Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2016 г. N 09АП-53976/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 10 апреля 2017 г. N Ф05-3839/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 декабря 2016 г.

Дело N А40-7836/15

Резолютивная часть постановления объявлена 12 декабря 2016 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 декабря 2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Семикиной О.Н.,

судей: Алексеевой Е.Б., Поповой Г.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой дело N А40-7836/15,

по иску ДЕПАРТАМЕНТА ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА МОСКВЫ (ОГРН 1037739267500, адрес: 109012, г. Москва, пер. Богоявленский, д. 6, стр. 2)

к обществу с ограниченной ответственностью "Комхоз-Сервис" (ОГРН 1107746411178, адрес: 127521, г. Москва, ул. Октябрьская, д. 80. стр. 3)

о взыскании

и по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Комхоз-Сервис"

к ДЕПАРТАМЕНТУ ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА МОСКВЫ

о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Гасанов М.Г. оглы по доверенности от 17.02.2016 N 05-01-11-13/6, Грошева Н.В. по доверенности от 22.06.2016 N 05-01-11-24/6

от ответчика: Ильина А.С. по доверенности от 01.11.2016,

УСТАНОВИЛ:

ДЕПАРТАМЕНТ ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА МОСКВЫ обратился в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Комхоз-Сервис" о взыскании задолженности за ноябрь и декабрь 2014 по договору N 113-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 в размере 3.333.417 руб. 88 коп., неустойку в размере 15.943.298 руб. 04 коп.

Ответчиком был заявлен встречный иск о взыскании упущенной выгоды в размере 9.266.025 руб., однако вопрос о принятии встречного иска не был рассмотрен судом первой инстанции, поскольку определение о принятии встречного иска и возбуждении производства по делу по встречному иску не подписано судьей (л.д. 43 т. 5).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2016 исковые требования по первоначальному иску удовлетворены в части взыскания основного долга в размере 3.333.417 руб., неустойки в размере 1.594.329 руб. 80 коп., в удовлетворении остальной части иска отказано, встречный иск удовлетворен в заявленном размере без учета ходатайства об увеличении исковых требований.

Девятый арбитражный апелляционный суд определением от 25.11.2016 перешел к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Протокольным определением принят встречный иск о взыскании упущенной выгоды за период с 01.10.13 по 31.12.14 в размере 9.266.025 руб.

В отзыве на исковое заявление ООО "Комхоз-Сервис" возражало против доводов, в нем содержащихся, ссылаясь на их необоснованность, заявило о применении положений статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Как следует из материалов дела, между ДЕПАРТАМЕНТОМ ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА МОСКВЫ (далее- заказчик, истец) и обществом с ограниченной ответственностью "Комхоз-Сервис" (далее- исполнитель, ответчик) подписан договор на размещение туалетных модулей от 28.01.2013 N 113-ДЖКХ/13И (далее - договор), согласно которому в целях оказания санитарно-гигиенических услуг населению заказчик предоставил исполнителю право на размещение 598 туалетных модулей с целью их эксплуатации согласно техническим требованиям, адресному списку и типовому решению, являющимися приложениями к упомянутому договору.

Согласно п. 5.4.4 общество обязалось разместить объекты в соответствии с п. 1.2 договора в срок, определенный в п. 2.2 договора, и в соответствии с п. 5.4.3 договора обеспечивать функционирование (в том числе содержание и эксплуатацию) объектов в соответствии с требованиями договора.

Пунктом 2.1 договора установлен срок размещения объектов до 25.01.2023 с момента подписания договора.

В соответствии с п. 3.3.1 договора цена договора цена договора составила 200.005.072 руб. 23 коп. Стоимость ежемесячного платежа в силу п. 3.2 договора составляла 1.666.708 руб. 94 коп. путем перечисления денежных средств на лицевой счет заказчика в течение 5 банковских дней с момента подписания договора в размере составляющем сумму платежа за первые 12 месяцев срока размещения объектов (п. 3.3.1), по истечении первых 12 месяцев срока размещения объектов, оставшийся срок размещения оплачивается исполнителем ежемесячно в размере, определяемом в соответствии с п. 3.2 договора за 5 дней до дня начала оплачиваемого срока размещения объектов.

Истец указывает, что ответчиком за ноябрь, декабрь 2014 года оплата не была внесена, в результате у ответчика перед истцом имеется задолженность по договору на сумму 3.333.417 руб. 88 коп.

С учетом положений ст. 309, 310 ГК РФ ответчиком не осуществлена оплата услуг, следовательно, у ответчика перед истцом имеется задолженность в размере 3.333.417 руб. 88 коп.

В соответствии с п. 6.2 договора в случае просрочки исполнения исполнителем обязательств по внесению платы заказчик вправе потребовать от исполнителя уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по внесению платы, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного договором срока исполнения обязательства. Неустойка устанавливается в размере 1% от подлежащей внесению платы.

С четом положений ст. 330 ГК РФ, п.6.2 договора, истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период с 27.10.14 по 11.03.16 в размере 15.943.298 руб. 04 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Гражданский кодекс Российской Федерации (ст. 332) предусматривает только два вида неустоек: законную (неустойку, предусмотренную законом) и договорную (неустойку, установленную исключительно по усмотрению сторон).

В соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Применение данной нормы права разъясняется в Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2011 года N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (в настоящее время п. п. 1, 3 - 7, 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 года N 81 не подлежат применению, в связи с принятием Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24 марта 2016 года "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее - Постановление Пленума ВС РФ N 7 от 24 марта 2016 года). Кроме того, применение данной нормы права также разъясняется в п. п. 69 - 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24 марта 2016 года).

Уменьшая сумму неустойки, суд апелляционной инстанции исходил из обстоятельств конкретного дела и последствий ненадлежащего исполнения обязательства и периода просрочки. Оценив доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в материалах дела доказательств, суд апелляционной инстанции, учитывая период просрочки, использует право, предоставленное ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, ввиду наличия доказательств несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательств (ст. ст. 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

При этом, истолковав по правилам ст. 431 Гражданского кодекса Российской Федерации условия заключенного между сторонами договора на размещение туалетных модулей от 28.01.2013 N 113-ДЖКХ/13И, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что при расчете заявленной к взысканию неустойки следует руководствоваться п. 6.2 указанного договора. Суд первой инстанции установил, что размер неустойки был согласован сторонами договора, заключая который, стороны действовали по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, предусмотренного ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Вместе с тем, согласно п.75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции установил, что заявленный размер неустойки несоразмерен последствиям нарушения обязательства и неустойка подлежит удовлетворению в размере 3.333.417 руб. 88 коп. В остальной части требования истца по первоначальному иску подлежат удовлетворению.

Требования по встречному иску не подлежат удовлетворению исходя из положений ст. 15 ГК РФ, Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица".

К упущенной выгоде относятся все доходы, которые получила бы потерпевшая сторона, если бы обязательство было исполнено. Соответственно, в рассматриваемом случае к упущенной выгоде относятся такие доходы, которые получили бы арендодатели при обычном ведении своей коммерческой деятельности, если бы отсутствовало учиненное ответчиком препятствие.

Истец указывает, что в ходе исполнения обязательств по договору из 598 туалетных модулей только по 100 модулям общество имело возможность эксплуатировать и получать прибыль.

Остальные места из адресного списка были не пригодны для размещения туалетных модулей по различным причинам, в том числе: прилегание к границам участков заборов, стен, МАФ, что делает практически невозможным доступ к задней двери технического отсека модуля для обслуживания; невозможность подъезда к месту установки ТМ грузового транспорта и крана- манипулятора, а также транспорта для обслуживания ТМ (закачка чистой воды и вывоз фекалий); наличие низко расположенных воздушных электрических сетей и зеленых насаждений, препятствующих размещению ТМ; создание помех пешеходам из-за перекрытия больше половины ширины тротуарной части, а в некоторых местах и проезжих частей; ведение на местах размещения строительных и земляных работ; расположение на местах установки ТМ объектов торговли, палаток, туалетных (пластиковых) кабин иных организаций, городских ярмарок (имущества третьих лиц); запрет на установку ТМ со стороны собственников/пользователей соответствующих земельных участков. Установка модулей в этих местах приведет к нарушению санитарных и градостроительных норм, правил дорожного движения. Места установки по договору не соответствуют реальной градостроительной обстановке на местности.

Суд апелляционной инстанции при принятии судебного акта установил, что решением Арбитражного суда г. Москвы от 31.08.2016 по делу N А40-74372/2016-28-633 в удовлетворении встречного иска ООО "Комхоз-Сервис" о взыскании убытков(упущенной выгоды) в сумме 346.549.335 руб. 00 коп. (в том числе, в размере 9.266.025 руб.(за период с 01.01.2015 по 31.03.2016 -за 15 месяцев недополученный доход по тем же 5-ти объектам у ст. метро Кропоткинская, что и по делу N А40-7836/2015-40-55, при этом среднемесячная выручка за 1 ТМ-123 547 руб.) отказано.

С ООО "Комхоз-Сервис" в пользу Департамента взыскан долг в сумме 25.000.634 руб. 10 коп. (основная задолженность по договору за период с января 2015 по март 2016 года, всего 15 месяцев), неустойка в сумме 8.346.877 руб. 13 коп. с учетом применения ст. 333 ГК РФ до 0,1%. Во взыскании оставшейся суммы неустойки отказано. Расторгнут договор на размещение туалетных модулей N 113-ДЖКХ/13И от 28.01.2013.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.11.2016 решение Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2016 по делу N А40-74372/16 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" - без удовлетворения.

Таким образом, с 30.11.2016 договор на размещение туалетных модулей N 113-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 расторгнут.

В соответствии с распоряжением Правительства Москвы от 11.08.2011 N 620-РП "О разработке и актуализации отраслевых Схем развития и размещения объектов в городе Москве в 2011-2012 гг." на Москомархитектуру были возложены функции государственного заказчика по выполнению работ по разработке и актуализации Отраслевой Схемы размещения общественных туалетов на территории города Москвы (Приложение 1).

В 2012 Москомархитектурой на основании государственного контракта была разработана Отраслевая Схема размещения общественных туалетов на территории города Москвы и утверждена постановлением Правительства Москвы от 01.10.2012 N 526-ПП "Об отраслевой Схеме размещения общественных туалетов в городе Москве".

Адресный список ТМ к договору N 113-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 составлен в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 01.10.2012 N 526-ПП.

Приказом Департамента от 12.11.2012 N 05-02-1063/2 утверждены условия размещения заказа - размещение туалетных модулей; Лот NN 1 и 2.

Аукционной документацией на право заключения договора на размещение туалетных модулей, реестровый номер 66-0007444-12(п. 12 ИЗВЕЩЕНИЯ о проведении открытого аукциона, Часть I) установлено, что размер задатка для участия в аукционе определен в размере 20 % от начальной цены каждого лота соответственно в рублях).

В п.5 ИЗВЕЩЕНИЯ определена начальная цена аукциона: по лоту N 1 -85.824.353 руб., а по лоту N 2 - 84.622.747 руб.

Таким образом, сумма задатка по лоту N 1 составляет: 85.824.353 руб./20% = 17.164.870, 60 руб., а по лоту N 2 - 84 622 747 руб./20% = 16 924 549, 40 руб.

Эти же суммы задатка по каждому лоту установлены в п. 1.4 приказа Департамента от 12.11.2012 N 05-02-1063/2.

По условиям аукционной документации задаток должен поступить на счет, указанный в Извещении о проведении аукциона, до дня окончания приема документов на участие в аукционе (п.2.5 Части II Общая, стр.7).

Дата и время окончания приема заявок: 14 января 2013 г. в 10.00.

ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" двумя платежными поручениями от 17.12.2012 N N 28 и 29 оплачен задаток для участия в аукционе, реестровый номер 66-0007444-12, в размере 17 164 870,60 руб. по лоту N 1 и 16 924 549, 40 руб. по лоту N 2.

Поскольку ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" не стало победителем лота N 2, во исполнение условий аукционной документации (п.5.17, стр.11) Департамент осуществил возврат задатка по данному лоту согласно платежному поручению N 121 от 24.01.2013 на сумму 16 924 549, 40 руб.

Согласно действовавшей в период проведения аукциона редакции п.31.1 Порядка организации и проведения аукциона на право заключения договора на размещение нестационарного торгового объекта и заключения договора на размещение нестационарного торгового объекта (приложение 2), утвержденного постановлением Правительства Москвы от 03.02.2011 N 26-ПП (ред. от 27.09.2012) "О размещении нестационарных торговых объектов, расположенных в городе Москве на земельных участках, в зданиях, строениях и сооружениях, находящихся в государственной собственности", договор на размещение нестационарного торгового объекта заключается только после передачи участником аукциона, с которым заключается договор, организатору аукциона денежных средств в размере, составляющем 1/6 от итоговой цены аукциона на право размещения нестационарного торгового объекта (либо цены итогового предложения участника аукциона, сделавшего предпоследнее предложение о цене аукциона).

В том случае, если задаток составляет менее 1/6 от итоговой цены аукциона, участник аукциона, с которым заключается договор, производит оплату указанной суммы путем перечисления средств в размере разницы между задатком и 1/6 от итоговой цены аукциона.

Итоговая цена аукциона по лоту N 1 составила 200.005.072, 23 руб., которая определена как цена договора N113-ДЖКХ/13И от 28.01.2013(п.3.1), 1/6 от итоговой цены аукциона составляет 33.334.178, 70 руб. (200.005.072, 23 руб.: 6 = 33 334 178, 70 руб.).

Поскольку сумма задатка, перечисленного платежным поручением от 17.12.2012 N 28 в размере 17.164.870, 60 руб. по лоту N 1, составляла менее 1/6 от итоговой цены аукциона - меньше 33.334.178, 70 руб., то ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" доплатила Департаменту 16.169.308, 12 руб. (платежное поручение от 28.01.2013 N 2).

Таким образом, общая сумма задатка по лоту N 1 к моменту заключения договора составила 33.334.178, 70 руб.(17 164 870, 60 руб.+ 16 169 308, 12 руб.).

Сумма задатка в размере 33 334 178, 70 руб. указана и в п.3.3.3 договора N 113-ДЖКХ/13И от 28.01.2013.

Во исполнение п. 3.3.1 договора N 113-ДЖКХ/13И Департамент двумя платежными поручениями от 14.03.2013 N 339 на сумму 2 835 636, 68 руб. и 19.03.2013 N 344 на сумму 17 164 870, 60 руб. перечислил в бюджет города Москвы часть задатка (осуществил зачет в счет ежемесячных платежей) в размере, составляющем сумму платежа за первые 12(двенадцать) месяцев срока размещения объектов в общей сумме 20 000 507, 28 руб.( 2 835 636, 68 руб.+77 164 870, 60 руб.).

С февраля 2013 по январь 2014 года(12 месяцев) - 1 666 708, 94 руб.(стоимость ежемесячного платежа) х 12 =20 000 507, 28 руб.

Таким образом, сумма задатка с 33 334 178, 70 руб. уменьшилась на 20.000.507, 28 руб. и составила 13.333.671, 42 руб., что равно стоимости платежей за 8 месяцев срока размещения объектов.

Стоимость ежемесячных платежей за период с февраля 2014 по сентябрь 2014 года оплачивалась путем зачета (перечисления в бюджет) Департаментом оставшейся суммы задатка в размере 13 333 671, 42 руб. по 1 666 708, 94 руб.(стоимость ежемесячного платежа, п.3.2 договора N 113-ДЖКХ/13И от 28.01.2013) по каждому платежному поручению. Всего 8 платежных поручений, каждая на сумму 1 666 708, 94 руб.:

от 25.12.2013 N 170; от 29.01.2014 N 74; от 03.03.2014 N 231; от 31.03.2014 N 353; от 29.04.2014 N 515; от 02.06.2014 N 682; 7. от 01.07.2014 N 887; 8. от 04.08.2014 N 67.

Таким образом, вся сумма задатка была засчитана в счет оплаты платежей за период с февраля 2013 года по сентябрь 2014 года.

ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" платежным поручением от 18.09.2014 N 171 оплачена сумма в размере 1 666 708, 94 руб., которая Департаментом отнесена в счет платежей за октябрь 2014 года.

Таким образом, начиная с января 2013 года по октябрь 2014 года, т.е. 21 месяц ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" оплачивало платежи по спорному договору, соглашаясь с тем, как Департамент исполняет свои обязательства по нему, но вдруг решило, что Департамент уже давно (с 01.10.2013) нарушает свои договорные обязательства.

Как установлено вступившим 30.11.2016 в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 31.08.2016 по делу N А40-74372/16, исходя из условий договора на размещение туалетных модулей от 28.01.2013 N 113 ДЖКХ/13И, цена договора не поставлена в зависимость от количества мест установки модулей.

ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" по октябрь 2014 года, соглашаясь с условиями данного договора, исполняло свои договорные обязательства по оплате ежемесячной стоимости размещения ТМ, не ставя это в зависимость от количества фактически размещенных ТМ.

Начиная с ноября 2014 года ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" перестало исполнять договорные обязательства по осуществлению ежемесячных платежей. Неправомерность этого бездействия установлено решением суда от 31.08.2016 по делу N А40-74372/16.

Начиная с ноября 2014 года ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" не производило ежемесячной оплаты по договору, в связи с чем к нему предъявлен иск о взыскании задолженности за ноябрь и декабрь 2014 года в размере 3 333 417, 88 руб., которая взыскана решением Арбитражного суда города Москвы от 11.03.2016 по настоящему делу N А40-7836/15-40-55, которое ответчиком не обжаловалось.

Извещение о проведении Открытого аукциона, реестровый N 66-000744-12, было опубликовано 12.11.2012, дата начала подачи заявок 13.11.2012, дата окончания подачи заявок 14.01.2013.

К аукционной документации был приложен Адресный список на размещение туалетных модулей, проект договора.

ООО "Комхоз-Сервис" по условиям аукционной документации вправе было обратиться за разъяснением положений документации об аукционе к Специализированной организации и/или Организатору аукциона в письменной форме(п.3.1. стр.7), чего не было сделано, что свидетельствует о том, что заявителю все положения аукционной документации были понятны и он к ней претензий не имел.

Кроме того, ООО "Комхоз-Сервис" имело право отозвать принятую Организатором аукциона заявку до окончания срока приема заявок (п.2.3, стр.7), чего также не было сделано

Таким образом, ООО "Комхоз-Сервис" заблаговременно, более чем за 2 месяца до заключения договора, были известны схема размещения ТМ, адресный перечень всех объектов и все условия договора.

Зная и соглашаясь с условиями аукциона, условиями будущего договора на размещение ТМ, ООО "Комхоз-Сервис" приняло все условия и, победив на аукционе, заключило Договор на размещение туалетных модулей N 113-ДЖКХ/13И.

Согласно ч.1 ст.50 ГК РФ юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).

В силу абзаца 3 статьи 2 ГК РФ гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющимипредпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Во встречном иске (т.5, л.д.26) ООО "Комхоз-Сервис" указывает, что лишь после заключения договора исполнителю были предоставлены в электронном виде ситуационные планы с границами участков для размещения объектов.

Однако, согласно п.5.3.2 договора N 113-ДЖКХ/13И заказчик (Департамент) обязан предоставить исполнителю (ООО"Комхоз-Сервис") в течение 3-х календарных дней с момента подписания настоящего договора Ситуационные планы в масштабе 1:2000 с границами участка для размещения Объектов в электронном виде.

В части передачи Ситуационных планов свои обязательства Департамент выполнил без нарушений, передав эти планы исполнителю в соответствии с условиями договора, о чем свидетельствует прилагаемая расписка директора ООО "Комхоз-Сервис" Даунова Н.И. от 28.01.2013.

Во встречном иске (Т.5, л.д.27) ООО "Комхоз-Сервис" со ссылкой на п. 5.1.6 договора указывает, что Департамент должен предоставить компенсационное место размещения объекта. Истец по встречному иску утверждает, что предоставление компенсационного места возложено на Департамент, а поскольку указанные обязательства Департаментом не исполнены, то нарушены обязательства по договору. Вместе с тем, указанный довод суд апелляционной инстанции отклоняет исходя из следующего.

Пунктом 5.1.6 договора на размещение туалетных модулей N 113-ДЖКХ/13И предусмотрено: Заказчик имеет право предоставить компенсационное место размещения Объекта в случаях:

- изменения градостроительной ситуации и

- внесения органами исполнительной власти г. Москвы изменений в отраслевую схему размещения общественных туалетов.

Предоставление компенсационного места не является обязанностью Департамента, заключенный между сторонами договор N 113-ДЖКХ/13И не возлагает на Департамент такой обязанности, за неисполнение, нарушение которой может наступить ответственность.

Предоставление компенсационного места размещения объекта является правом, а не обязанность Департамента.

В соответствии с п.2.2. Договора - места размещения объектов считаются принятыми исполнителем без замечаний с момента подписания договора.

Обязанности, предусмотренные п.5.3 Договора N 113-ДЖКХ/13И, Департаментом исполнены, а именно:

- Департамент предоставил исполнителю право на размещение Объектов в соответствии с условиями договора, с момента подписания которого места размещения Объектов считаются принятыми исполнителем без замечаний(п.2.2 Договора).

- Департамент предоставил исполнителю в течение 3-х календарных дней с момента подписания договора ситуационные планы в масштабе 1:2000 с границами участка для размещения Объектов в электронном виде.

В соответствии с п.5.4.3 договора N 113-ДЖКХ/13И от 28.01.13 исполнитель обязан обеспечивать функционирование объектов в соответствии с требованиями договора, Техническими требованиями, федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами РФ, законами и иными правовыми актами города Москвы.

Перед размещением Объектов осуществить подготовительные мероприятия на местах размещения Объектов в целях надлежащей установки и эксплуатации Объектов.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, в том числе и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, возмещение убытков в виде упущенной выгоды - это мера гражданско-правовой ответственности. Поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий ответственности, предусмотренных законом. Ответственность за такие убытки наступает при наличии следующих условий:

а) неправомерность действий ответчика;

б) наличие реального ущерба (расходы, понесенные или необходимые в будущем для восстановления нарушенного права потерпевшей стороной в связи с нарушением ее прав) и (или) упущенной выгоды (неполученные доходы);

в) причинная связь между неправомерными действиями и наступившим вредом (убытками);

г) виновность ответчика.

Отсутствие хотя бы одного из перечисленных обстоятельств не влечет за собой взыскание убытков.

Согласно ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Суд апелляционной инстанции установил, что истцом по встречному иску не доказана виновность, неправомерность действий Департамента, ответчика по встречному иску.

При определении размера упущенной выгоды первостепенное значение имеет определение достоверности тех доходов, которые потерпевшее лицо предполагало получить при обычных условиях гражданского оборота.

Согласно ст.65 АПК РФ истец должен доказать то, что ответчик не исполнил или ненадлежащим образом исполнил договорные обязательства, нарушил его права, а также возможность получения истцом доходов в заявленном размере при обычных условиях гражданского оборота (наличие упущенной выгоды, причинно-следственная связь, размер доходов). Бремя доказывания наличия и размера упущенной выгоды лежит на истце, который должен доказать, что он мог и должен был получить определенные доходы, и только неправомерные действия ответчика стали единственной причиной, лишившей его возможности получить прибыль.

В материалы дела ООО "КОМХОЗ-СЕРВИС" представлена Справка-расчет от 03.08.2015 среднемесячной выручки 1 ТМ (Том 2, л.д.129), усредненная выручка одного туалетного модуля по 4-м адресам: Ст.м.Парк Победы, N ТМ 90, Ст.м.Парк Победы, N ТМ 119, Ст.м.Киевская, N ТМ 21, Ст.м.Киевская, N ТМ 85, за три месяца- май, июнь, июль 2015 года, и составляет 123 547 руб.

Количество посещений по указанным ТМ умножено на стоимость одного посещения - 50 рублей.

В обоснование заявленного расчет истец по встречному иску ссылается на составленную сторонней организацией (ООО "КомТехСервис", ОГРН 1137746512881) справку (таблица) по посещениям ТМ за период с января 2015 по январь 2016 (Т.2, л.д.118), которая отражающает количество платежей, совершенных на терминалах по 4-м адресам: Ст.м.Парк Победы, N ТМ 90, Ст.м.Парк Победы, N ТМ 119, Ст.м.Киевская, N ТМ 21, Ст.м.Киевская, N ТМ 85.

Суд апелляционной инстанции установил, что истец по встречному иску не представил доказательства в обоснование указанно Справки (таблицы).

Суд апелляционной инстанции критически относится к Справке ООО "КомТехСервис", поскольку учредителем ООО "КомТехСервис" и ООО "Комхоз-Сервис", согласно выпискам из ЕГРЮЛ по состоянию на 06.12.2016 год, является одно и то же юридическое лицо - ДАНАТИКА ТРУП ИНК., Страна происхождения: Сейшелы, дата регистрации 13.07.2015, Регистрационный номер 169399.

Истцом не представлены суду расчеты о получаемой прибыли по другим объектам в качестве доказательств обоснованности размера понесенных убытков.

В Расчете упущенной выгоды не учтены разумные расходы ООО "Комхоз-Сервис", которые понес бы истец по встречному иску, если бы были установлены туалетные модули и они функционировали бы, принеся доходы, а именно: расходы на установку ТМ, на комплектацию и оснащение ТМ всем необходимым для нормального функционирования, расходы на электроэнергию, расходы на содержание персонала, транспортные расходы и иные расходы.

В соответствии с п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В соответствии с п.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" согласно статьям 15, 393 ГК РФ в состав убытков входят реальный ущерб и упущенная выгода.

Упущенной выгодой являются не полученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

При определении размера упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (пункт 4 статьи 393 ГК РФ).

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения.

Удовлетворение исковых требований Департамента о взыскании задолженности по договору N 113 ДЖКХ/13И за ноябрь и декабрь 2014 года в размере 3 333 417 руб. 88 коп. и неустойки в размере 15 943 298 руб. 04 коп. за просрочку платежей за ноябрь и декабрь 2014, подтверждает факт исполнения Департаментом своих обязательств по договору, а также факт отсутствия нарушений условий договора со стороны Департамента.

При этом, удовлетворение иска Департамента исключает удовлетворение встречного иска ООО "Комхоз-Сервис".

Цена договора N 113-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 составляет 200.005.072 руб. 23 коп. на весь срок действия договора - 10 лет(120 месяцев). Стоимость ежемесячного платежа, согласно п. 3.2 договора, составляет 1 666 708 руб. 94 коп.

По договору исполнителю предоставлено право на размещение 598 туалетных модулей.

По признанию самого ООО "Комхоз-Сервис", в том числе в рамках судебного дела А40-74372/2016, исполнителем за три года установлено всего 91 ТМ.

При наличии 219 пригодных для размещения ТМ мест 000 "Комхоз-Сервис" не вправе требовать взыскания упущенной выгоды за 5 мест.

ООО "Комхоз-Сервис" должно доказать в суде, что из 598 мест в 593 им уже установлены ТМ, только в этих спорных 5 местах не имеется возможности разместить ТМ, из-за чего он несет убытки.

Доводы ООО "Комхоз-Сервис" о непригодности мест для размещения туалетных модулей были предметом рассмотрения в рамках следующих двух судебных дел и эти доводы признаны судом не основанными на условиях договора.

Решением Арбитражного суда г.Москвы от 27.06.2014 по делу N А40-171962/2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 09.10.2014 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12.03.2015 (Т.2, л.д. 50-57), удовлетворен иск Департамента к ООО "Комхоз-Сервис" о взыскании с ответчика неустойки за нарушение (не введение в эксплуатацию 41 туалетного модуля) условий договора на размещение туалетных модулей N113-ДЖКХ/13И от 28.01.2013 г., заключенного между сторонами, в сумме 2 975 000 руб. неустойки.

Судебными коллегиями апелляционной и кассационной инстанций отклонены доводы заявителя ООО "Комхоз-Сервис" о непригодности мест из адресного списка для размещения туалетных модулей и о том, что истец(Департамент) не принял мер и не способствовал ООО "Комхоз-Сервис" в установке модулей на проблемных местах.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 12.09.2014 по делу N А40-181261/2013, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2014, с ООО "Ст. Консалтинг" в пользу Департамента взыскано штрафная санкция в размере 9.135.000 руб. в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору на размещение N 114-ДЖКХ/13И от 28.01.2013, заключенному по результатам того же аукциона, реестровый номер 66-0007444-12.

В решении суда указано, что в соответствии с п. 2.2 договора с момента подписания договора места размещения объектов считаются принятыми ответчиком без замечаний. Таким образом, доводы ООО "Ст. Консалтинг" о невозможности размещения туалетных модулей в согласованных по условиям договора местах отклоняются судом как необоснованные.

В порядке ст. 110 АПК РФ, расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 119.383 руб. 58 коп. и расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 3.000 руб. относится на ответчика, итого на ответчика возложены расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в размере 121.383 руб. 58 коп.

Руководствуясь статьями 110, 176, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 19.08.2016 по делу N А40-7836/15 отменить по безусловному основанию.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Комхоз-Сервис" (ОГРН 1107746411178, адрес: 127521, г. Москва, ул. Октябрьская, д. 80. стр. 3) в пользу ДЕПАРТАМЕНТА ЖИЛИЩНО-КОММУНАЛЬНОГО ХОЗЯЙСТВА И БЛАГОУСТРОЙСТВА ГОРОДА МОСКВЫ (ОГРН 1037739267500, адрес: 109012, г. Москва, пер. Богоявленский, д. 6, стр. 2) задолженность по основному долгу в размере 3.333.417 руб. 88 коп. и неустойке в размере 3.333.417 руб. 88 коп. В удовлетворении остальной части иска отказано.

В удовлетворении встречного иска отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Комхоз-Сервис" (ОГРН 1107746411178, адрес: 127521, г. Москва, ул. Октябрьская, д. 80. стр. 3) в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 121.383 руб. 58 коп.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Н. Семикина

Судьи

Е.Б. Алексеева Г.Н. Попова