежской области: от ООО "Логос Фарм":

Сисева Н.И., представитель по доверенности от 21.06.2016, представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела, представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела, представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области, Департамента здравоохранения Воронежской области на решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.05.2016 по делу N А14-10644/2015 (судья Попова Л.В.), принятое по заявлению индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ОГРНИП 312302508100050, ИНН 301705291824, город Астрахань) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908, ИНН 3664022568, город Воронеж) о признании решения от 15.07.2015 по делу N 329-з незаконным,

третьи лица: Департамент здравоохранения Воронежской области, общество с ограниченной ответственностью "Логос Фарм",

УСТАНОВИЛ:

Индивидуальный предприниматель Выборнова Юлия Владимировна (далее - Выборнова Ю.В. или заявитель) обратилась в Арбитражный суд Воронежской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (далее - Воронежское УФАС России, антимонопольный орган или заинтересованное лицо) о признании незаконным решения от 15.07.2015 по делу N 329-з.

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 02.11.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Департамент здравоохранения Воронежской области (далее - Департамент или заказчик).

Определением Арбитражного суда Воронежской области от 22.03.2016 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Логос Фарм" (далее - ООО "Логос Фарм").

Решением Арбитражного суда Воронежской области от 12.05.2016 по делу N А14-10644/2015 требования Выборновой Ю.В. удовлетворены в полном объеме.

Решение Воронежского УФАС России от 15.07.2015 по делу N 329-з признано незаконным. На Воронежское УФАС России возложена обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов индивидуального предпринимателя Выборновой Ю.В. С Воронежского УФАС России в пользу Выборновой Ю.В. взысканы расходы по уплате государственной пошлины в размере 300 рублей.

Не согласившись с принятым судебным актом, Воронежское УФАС России и Департамент здравоохранения Воронежской области обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Воронежское УФАС России просило решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований Выборновой Ю.В. отказать в полном объеме.

Податель жалобы считает, что закупка Департаментом методом запроса котировок лекарственных препаратов для их последующего отпуска льготным категориям граждан на основании государственного контракта, содержащего все признаки договора поставки, является исключительно предметом деятельности организаций оптовой торговли лекарственными препаратами или их производителей. Департамент, при этом, не является потребителем закупаемого товара.

Также Воронежское УФАС России указывает, что в части включения в объект закупки препарата с МНН "Азапентацен" капли глазные Департамент сообщил, что его закупка осуществлялась вместе с глазными каплями с МНН "Пилокарпин+ Тимолол" как функционально связанных по фармакологическому действию товаров аналогичных лекарственных форм для применения у одних и тех же групп пациентов. При рассмотрении жалобы в Воронежском УФАС России Департаментом были представлены исчерпывающие доказательства отсутствия на фармрынке России ограничений в обращении препарата "Квинакс" (более 15 предложений от поставщиков о готовности поставки на дату формирования закупки, 3 предложения для участия в объявленной котировке).

Департамент здравоохранения Воронежской области просил решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований Выборновой Ю.В. отказать в полном объеме.

Податель жалобы считает, что закупка Департаментом методом запроса котировок лекарственных препаратов для их последующего отпуска льготным категориям граждан на основании государственного контракта, содержащего все признаки договора поставки, является исключительно предметом деятельности организаций оптовой торговли лекарственными препаратами или их производителей. Департамент, при этом, не является потребителем закупаемого товара.

Также Департамент здравоохранения Воронежской области указывает, что в части включения в объект закупки препарата с МНН "Азапентацен" капли глазные Департамент сообщил, что его закупка осуществлялась вместе с глазными каплями с МНН "Пилокарпин+ Тимолол" как функционально связанных по фармакологическому действию товаров аналогичных лекарственных форм для применения у одних и тех же групп пациентов. При рассмотрении жалобы в Воронежском УФАС России Департаментом были представлены исчерпывающие доказательства отсутствия на фармрынке России ограничений в обращении препарата "Квинакс" (более 15 предложений от поставщиков о готовности поставки на дату формирования закупки, 3 предложения для участия в объявленной котировке).

Определением суда апелляционной инстанции от 20.07.2016 судебное разбирательство отложено на 10.08.2016.

Определением суда апелляционной инстанции от 10.08.2016 произведена замена судьи Миронцевой Н.Д. на судью Семенюта Е.А. В соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала.

Определением суда апелляционной инстанции от 10.08.2016 судебное разбирательство отложено на 21.09.2016.

Определением суда апелляционной инстанции от 21.09.2016 произведена замена судьи Протасова А.И. на судью Миронцеву Н.Д. В соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ рассмотрение апелляционной жалобы произведено с самого начала.

В судебном заседании представитель заинтересованного лица Воронежского УФАС России поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить.

Представители других лиц, участвующих в деле, в судебное заседание не явились.

Учитывая, что в материалах дела имеются сведения о надлежащем извещении лиц, участвующих в деле, о времени и месте судебного заседания, на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие неявившихся лиц.

Суд апелляционной инстанции, выслушав участников процесса, изучив апелляционные жалобы и материалы дела, приходит к следующему.

Департаментом здравоохранения Воронежской области на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети Интернет www.zakupki.gov.ru было размещено извещение о проведении запроса котировок на поставку лекарственных препаратов для их последующего отпуска по льготным рецептам гражданам, имеющим право на льготное лекарственное обеспечение при амбулаторном лечении за счет средств областного бюджета в 2015 году (извещение N 0131200002015000056, л.д. 37-42).

Объект закупки: МНН "Азапентацен" (капли глазные 0,015% 15 мл) и МНН "Пилокарпин+ Тимолол" (капли глазные 20 мг + 5 мг/мл 5 мл, л.д. 41).

06.07.2015 в Воронежское УФАС России поступила жалоба индивидуального предпринимателя Выборновой Ю.В. на действия Департамента здравоохранения Воронежской области при проведении указанного запроса котировок (л.д. 34).

Жалоба была подана Выборновой Ю.В., поскольку последняя полагала, что описание в техническом задании препарата с МНН "Азапентацен" (капли глазные 0,015% 15 мл) соответствует только одному производителю, не имеет аналогичных по лекарственной форме и дозировке лекарственных средств. Также, по мнению заявителя, установление заказчиком требования о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения, хранением лекарственных средств и перевозкой лекарственных средств является неправомерным.

15.07.2015 Воронежское УФАС России решением по делу N 329-з признало необоснованной жалобу индивидуального предпринимателя Выборновой Ю.В. (л.д. 50, 51).

Не согласившись с решением антимонопольного органа, Выборнова Ю.В. обратилась в арбитражный суд за судебной защитой.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу, что требование к участникам закупки в виде наличия лицензии на осуществление фармацевтической деятельности (оптовая торговля лекарственными средствами) не соответствует части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ограничивает число участников размещения заказа. Также в ходе судебного разбирательства антимонопольным органом не были названы иные препараты, отвечающие характеристикам технического задания запроса котировок. Заявителем было указано, что в государственном реестре лекарственных средств под МНН "Азапентацен" (капли глазные 0.015% 15 мл) в требуемой форме выпуска и дозировке зарегистрирован препарат ТН "Квинак", который имеет одного производителя и не имеет аналогичных по лекарственной форме и дозировке лекарственных средств. Данные доводы антимонопольным органом не опровергнуты, доказательства обратного суду первой инстанции не представлены. При таких обстоятельствах, суд признал незаконным решение Воронежского УФАС России от 15.07.2015 по делу N 329-з.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами арбитражного суда первой инстанции по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу приведенной нормы необходимым условием для признания ненормативного правового акта, действий (бездействия) недействительными является одновременно несоответствие оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному акту и нарушение прав и законных интересов организации в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Отношения, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок урегулированы Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Частями 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

В соответствии с частью 1 статьи 72 Закона о контрактной системе под запросом котировок понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд товарах, работах или услугах сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса котировок и победителем запроса котировок признается участник закупки, предложивший наиболее низкую цену контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 73 Закона о контрактной системе в извещении о проведении запроса котировок должна содержаться информация, указанная в пунктах 1-6 статьи 42 Закона о контрактной системе (в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта), а также в пункте 8 данной статьи (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 Закона о контрактной системе), требования, предъявляемые к участникам запроса котировок, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками запроса котировок в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, равно как и требование, предъявляемое к участникам запроса котировок в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе, о соответствии требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 33-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44- ФЗ) заказчик не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

В рассматриваемом деле предметом спора, в частности, является законность установления заказчиком требования к участнику запроса котировок о наличии лицензии на фармацевтическую деятельность с правом оптовой торговли.

Согласно абзацу 3 пункта 1 статьи 49 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом, юридическое лицо может заниматься отдельными видами деятельности только на основании специального разрешения (лицензии), членства в саморегулируемой организации или выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к определенному виду работ.

Пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" предусмотрено, что фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию.

Порядок осуществления такой деятельности урегулирован Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств).

Согласно содержащимся в статье 4 данного Закона об обращении лекарственных средств понятиям:

- производство лекарственных средств - это деятельность по производству лекарственных средств организациями-производителями лекарственных средств на одной стадии, нескольких или всех стадиях технологического процесса, а также по хранению и реализации произведенных лекарственных средств;

- фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов;

- организация оптовой торговли лекарственными средствами - это организация, осуществляющая оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств;

- аптечная организация - это организация, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств.

В соответствии с частью 8 статьи 45 Закона об обращении лекарственных средств производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств;

2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

4) научно-исследовательским организациям для научно- исследовательской работы;

5) медицинским организациям и ветеринарным организациям;

6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Частью 1 статьи 52 Закона об обращении лекарственных средств предусмотрено, что фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

В силу статьи 53 Закона об обращении лекарственных средств организации оптовой торговли лекарственными средствами могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке:

1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами;

2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств;

3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям;

4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы;

5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность;

6) медицинским организациям, ветеринарным организациям;

7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Порядок розничной торговли лекарственными препаратами установлен статьей 55 Закона об обращении лекарственных средств, в соответствии с частью 1 которой розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских населенных пунктах, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Из системного толкования положений статей 45, 53, 55 Закона об обращении лекарственных средств следует, что поставку лекарственных препаратов в медицинское учреждение могут осуществлять производители лекарственных средств и организации оптовой торговли лекарственными средствами, поставка лекарственных препаратов аптечной организацией данным Федеральным законом не предусмотрена.

Указание в статье 55 Закона об обращении лекарственных средств, что "розничная торговля представляет собой обеспечение лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений" не свидетельствует о том, что такому обеспечению подлежат именно медицинские учреждения.

Из контекста названной нормы усматривается, что обеспечение препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений осуществляется медицинскими организациями, аптечными организациями, а не наоборот.

Названное законоположение определяет розничную торговлю как обеспечение препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений, осуществляемое медицинскими организациями, аптечными организациями не для целей, установленных статьей 53 Закона об обращении лекарственных средств (оптовая торговля), в том числе не для целей обеспечения деятельности медицинских организаций.

Таким образом, обеспечение деятельности медицинских организаций лекарственными препаратами не является розничной торговлей.

В рассматриваемом случае, учитывая объект закупки (поставка лекарственных препаратов для их последующего отпуска по льготным рецептам граждан, имеющим права на льготное лекарственное обеспечения при амбулаторном лечении за счет средств областного бюджета в 2015 году), место доставки товара (казенное предприятие Воронежской области "Воронежфармация") и способ доставки товара (транспортом поставщика), заказчик правомерно установил в извещении о проведении запроса котировок требование о наличии у участника запроса котировок лицензии на производство или оптовую продажу лекарственных средств, не включая субъектов розничной торговли лекарственными средствами.

Данные положения запроса котировок соответствуют требованиям Закона о контрактной системе, оспариваемые условия не ограничивают число участников размещения заказа, в частности, субъектов розничной торговли лекарственными средствами, которые в силу закона не вправе осуществлять поставку лекарственных средств медицинским организациям.

Выводы, к которым пришла судебная коллегия, согласуются с позицией Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в Определении от 18.08.2016 N 307-КГ16-9523 по делу N А05-9084/2015.

Наличие в документации запроса котировок остальных оспариваемых условий не может повлиять на права и интересы Выборновой Ю.В., поскольку отсутствие у нее лицензии на оптовую торговлю лекарственными средствами исключает ее участие в спорном запросе котировок, что свидетельствует об отсутствии совокупности оснований, предусмотренных статьей 201 АПК РФ, для признания решения антимонопольного органа незаконным.

Избранный подход к оценке доказательств совпадает с позицией Арбитражного суда Центрального округа, выработанной в постановлении от 21.07.2016 по делу N 14-10375/2015.

На основании изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что оспариваемое решение Воронежского УФАС России от 15.07.2015 по делу N 329-з соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, в связи с чем обжалуемое решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.05.2016 по делу N А14-10644/2015 подлежит отмене.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ в любом случае основаниями для отмены принятых судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь частью 2 статьи 269, статьей 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Воронежской области от 12.05.2016 по делу N А14-10644/2015 отменить полностью.

В удовлетворении заявления индивидуального предпринимателя Выборновой Юлии Владимировны (ОГРНИП 312302508100050, ИНН 301705291824, город Астрахань) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Воронежской области (ОГРН 1033600046908 ИНН 3664022568, город Воронеж) о признании решения от 15.07.2015 по делу N 329-з незаконным отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

П.В. Донцов

Судьи

Е.А. Семенюта Н.Д. Миронцева