Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 октября 2016 г. N 17АП-11885/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 17 февраля 2017 г. N Ф09-11964/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

03 октября 2016 г.

Дело N А50-20024/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 29 сентября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 03 октября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Григорьевой Н.П.,

судей Балдина Р.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Петровой Н.Ю.,

при участии:

от истца ООО "Комплексное строительство домов": Кабанов А.В., доверенность от 25.07.2016, паспорт,

от ответчика ООО "Проектно-строительное управление "Нефтехиммонтаж": не явились,

от третьих лиц: не явились,

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

истца, ООО "Комплексное строительство домов",

ответчика, ООО "Проектно-строительное управление "Нефтехиммонтаж" (ранее - ООО "СтройКом"),

на решение Арбитражного суда Пермского края от 27 июня 2016 года,

принятое судьей Шафранской М.Ю.,

по делу N А50-20024/2015

по иску ООО "Комплексное строительство домов" (ОГРН 1135948002024, ИНН 5948045058)

к ООО "СтройКом" (ОГРН 1025901217143, ИНН 5905015027)

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

по встречному иску ООО "СтройКом"

к ООО "Комплексное строительство домов"

о взыскании убытков, неустойки,

третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований: ООО "ЭМ-Холдинг" (ОГРН 1025901371979, ИНН 5906047832), Волегова Галина Александровна, Пушкарева Нина Ивановна, Кашина Людмила Петровна, Вавилина Надежда Николаевна, Оносова Екатерина Анатольевна, Ошуев Никита Алексеевич, Ошуева Людмила Николаевна, Сулым Андрей Петрович, Кучукова Люция Хизбулловна, Бузанова Евгения Александровна, Бузмакова Ольга Николаевна, Энтентеева Евгения Викторовна, Улитин Владимир Семенович, Чекуров Евгений Александрович, Гарданов Ринат Рависович, Гарданова Алла Ивановна, Галиев Лябиб Назмуханович, Данихин Роман Александрович, Данихина Ольга Александровна, Вазиев Родион Рашитович, Шатрова Маргарита Ивановна, Чернова Любовь Николаевна, Мокрецов Мирон Александрович, Мокрецов Михаил Юрьевич, Мокрецова Майя Михайловна, Мокрецова Милана Михайловна, Мокрецова Светлана Александровна, Буракова Ольга Владимировна, Корнилова Анна Алексеевна, Ника Владимир Николаевич, Ника Ника Андреевна, Сушенцева Наталия Владимировна, Попкова Татьяна Федоровна, Еленев Вячеслав Игоревич, Дроздова Наталья Александровна, Проскурин Александр Андреевич, Шатров Михаил Анатольевич, Базанова Ирина Владимировна, Надежкин Вячеслав Николаевич, Надежкина Марианна Николаевна, Токмаков Сергей Сергеевич, Горный Константин Васильевич, Ника Наталья Юрьевна, Никулина Юлия Николаевна, Венцель Станислав Евгеньевич, Венцель Татьяна Владимировна,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Комплексное строительство домов" (далее - истец, ООО "КСД") обратилось в Арбитражный суд Пермского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Стройком" (ООО "Стройком") о взыскании 539 538 руб. задолженности по оплате работ, выполненных по договору подряда от 14.11.2014 N КСД-03-11-14, 450 617 руб. 80 коп. неустойки, начисленной за период с 14.01.2015 по 29.07.2015.

Протокольным определением Арбитражного суда Пермского края от 29.02.2016 принято встречное исковое заявление ООО "Стройком" о взыскании с ООО "КСД" 2 900 970 руб. 93 коп. убытков, связанных с некачественным выполнением работ по договору подряда от 14.11.2014 N КСД-03-11-14, 1 666 826 руб. 89 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ, начисленной за период с 01.01.2015 по 29.02.2016.

Определением суда от 01.02.2016 по ходатайству истца в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "ЭМ-Холдинг".

Определением суда от 02.06.2016 в порядке ст. 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены собственники помещений дома.

Определением суда от 22.10.2015 по ходатайству ответчика назначена судебная экспертиза, производство по делу приостановлено, протокольным определением от 01.02.2016 производство по делу возобновлено.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 27.06.2016 в удовлетворении первоначальных исковых требований отказано. Встречные исковые требования удовлетворены частично: с истца в пользу ответчика взыскано: 2 900 970 руб. 93 коп. убытков, в удовлетворении остальной части встречного иска отказано. Кроме того, с истца в пользу ответчика взысканы расходы по уплате государственной пошлины в сумме 29 111 руб. 97 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик обжаловали его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе истец просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Заявитель апелляционной жалобы не согласен с выводом суда первой инстанции о взыскании с истца убытков, поскольку в материалах дела отсутствуют доказательства несения ответчиком расходов в указанной сумме, претензий от застройщика (ООО "ЭМ-Холдинг"), от жильцов дома не поступало, кроме того, указывает, что претензии заказчика относительно качества выполненных работ возникли только после предъявления иска в суд. Считает, что судом не дана правовая оценка обстоятельствам сдачи дома застройщику и введения его в эксплуатацию. Полагает, что экспертное заключение не является однозначным доказательствам, свидетельствующим о наличии в выполненных истцом работах существенных недостатков, которые исключают использование результата работ по назначению.

В апелляционной жалобе ответчик просит решение суда отменить в части отказа во взыскании неустойки по встречному иску и взыскать с истца неустойку в сумме 1 666 826 руб. 89 коп.

Заявитель апелляционной жалобы отмечает, что материалами дела подтверждается и отражено в решении, что выполненные истцом работы имеют существенные недостатки, обоснованно не приняты заказчиком и не подлежат оплате. Вместе с тем, считает неправомерным вывод суда об отсутствии оснований для взыскания с истца неустойки за нарушение срока выполнения работ. В апелляционной жалобе ответчик указывает на изменение своего наименования с ООО "Стройком" на ООО "Проектно-строительное управление "Нефтехиммонтаж".

В заседании суда апелляционной инстанции представитель истца на доводах, изложенных в своей апелляционной жалобе, настаивает, с апелляционной жалобы ответчика - не согласен.

Ответчик, третьи лица, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства, представителей не направили, что в силу ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между ООО "КСД" (подрядчик) и ООО "Стройком" (в настоящее время - ООО "Проектно-строительное управление "Нефтехиммонтаж") (заказчик) заключен договор подряда от 14.11.2014 N КСД-03-11-14 (далее - договор), согласно пунктам 1.1, 1.2 которого подрядчик принял на себя обязательство своим иждивением (из своих материалов, собственными силами и средствами) выполнить работы по устройству полусухой независимой цементно-песчаной стяжки пола толщиной 50 миллиметров на объекте заказчика (первые пять этажей строящегося жилого 9-ти этажного дома по адресу: ул. Революции, д.62а, г. Пермь, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения указанных работ, принять их результат и уплатить подрядчику обусловленную настоящим договором цену.

Подрядчик обязан обеспечить производство и качество всех работ в соответствии с действующими нормами и техническими условиями (п. 2.1.2 договора).

Если во время выполнения работы станет очевидно, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от настоящего договора либо устранить недостатки своими силами или поручить устранение недостатков третьему лицу с отнесением расходов на подрядчика (п. 2.3.2 договора).

Сроки выполнения работ:

- начало работ: 24.11.2014;

- окончание работ: 31.12.2014 (п. 3.1 договора).

Общая стоимость работ, выполняемых по настоящему договору, по соглашению сторон определена из расчета устройство независимой цементно-песчаной стяжки пола толщиной 50 мм. на площади 2500 м2 по цене 318 руб./м2 и составляет 795 000 руб. (п. 4.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 21.11.2014).

Оплата работ, выполняемых по договору, производится в следующем порядке: 30% суммы, предусмотренной п. 4.1 настоящего договора - в течение двух рабочих дней со дня заключения настоящего договора (предварительная оплата); 70% суммы, предусмотренной п. 4.1 настоящего договора - в течение двух рабочих дней со дня окончания выполнения работ - на основании представленных подрядчиком актов выполненных работ (форма N КС-2), справок о стоимости выполненных работ (форма N КС-3) (п. 4.2 договора).

Планируемая общая площадь объекта (планируемая общая площадь помещений, в которых будут выполняться работы) составляет 2 500 квадратных метров (п. 1.3 договора в редакции дополнительного соглашения от 21.11.2014). В случае превышения объёмов работ - общей площади помещений, в которых будут выполнены работы - над планируемой общей площадью помещений, установленной п. 1.3 договора, общая стоимость работ, выполняемых по договору, подлежит пропорциональному увеличению без заключения дополнительных соглашений к договору. В таком случае общая стоимость работ, выполненных по договору, будет определяться по данным актов о приёмке выполненных работ (форма N КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) и счетов/счетов-фактур подрядчика (п. 4.5 договора).

В соответствии с п. 5.1 договора по окончании выполнения работ подрядчик обязан составить и передать заказчику для подписания акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) в двух экземплярах.

Заказчик в течение двух рабочих дней со дня получения акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ обязан принять выполненные работы - подписать, скрепить печатью и вернуть подрядчику по одному экземпляру акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ либо направить в адрес подрядчика письменный мотивированный отказ от приемки работ (п. 5.2 договора).

Согласно п. 5.3 договора в случаях, когда заказчик в силу закона или настоящего договора может потребовать безвозмездного устранения недостатков выполненных работ - если работы выполнены не в соответствии с условиями настоящего договора - он обязан принять работы, указав в акте о приемке выполненных работ на недостатки результатов работ, выявленные при их приемке.

Заказчик вправе отказаться от приемки результатов работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность их использования и не могут быть устранены подрядчиком. В таком случае заказчик в течение двух рабочих дней со дня получения акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ обязан вручить подрядчику совершенный в письменной форме мотивированный отказ от приемки работ (п. 5.4 договора).

Если в течение двух рабочих дней со дня передачи заказчику для подписания акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ он не вернет подрядчику подписанный акт и справку и не направит мотивированный отказ от приемки работ в порядке, предусмотренном п. 5.2 настоящего договора, то работы будут считаться выполненными надлежащим образом и принятыми заказчиком (п. 5.5 договора).

В случае просрочки выполнения работ по договору по вине подрядчика, он обязан уплатить заказчику неустойку в размере 0,5% от стоимости работ, в выполнении которых допущена просрочка, за каждый день просрочки (п. 6.1 договора).

В случае просрочки оплаты работ по настоящему договору, заказчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 0,5% от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки (п. 6.2 договора).

В силу п. 7.1 договора гарантии качества распространяются на все конструктивные элементы и работы, выполненные подрядчиком по договору.

Гарантийный срок на выполненные работы, устанавливается 12 месяцев с даты принятия результата работ заказчиком (п. 7.2 договора).

Если в течение гарантийного срока обнаружатся дефекты в выполненной работе, то для участия в составлении акта, фиксирующего дефекты, согласования порядка и сроков их устранения подрядчик обязан направить своего представителя не позднее 5 (пяти) дней со дня получения извещения заказчика (п. 7.3 договора).

Ответчиком произведена предварительная оплата в сумме 300 000 руб.

В исковом заявлении истцом указано, что им выполнены работы, предусмотренные спорным договором, на сумму 839 838 руб.

В подтверждение данному обстоятельству истцом в материалы дела представлен односторонний акт о приемке выполненных работ формы КС-2 от 18.12.2014.

18.12.2014 данный документ был передан представителю ответчика для подписания, что подтверждает отметка о вручении на письме истца.

Ответчик 02.03.2015 вернул акт (КС-2) и справку (КС-3) истцу со ссылкой на то, что отчётный период в актах не соответствует фактическому, истец не представил ответчику исполнительную документацию.

Ссылаясь на то, что работы истцом выполнены, однако ответчиком в полном объеме не оплачены, ответчиком допущена просрочка исполнения обязательства по оплате выполненных работ, истец обратился в арбитражный суд с первоначальными исковыми требованиями.

Ссылаясь на то, что ответчик понес расходы, связанные с некачественным выполнение работ, истцом нарушены сроки выполнения работ, ответчик обратился в арбитражный суд со встречным иском.

Заключением судебной экспертизы (ООО "Пермский центр независимых экспертиз", эксперт Федотова Ольга Ивановна) от 15.01.2016 N 60 установлено, что работы по устройству полусухой независимой цементно-песчаной стяжки пола не соответствуют требованиям проектной документации: "Жилой дом по ул. Революции, 62 а, в Свердловском районе г. Перми" декабрь 2012, шифр 107-12-АР.ПЗ, шифр 107-12-АР и п. 4.24 СНиП 3.04.01-87 (СП 71.13330.2011) и п. 5.3. ВСН 66-97 в части прочности на сжатие (марки раствора), не соответствуют требованиям п. 4.24 и таблицы N 20 СНиП 3.04.01-87 (СП 71.13330.2011) и п. 5.5. ВСН 66-97 в части наличия неровностей стяжки, п. 4.24 и таблицы N 20 СНиП 3.04.01-87 (СП 71.13330.2011) и п.5.4. ВСН 66-97 в части отсутствия горизонтальности стяжки, п. 4.8 ВСН 66-97 в части наличия трещин в стяжке. Выявленные недостатки произошли в результате нарушений требований по контролю качества работ по проектной документации шифр 107-12-ПЗ.ПОС и п. п. 1.4 СНиП 3.04.01-87 (СП 71.13330.2011). Работы по устройству стяжки соответствуют требованиям п. 4.17. СНиП 3.04.01-87 (СП 71.13330.2011) и п. 9.11 СП 51.13330.2010 "Защита от шума. Актуализированная редакция СНиП 23-03-2003" в части наличия звукоизолирующих прокладок в местах ее сопряжения со стенами. Недостатки и дефекты, допущенные при работах по устройству стяжки, являются существенными и неустранимыми, так как их устранение экономически не целесообразно, связано со значительными расходами и затратами времен.

Между ответчиком и ООО "Пермский центр независимых экспертиз" заключен договор на проведение строительно-технического исследования от 11.02.2016. Заключением специалиста Федотовой О.И. от 29.02..2016 N 06 установлено, что площадь помещений, стяжка пола в которых подлежит замене, составляет 2 472, 45 кв. м., стоимость работ для устранения дефектов составляет 2 900 970 руб. 93 коп.

Отказывая в удовлетворении первоначальных исковых требований, удовлетворяя встречные исковые требования частично, суд первой инстанции руководствовался статьями 15, 309, 310, 330, 393, 711, 721, 732, 740, 746, 753 ГК РФ, принял во внимание результаты проведенной по делу судебной экспертизы и исходил из того, что выполненные истцом работы имеют существенные и неустранимые недостатки, оплате в оставшейся части не подлежат, следовательно, истцом неправомерно заявлены требования о взыскании задолженности и неустойки за нарушение сроков оплаты работ. Поскольку материалами дела установлена стоимость работ по устранению недостатков выполненных работ, ответчиком правомерно заявлено требование о взыскании с истца 2 900 970 руб. 93 коп. в качестве убытков. В связи с тем, что работы выполнены истцом и сданы в установленный договором срок, требование о взыскании с истца неустойки за нарушение срока выполнения работ заявлено ответчиком неправомерно.

Изучив доводы апелляционных жалоб, оценив представленные доказательства в соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции находит решение суда подлежащим отмене в связи со следующим.

В соответствии со статьями 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допустим.

В соответствии с п. 1 ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно ч. 4 ст. 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из материалов дела следует, что акт о приемке выполненных работ не подписан со стороны ответчика.

Пунктом 6 ст. 753 ГК РФ предусмотрено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

По смыслу указанных норм обязанность доказывания обоснованности мотивов отказа от подписания актов о приемке выполненных работ возложена на заказчика, а суд должен проверить обоснованность мотива отказа заказчика от подписания акта.

При оценке мотивов отказа от подписания актов выполненных работ суд исходит из следующего.

Обоснованными мотивами для отказа от подписания акта могут быть: отрицательные результаты испытаний при приемке; нарушение процедуры приемки работ, предусмотренной договором или установленной нормативно-правовыми актами для отдельных объектов строительства; обнаружение недостатков, которые исключают возможность использования объекта строительства для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком и др. (существенные недостатки).

Разделом 5 договора стороны согласовали порядок сдачи-приемки выполненных работ.

Так согласно пунктам 5.2, 5.5 договора заказчик в течение двух рабочих дней со дня получения акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ обязан принять выполненные работы - подписать, скрепить печатью и вернуть подрядчику по одному экземпляру акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ либо направить в адрес подрядчика письменный мотивированный отказ от приемки работ. Если в течение двух рабочих дней со дня передачи заказчику для подписания акта о приемке выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ он не вернет подрядчику подписанный акт и справку и не направит мотивированный отказ от приемки работ в порядке, предусмотренном п. 5.2 настоящего договора, то работы будут считаться выполненными надлежащим образом и принятыми заказчиком (п. 5.5 договора).

18.12.2014 акт о приемке выполненных работ был передан представителю ответчика для подписания и принятия выполненных работ, что подтверждает отметка о вручении на письме истца.

Однако доказательств соблюдения ответчиком условий договора в части приемки выполненных работ (пункты 5.2, 5.5) в материалы дела не представлено.

Ответчик лишь 02.03.2015 вернул акт (КС-2) и справку (КС-3) истцу со ссылкой на то, что отчётный период в актах не соответствует фактическому, истец не представил ответчику исполнительную документацию.

Изучив материалы дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что мотивы неподписания акта приемки выполненных работ, указанные ответчиком в письме от 02.03.2015, являются необоснованными.

Так, в опровержение довода ответчика о том, что работы фактически не были сданы ответчику в указанный в акте срок, суд правомерно сослался на то, что законченный строительством объект принят по акту от 08.12.2015. Объект введён в эксплуатацию, о чём свидетельствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.12.2015 N 59-RU90303000-183-2013.

Вопреки утверждению ответчика, оплата работ не зависит от факта передачи истцом исполнительной и иной документации по договору.

Непредоставление истцом исполнительной и иной документации не является безусловным основанием для отказа в оплате выполненных работ. По смыслу ст. 726 ГК РФ, отказываясь оплачивать переданные результаты подрядных работ по причине непередачи подрядчиком исполнительной документации, заказчик обязан доказать, что отсутствие такой документации исключает возможность использования принятого им объекта подряда по прямому назначению. В иных случаях заказчик не лишен возможности истребовать необходимые документы у подрядчика, а выполненные и принятые работы обязан оплатить.

Из материалов дела следует, что в период с 15.12.2014 по 18.12.2014 проведено освидетельствование скрытых работ. Акт освидетельствования от 18.12.2014 подписан представителями ООО "Престиж", истца и ответчика. В акте отражено, что работы выполнены по проектной документации, качество используемых материалов подтверждено протоколами испытаний, сертификатами качества. Также в материалы дела представлен протокол испытаний цементно-песчаного раствора, использованного истцом при выполнении строительных работ, от 15.01.2015, проведенных строительной лабораторией ООО "Бином", по результатам которых установлено фактическое использование раствора марки М150.

В ходе рассмотрения дела ответчиком заявлено о некачественности выполненных истцом работ.

В соответствии с положениями ст. 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Согласно п. 1 ст. 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

По смыслу данных норм заказчик после обнаружения недостатков в выполненных и принятых работах обязан уведомить об этом подрядчика и потребовать их устранения, либо использовать иные способы защиты, предусмотренные законом об ответственности подрядчика за некачественно выполненные работы.

В нарушение указанных норм ответчиком не представлены доказательства того, что после получения от истца акта приемки выполненных работ ответчиком были выявлены недостатки, а также того, что ответчик в разумный срок о недостатках в выполненных работах уведомил истца. Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что сомнения ответчика по поводу качества выполненных работ возникли только в связи с предъявлением настоящего искового заявления.

Согласно ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Материалами дела подтверждается, что законченный строительством объект принят застройщиком по акту от 08.12.2015. Объект введён в эксплуатацию, о чём свидетельствует разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 28.12.2015 N 59-RU90303000-183-2013. Заключением Министерства строительства и жилищно-коммунального хозяйства Пермского края от 18.12.2015 N 2013-01-0677/1 установлено, что объект соответствует требованиям, установленным техническими регламентами и проектной документации. Актом освидетельствования скрытых работ установлено, что работы выполнены по проектной документации.

Кроме того, судом апелляционной инстанции учтено, что в материалах дела отсутствуют доказательства предъявления истцу претензий относительно качества выполненных работ от застройщика (ООО "ЭМ-Холдинг"), от жильцов дома. Из отзыва ООО "ЭМ-Холдинг" следует, что работы от ответчика им приняты и оплачены, жилой дом построен и введен в эксплуатацию.

Основания полагать, что выполненный истцом результат работ не имеет для ответчика потребительскую ценность и не используется при указанных обстоятельствах, отсутствуют.

Доказательств невозможности использования результата работ ответчиком не представлено.

Вывод суда первой инстанции об отсутствии потребительской ценности выполненных истцом работ в связи с наличием существенных недостатков основан на выводах судебной экспертизы. Изучив содержание экспертного заключения, и оценив его по правилам ст. 71 АПК РФ в совокупности с иными доказательствами, изложенными выше, суд апелляционной инстанции считает, что экспертное заключение не является однозначным доказательствам, свидетельствующим о наличии в выполненных истцом работах существенных недостатков, которые исключают использование результата работ по назначению.

Экспертом выполнено и представлено 9 контрольных вскрытий и замеров, что составляет менее 10% от необходимого согласно нормативной документации. Следовательно, отсутствуют основания для распространения выводов эксперта о некачественности всего объема выполненных истцом работ.

Кроме того, судом апелляционной инстанции исходя из содержания заключения, установлено, что характер указанных в нем недостатков нельзя отнести к существенным и неустранимым, свидетельствующим о невозможности использования результата выполненных работ по назначению, при этом результат выполненных истцом работ фактически используется.

В рассматриваемом случае приемка результатов выполненных работ фактически была осуществлена в соответствии с требованиями действующего законодательства, с учетом того, что истец извещал ответчика о необходимости приемки работ и направлял для подписания соответствующий акт формы КС-2.

Доказательств выполнения работ с существенными недостатками, исключающими использование результат работ по назначению, либо устранения недостатков в выполненных истцом работах не представлены.

Поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что недостатки выполненных истцом работ не являются существенными и неустранимыми, работы фактически приняты и используются по назначению, ответчик не предъявлял требований об устранении недостатков, у него отсутствовало право на предъявление требований, предусмотренных п. 3 ст. 723 ГК РФ.

В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397) (п. 1 ст. 723 ГК РФ).

Доказательств предъявления ответчиком истцу соответствующих требований в материалы дела не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что мотивы отказа ответчика от подписания акта приемки выполненных работ и их оплаты являются необоснованными, а выводы суда об отказе в удовлетворении первоначального иска неправомерными.

Согласно акту формы КС-2 истцом выполнены работы на общую сумму 839 838 руб. С учетом того, что ответчиком произведена предварительная оплата по договору на сумму 300 000 руб., требование истца о взыскании задолженности за выполненные работы обоснованно и подлежит удовлетворению в сумме 539 538 руб.

Кроме того, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока оплаты выполненных работ.

Принимая во внимание, что обязанность ответчика по оплате выполненных работ установлена вышеизложенными обстоятельствами, ответчиком нарушены сроки оплаты выполненных работ, требование истца о взыскании с ответчика неустойки подлежит удовлетворению на основании ст. 330 ГК РФ, согласно которой неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

В случае просрочки оплаты работ по настоящему договору, заказчик обязан уплатить подрядчику неустойку в размере 0,5% от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки (п. 6.2 договора).

Расчет неустойки, приведенный истцом в исковом заявлении за период с 14.01.2015 по 29.07.2015, проверен судом апелляционной инстанции, признан верным, размер неустойки составил 450 617 руб. 80 коп.

Согласно п. 1 ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить ее размер.

В силу пунктов 71, 72 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 ГК РФ). Заявление ответчика о применении положений статьи 333 ГК РФ может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (часть 5 статьи 330, статья 387 ГПК РФ, часть 6.1 статьи 268, часть 1 статьи 286 АПК РФ).

Довод ответчика о несоразмерности размера заявленной ко взысканию неустойки последствиям нарушения обязательства судом апелляционной инстанции признан обоснованным.

В определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 22.03.2012 N 424-О-О и от 26.05.2011 N 683-О-О указано, что пункт 1 статьи 333 ГК РФ закрепляет право суда уменьшить размер подлежащей уплате неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, и, по существу, предписывает суду устанавливать баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и размером действительного ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения, что согласуется с положением статьи 17 (часть 3) Конституции Российской Федерации, в соответствии с которым осуществление прав и свобод человека и гражданина не должно нарушать права и свободы других лиц.

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 13.01.2011 N 11680/10, учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом. Снижение неустойки судом возможно только в одном случае - в случае явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения права.

При таких обстоятельствах задача суда состоит в устранении явной несоразмерности штрафных санкций. Следовательно, суд может лишь уменьшить размер неустойки до пределов, при которых она перестает быть явно несоразмерной, причем указанные пределы суд определяет в силу обстоятельств конкретного дела и по своему внутреннему убеждению.

Суд апелляционной инстанции считает, что установленный п. 6.2 договора размер ответственности заказчика за нарушение сроков оплаты выполненных работ (0,5% от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки), является чрезмерно высоким, явно несоразмерным последствиям нарушения обязательства по договору, ее взыскание, по мнению апелляционного суда, влечет необоснованное обогащение истца.

Исходя из того, что гражданское законодательство предусматривает равенство участников отношений и соответственно равную ответственность (ст. 1 ГК РФ), что предполагает определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон одного договора при неисполнении ими обязательств, суд апелляционной инстанции считает возможным уменьшить предъявленную ко взысканию неустойку до 90 123 руб. 56 коп., рассчитанную исходя из размера неустойки - 0,1% от суммы просроченной задолженности за каждый день просрочки, который является наиболее распространенным размером ответственности за нарушение обязательства контрагентом, применяемым в предпринимательской деятельности. Данное уменьшение неустойки является правильным с точки зрения соблюдения баланса интересов сторон.

Расчет неустойки следующий: 539 538 руб. х 0,1% х 197 дней = 90 123 руб. 56 коп.

Довод апелляционной жалобы истца о необоснованном взыскании убытков по встречному иску заслуживает внимания.

Согласно п. 3 ст. 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Принимая во внимание вывод суда апелляционной инстанции о том, что недостатки в выполненных истцом работах не относятся к существенным и неустранимым, результат выполненных работ используется по назначению, право последнего на заявление требования о взыскании убытков на основании п. 3 ст. 723 ГК РФ не имеется.

При этом суд апелляционной инстанции обращает внимание на возможность защиты своих прав ответчиком путем предъявления требований, предусмотренных п. 1 ст. 723 ГК РФ, п. 2.3.2 договора, либо требований, вытекающих из гарантийных обязательств истца, установленных разделом 7 договора.

Кроме того, поскольку материалами дела установлено, что предусмотренные договором работы были выполнены истцом, предъявлены к приемке в срок, предусмотренный договором, а также фактически приняты ответчиком, суд первой инстанции обоснованно отклонил требование ответчика о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ.

На основании изложенного, решение Арбитражного суда Пермского края от 27.06.2016 подлежит отмене на основании ч. 1 и 2 ст. 270 АПК РФ в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права.

В соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

При обращении с иском истцом была уплачена государственная пошлина в размере 22 810 руб. (платежное поручение от 03.08.2015 N 114), поскольку суд апелляционной инстанции пришел к выводу о частичном удовлетворении первоначального иска, судебные расходы по уплате государственной пошлины в указанной сумме подлежат взысканию с ответчика.

В связи с тем, что в удовлетворении требования по встречному иску отказано, судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на ответчика.

Кроме того, с ответчика в пользу истца подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе истца, поскольку ее доводы признаны обоснованными.

Поскольку ответчиком в установленный определением суда апелляционной инстанции от 08.08.2016 срок не представлен подлинный платежный документ, подтверждающий уплату государственной пошлины в сумме 3 000 руб., государственная пошлина подлежит взысканию с ответчика в доход федерального бюджета применительно к ч. 3 ст. 110 АПК РФ, поскольку ее доводы признаны судом апелляционной инстанции необоснованными.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 266, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Пермского края от 27 июня 2016 года по делу N А50-20024/2015 отменить.

Иск удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "Проектно-строительное управление "Нефтехиммонтаж" (ранее - ООО "СтройКом") в пользу ООО "Комплексное строительство домов" основной долг в сумме 539 538 руб., неустойку в сумме 90 123 руб. 56 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе в сумме 25 809 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований отказать.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с ООО "Проектно-строительное управление "Нефтехиммонтаж" (ОГРН 1025901217143, ИНН 5905015027) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в сумме 3 000 руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.П. Григорьева

Судьи

Р.А. Балдин О.В. Суслова