Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2016 г. N 06АП-4903/16

Требование: о взыскании долга и затрат по договору подряда

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Хабаровск

04 октября 2016 г.

А37-1819/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2016 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.,

судей Волковой М.О., Гричановской Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батьковской Д.А.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Фотон" (ОГРН 1144910001301): Бухаркин Игорь Александрович, директор, Синцова Наталья Александровна, представитель полномочия подтверждены директором;

от общества с ограниченной ответственностью "БайкалАвтоТрак" (ОГРН 1060326029807): Челембеев Аркадий Александрович, представитель по доверенности от 20.09.2016 N 54,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БайкалАвтоТрак"

на решение от 04.07.2016

по делу N А37-1819/2015

Арбитражного суда Магаданской области

принятое судьей Лушниковым В.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Фотон"

к обществу с ограниченной ответственностью "БайкалАвтоТрак"

о взыскании 882 160,67 руб.,

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "БайкалАвтоТрак"

к обществу с ограниченной ответственностью "Фотон"

о взыскании 1 282 300 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Фотон" (далее - ООО "Фотон") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "БайкалАвтоТрак" (далее - ООО "БАТ") о взыскании задолженности по договору подряда от 01.08.2014 N 8 в общей сумме 882 160,67 руб., составляющей основной долг в сумме 853 128,67 руб., расходы на охрану объекта в сумме 29 032 руб.

В свою очередь ООО "БАТ" обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с встречным иском к ООО "Фотон" о взыскании неустойки за нарушение сроков выполнения работ в сумме 582 300,00 руб., убытков в сумме 700 000 руб., а всего - 1 282 300 руб., принятым судом к рассмотрению на основании пункта 3 части 3 статьи 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Магаданской области от 04.07.2016 первоначальный иск удовлетворен частично, с ООО "БАТ" в пользу ООО "Фотон" взыскана задолженность в сумме 615 824,57 руб. В удовлетворении остальной части первоначальных исковых требований отказано, в удовлетворении встречного иска отказано.

ООО "БАТ" обратилось с апелляционной жалобой, с учетом дополнений, в которой просит решение от 04.07.2016 отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска и удовлетворении встречных исковых требований. В обоснование жалобы, ссылаясь на переписку сторон, акт обследования стройплощадки от 15.01.2015, акт от 21.03.2015, указывает на наличие недостатков по объемам, стоимости и качеству работ. Считает, что судом необоснованно отказано в назначении экспертизы. В отношении встречных исковых требований ссылается на нарушение ООО "Фотон" срока выполнения работ. Указывает на то, что подрядчик не приостановил выполнение работ. Ссылается на судебную практику по делам N А70-3296/2011, N А81-3610/2007.

Отзыв на апелляционную жалобу в суд не поступил.

В судебном заседании, проводившемся путем использования системы видеоконференц-связи на основании части 1 статьи 153.1 АПК РФ, представитель ООО "БАТ" настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы, представители ООО "Фотон" просили оставить решение без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Заслушав представителей сторон, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, с учетом дополнения к ней, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, между ООО "Фотон" (подрядчик) и ООО "БАТ" (заказчик) заключен договор от 01.08.2014 N 8 на выполнение подрядных работ, согласно которому подрядчик обязуется своими силами и своим инструментом выполнить по заданию и из материала заказчика наружные и внутренние строительные работы в здании СТО по адресу: г. Магадан, ул. Кожзаводская, д. 12, а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить обусловленную цену (п. 1.1 договора).

Пунктом 1.2 договора согласовано, что перечень работ, их объем, стоимость определены сторонами в приложении N 1; перечень и количество строительных и отделочных материалов, предоставляемых заказчиком, определены в приложении N 2. Приложения являются неотъемлемой частью настоящего договора.

Согласно пункту 1.3 договора перечень строительных работ и их объем указаны в проектной документации, которую подрядчик получил и с которой ознакомлен.

Пунктом 2.1 договора установлено, что общая стоимость работ по договору в соответствии с согласованным сторонами перечнем работ (приложение N 1) составила 2 911 500 руб., НДС не облагается. В общую стоимость работ включены все расходы подрядчика, связанные с исполнением обязательств по договору.

На основании пункта 2.2 договора строительные и отделочные материалы, а также бетон предоставляются заказчиком и входят в стоимость работ (приложение N 2).

Пунктом 2.3 договора согласовано, что оплата производится в следующем порядке:

- заказчик осуществляет предоплату в размере 120 000 руб. в течение 5 банковских дней с момента подписания сторонами договора;

- ежемесячно за фактически выполненные работы в размере 70 % от стоимости фактически качественно выполненных работ после согласования отчета об использовании 5 строительных и отделочных материалов (приложение N 4) и подписания сторонами акта об объеме выполненных работ (приложение N 8) в течение 5 банковских дней.

Акт об объемах выполненных работ подписывается сторонами исключительно для определения стоимости работ, подлежащих очередной оплате, и не предусматривает приемку таких работ заказчиком. Приемка работ осуществляется заказчиком после полного выполнения работ, включая устранение недостатков, и подписания акта выполненных работ.

В соответствии с пунктом 2.4 договора заказчик оплачивает подрядчику стоимость охраны в размере 45 000 руб. в месяц.

На основании пункта 2.5 договора работы выполняются поэтапно согласно графику (приложение N 9).

Окончательный расчет производится при завершении всего комплекса предусмотренных договором работ в течение 5 банковских дней после оформления и подписания сторонами акта приемки выполненных работ (пункт 2.6 договора).

В соответствии с пунктом 3.1.6 договора подрядчик обеспечивает круглосуточную охрану переданных материалов и выполненных работ за счет заказчика в период срока выполнения работ. При нарушении подрядчиком сроков работ подрядчик обязуется обеспечивать сохранность материала и результат работ за свой счет.

Пунктом 3.1.10 договора предусмотрена, в том числе обязанность подрядчика уведомить заказчика в письменном виде о ситуациях, могущих повлиять на качество выполняемых работ и/или сделать результат работ непригодным для использования.

Согласно пункту 3.3.1 договора заказчик в свою очередь обязался: предоставить подрядчику полный пакет проектной документации, необходимый для выполнения работ, одновременно с подписанием договора по акту (приложение N 3), подписанному подрядчиком и заказчиком. Передаваемая заказчиком документация должна быть составлена в соответствии с нормами и правилами и утверждена в установленном порядке. Предоставление заказчиком ненадлежаще оформленной или некомплектной документации приравнивается к ее не предоставлению.

Пунктом 3.3.3 договора согласована, в том числе обязанность заказчика своевременно поставлять на объект строительные материалы надлежащего качества для выполнения работ. Все поставляемые материалы должны иметь соответствующие сертификаты, технические паспорта и другие документы, удостоверяющие их качество. Копии этих документов предоставляются подрядчику в момент приемки-передачи материалов.

Согласно пункту 4.1 договора настоящий договор вступает в силу с момента подписания его сторонами и действует до момента исполнения сторонами своих обязательств по настоящему договору в полном объеме,

- начальный срок выполнения работ - 01.08.2014,

- конечный срок выполнения работ - не позднее 30.12.2014.

Пунктом 4.2 договора предусмотрено, что сроки выполнения работ могут сдвигаться подрядчиком только при нарушении обязательств заказчиком. В случае приостановления выполнения работ подрядчиком в связи с наступлением обстоятельств непреодолимой силы либо по вине заказчика подрядчик имеет право на продление срока выполнения работ на соответствующие период и на освобождение на этот период от уплаты пени за просрочку выполнения работ. В этом случае стороны должны принять все необходимые меры, предотвращающие дополнительные расходы сторон. Вина заказчика должна быть подтверждена письменно. О приостановлении работ подрядчик обязан письменно уведомить заказчика со ссылкой на конкретные обстоятельства и документы.

Подрядчик обязан за две недели письменно подавать заявку на поставку строительных, отделочных материалов для работ. При нарушении данного обязательства подрядчик не имеет права ссылаться на несвоевременную поставку материалов и сдвигать сроки выполнения работ (п. 4.3 договора).

На основании пункта 5.2 договора заказчик вправе отказаться от приемки выполненных подрядчиком работ в случае обнаружения в результатах таких работ недостатков. При этом заказчик обязан предоставить мотивированный отказ от приемки работ в 5-дневный срок.

В случае отказа одной из сторон договора от подписания документов, удостоверяющих приемку, и возникновении спора между заказчиком и подрядчиком по требованию любой из сторон может быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы. При этом, если в результате экспертизы будет установлено нарушение договора другой стороной, она обязуется возместить контрагенту в согласованный сторонами срок понесенные ею расходы на экспертизу (п. 5.3 договора).

Пунктом 6.2 договора установлено, что в случае нарушения подрядчиком сроков выполнения работ подрядчик выплачивает неустойку в размере 0,1 % от стоимости договора, установленной в пункте 2.1 договора, за каждый календарный день просрочки, если такая просрочка не вызвана обстоятельствами непреодолимой силы, но не более 20 % от общей стоимости работ.

Стороны вправе не применять к виновной стороне начисление пеней за просрочку исполнения обязательств. Предъявление штрафных санкций производится только на основании письменной претензии стороны (п.6.5 договора).

Пунктом 8.2 договора установлена договорная подсудность: в случае невозможности разрешения споров или разногласий путем переговоров они подлежат рассмотрению в Арбитражном суде Магаданской области.

Во исполнение условий договора от 01.08.2014 N 8 ООО "БАТ" перечислило на расчетный счет ООО "Фотон" платежным поручением от 01.08.2014 N 1847 аванс в сумме 120 000 руб.

Платежным поручением от 13.08.2014 N 1961 в счет взаиморасчетов по договору заказчик оплатил за подрядчика стоимость услуг экскаватора на сумму 79 200 руб.

В дополнительном соглашении от 29.08.2014 N 1 стороны договора от 01.08.2014 N 8 дополнили приложения NN 1 и 9 двумя новыми видами работ (разборка кладки, устройство кладки), установив для них сроки выполнения. Одновременно общая стоимость договора увеличилась до 2 929 800 руб.

Согласно акту объемов выполненных работ за август 2014 года от 01.09.2014 стоимость 100 % составила 654 410 руб., 70 % - 458 087 руб.

На основании платежного поручения от 05.09.2015 N 2145 ООО "БАТ" оплатило 70 % стоимости работ (за минусом оплаченных услуг экскаватора) и 100 % стоимости услуг охраны за август 2014 года всего на сумму 423 887 руб. согласно выставленному подрядчиком счету от 01.09.2014 N 000004.

В письме генерального директора ООО "БАТ" В.В. Хайдукова указывается на медленное производство работ и содержится просьба произвести установку столбиков.

В ответе на названное письмо от 18.09.2014 N 10 ООО "Фотон" сообщило о том, что все работы выполняются в установленные сроки; просило ознакомить с графиком работ смежных организаций, закончить планировку местности и обеспечить строительную готовность здания СТО.

В соответствии с актом объемов выполненных работ за сентябрь 2014 года от 01.10.2014 стоимость 100 % составила 560 572 руб., 70 % - 392 400 руб.

Согласно выставленному подрядчиком счету от 17.10.2014 N 000011 к оплате указана сумма 392 400,40 руб.

В акте объемов выполненных дополнительных работ за август 2014 года от 09.10.2014 отражена стоимость 100 % - 16 161,25 руб., 70 % - 11 312,88 руб.

ООО "Фотон" направило в адрес ООО "БАТ" письмо от 28.10.2014 за подписью директора Бухаркина И.А., в соответствии с которым подрядчик уведомил заказчика о том, что снабжение объекта не производится с 07.10.2010.

Впоследствии на основании платежного поручения от 13.11.2014 N 2667 заказчик оплатил 70 % стоимости работ за сентябрь 2014 года на сумму 392 400,40 руб.

Платежным поручением от 12.11.2014 заказчик оплатил 70 % стоимости дополнительных работ за август 2014 года на сумму 11 312,88 руб.

Как следует из акта объемов выполненных работ за октябрь 2014 года от 19.12.2014 стоимость 100 % составила 338 054,40 руб., 70 % - 236 638,08 руб.

В связи с чем подрядчиком выставлен счет на оплату от 19.12.2014 N 000018 на сумму 236 638,08 руб.

ООО "Фотон" направило в адрес заказчика письмо от 22.12.2014 N 19 с требованием о расторжении договора от 01.08.2014 N 8 - с 31.12.2014, поскольку заказчик не обеспечил строительную готовность объекта - смежные организации не начали работы по установке окон, дверей, монтажу систем отопления, без завершения которых подрядчик не может в срок выполнить отделочные работы в условиях отрицательной температуры воздуха, установившейся в г. Магадане с 20.10.2014. Кроме того подрядчик обращает внимание заказчика на то, что его запрос от 18.09.2014 о предоставлении графика работ смежных организаций оставлен заказчиком без ответа.

Письмом от 22.12.2014 N 20 ООО "Фотон" направило в ООО "БАТ" отчеты об использовании строительных материалов, акты объемов выполненных работ, счет на оплату за октябрь 2014 года; просило вернуть подписанные акты, отчеты за август и сентябрь 2014 года, акт и отчет на дополнительные работы за август 2014 года и дополнительное соглашение от 29.08.2014 N 1.

В свою очередь ООО "БАТ" в письме от 25.12.2014 N 327, ссылаясь на недостатки работ, указало на отсутствие оснований для расторжения договора.

ООО "Фотон" письмом от 29.12.2014 N 22 со ссылкой на дополнительное соглашение N 3 направило заказчику акт за сентябрь - октябрь 2014 года на сумму 247 828,80 руб. (70 % - 173 480,16 руб.), и со ссылкой на дополнительное соглашение N 2 - акт по дополнительным работам за сентябрь 2014 года на сумму 17 902,50 руб. (70 % - 12 531,75 руб.).

Письмом от 29.12.2014 N 23 ООО "Фотон" вновь обратилось с требованием о расторжении договора от 01.08.2014 N 8, ссылаясь на наличие причин для приостановления работ; а также на то, что заказчиком ранее представлена проектная документация для постороннего объекта как примерный образец, который нельзя использовать в работе.

В письме от 30.12.2015 N 24 ООО "Фотон" согласовало дату начала сдачи выполненных работ и передачи неиспользованных стройматериалов - 15.01.2015.

По результатам обследования объекта представителями ООО "БАТ" Яйлияном С.Л. и Сорокиным С.А. составлен акт, в котором подпись Бухаркина И.А., чья фамилия также имеется в числе лиц, составивших акт, отсутствует.

ООО "БАТ" письмом от 16.01.2015 N 4 направило подрядчику акт обследования итоговый акт объемов выполненных работ по состоянию на 26.12.2014 на сумму 1 174 271,96 руб. с учетом уменьшения на 30 %.

Письмом от 16.01.2015 ООО "БАТ" известило ООО "Фотон" о том, что с 19.01.2015 на объекте будут производиться работы по установке окон.

ООО "Фотон" в претензии от 04.02.2015 заявило о нарушении заказчиком пунктов 3.3.1, 3.3.2 и 3.3.3 договора от 01.08.2014 N 8 и условий об оплате работ, установило срок для выплаты задолженности до 15.02.2015.

Письмом от 13.02.2015 N 17 ООО "БАТ" представило расчет неустойки за нарушение сроков выполнения работ и предложило подрядчику либо завершить невыполненные работы, либо заключить соглашение о том, что подрядчик не требует доплаты 30 % стоимости работ, а заказчик не требует выплаты неустойки в сумме 582 300 руб.

Строительная площадка и проектная документация передана подрядчиком заказчику по актам от 21.03.2015.

Акт о приемке оказанных услуг по охране объекта за март 2015 года от 20.03.2015 N 0003 со стороны ООО "БАТ" не подписан.

Согласно счету от 01.04.2015 N 0000004 стоимость услуг охраны за период с 1 по 20 марта 2015 года составила 29 032 руб.

Согласно счету от 13.04.2015 N 00005 стоимость строительных работ к оплате составила 853 128,67 руб.

В свою очередь ООО "БАТ" в ответ на присланные акты выполненных работ и счет в письме от 17.04.2015 N 63 возражало по объемам и качеству работ.

В претензии от 28.04.2015 ООО "Фотон" потребовало оплатить стоимость выполненных работ на сумму 853 128,67 руб., услуги охраны на сумму 29 032 руб., направить подписанное соглашение о расторжении договора.

В ответ ООО "БАТ" в письме от 26.06.2015 N 105 отказалось удовлетворить претензию, одновременно заявив о наличии убытков и возможном взыскании неустойки.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения сторон договора в арбитражный суд с первоначальным и встречным исками.

Разрешая спор, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что правоотношения сторон регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ.

Согласно пункту 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

На основании пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, в том числе условия договора от 01.08.2014 N 8, акт обследования от 15.01.2015, акт приема-передачи стройплощадки от 21.03.2015, суд первой инстанции установил, что приведенные акты не могут подтверждать фактические объемы и качество выполненных работ, ввиду следующего.

Так, акт обследования от 15.01.2015 составлен ООО "БАТ" в одностороннем порядке, при этом в названном акте отсутствует дата его составления.

В отношении акта от 21.03.2015 судом приняты во внимание возражения самого ООО "БАТ" против признания акта приема-передачи стройплощадки доказательством фактических объемов выполненных работ и их качества, изложенные в дополнительном отзыве от 25.04.2016 N 5.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к выводу о том, что приведенные акты не подтверждают фактический объем выполненных работ и их качество.

Пи таких обстоятельствах несостоятельна ссылка заявителя апелляционной жалобы на акт обследования стройплощадки от 15.01.2015, акт от 21.03.2015, как допустимые доказательства недостатков по объемам, стоимости и качеству работ (ст. 68 АПК РФ).

Отклоняя претензии ООО "БАТ" к качеству выполненных работ, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Пунктом 2 статьи 748 ГК РФ заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками. В указанных случаях расходы на экспертизу несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы, а если она назначена по соглашению между сторонами, обе стороны поровну.

Назначение экспертизы по требованию любой из сторон при возникновении спора предусмотрено и пунктом 5.3 договора, при этом расходы на экспертизу, согласно договору, несет сторона, потребовавшая назначения экспертизы.

Исходя из оценки представленных в материалы дела доказательств, в том числе длительной переписки сторон, суд первой инстанции установил, что заказчиком не указано, в чем суть претензий по качеству.

Доказательства того, что заказчик воспользовался своим правом требовать назначения экспертизы, материалы дела не содержат (ст. 65 АПК РФ).

От назначения по делу судебной экспертизы в суде первой инстанции ООО "БАТ" отказалось, заказчик возражал против вскрытия финальной отделки, работы на объекте продолжены другим подрядчиком.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что ООО "БАТ" не обосновало свои претензии к качеству выполненных работ в установленном законом и договором от 01.08.2014 N 8 порядке, провести экспертизу на момент рассмотрения судом дела невозможно.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования ООО "Фотон" на сумму 615 824,57 руб., суд первой инстанции исходил из следующего расчета.

Так, судом принято во внимание, что:

- разница в оплате по работам за август 2014 года составила 196 323 руб. (654 410 - 458 087).

- разница в оплате по дополнительным работам за август 2014 года составила 4 848,37 руб. (16 161,25 - 11312,88).

- разница в оплате по работам за сентябрь 2014 года составила 168 171,60 руб. (560572,00 - 392400,40).

При этом, дав оценку расчету ООО "Фотон", в который включена стоимость работ по грунтовке поверхностей и нанесению огнезащитной пропитки на сумму 29 444 руб. (5152 + 24292) согласно пунктам 14 и 15 акта объемов выполненных работ от 01.10.2014), суд первой инстанции пришел к выводу о том, что названные работы уже оплачены заказчиком.

Между тем, согласно пункту 6 статьи 450.1 ГК РФ если иное не предусмотрено данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором, в случаях, когда сторона, осуществляющая предпринимательскую деятельность, при наступлении обстоятельств, предусмотренных данным Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором и служащих основанием для осуществления определенного права по договору, заявляет отказ от осуществления этого права, в последующем осуществление этого права по тем же основаниям не допускается, за исключением случаев, когда аналогичные обстоятельства наступили вновь.

Осуществляя расчет задолженности, суд первой инстанции также установил, что стоимость работ за октябрь 2014 года по акту от 19.10.2014 составила 338 054,40 руб. и не погашена, при этом из стоимости выполненных работ следует вычесть стоимость непредусмотренных сметой работ по грунтовке и окраске столбиков ограждения (пункты 11 и 12 акта объемов выполненных работ от 19.12.2014) на сумму 604,80 руб. (302,40 + 302,40).

В связи с чем суд пришел к выводу о том, что всего к оплате за октябрь 2014 года подрядчику причитаются 337 449,60 руб. (338054,40 - 604,80).

Кроме того из расчета ООО "Фотон" судом первой инстанции исключена стоимость дополнительных работ:

- за сентябрь 2014 года по акту от 22.12.2014 (со ссылкой на соглашение N 2) на сумму 17 902,50 руб.,

- за сентябрь - октябрь 2014 года по акту от 22.12.2014 (со ссылкой на соглашение N 3) на сумму 247 828,80 руб., ввиду отсутствия в материалах дела доказательств заключения дополнительных соглашений N 2, N3.

Кроме того судом проверен и признан обоснованным расчет ООО "Фотон" в части взыскания стоимости охраны объекта за период с 1 по 20 марта 2015 года на основании акта от 20.03.2015 N 0003 в сумме 29 032 руб.

При этом судом принято во внимание отсутствие в материалах дела доказательств того, что охрана объекта осуществлялась ненадлежащим образом.

Кроме того судом обоснованно исключена из общей суммы задолженности сумма выплаченного аванса в размере 120 000 руб.

На основании положений статьей 309, 310 ГК РФ, с учетом приведенного судом расчета первоначальных требований, суд первой инстанции пришел к выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения первоначального иска в сумме 615 824,57 руб. (196 323,00 + 4 848,37 + 168 161,60 +337 449,60 + 29 032,00 - 120 000).

На основании изложенного доводы апелляционной жалобы о необоснованном удовлетворении первоначального иска в названной части подлежат отклонению, как не подтвержденные соответствующими доказательствами.

Отказывая в удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Так, пунктом 1 статьи 329 ГК РФ предусмотрено, что исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Для случаев нарушения сроков выполнения работ по вине подрядчика пункт 6.2 договора от 01.08.2014 N 8 предусматривает начисление неустойки. Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, в том числе договор от 01.08.2014 N 8, с учетом приложений к нему, суд первой инстанции установил, что промежуточные сроки выполнения работ установлены в приложении N 9 к договору. Окончательный срок выполнения работ установлен пунктом 4.1 договора - не позднее 30.12.2015.

В силу пунктов 2, 3 статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Пункт 1 статьи 750 ГК РФ если при выполнении строительства и связанных с ним работ обнаруживаются препятствия к надлежащему исполнению договора строительного подряда, каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. Сторона, не исполнившая этой обязанности, утрачивает право на возмещение убытков, причиненных тем, что соответствующие препятствия не были устранены.

В соответствии со статьей 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Статьей 328 ГК РФ (в редакции, действовавшей до 01.06.2015) установлено, что встречным признается исполнение обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора. Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства (пункт 1 статьи 406 ГК РФ в редакции, действовавшей до 01.06.2015).

Оценив имеющуюся в материалах дела переписку сторон, суд установил, что в целях своевременного и качественного выполнения работ подрядчик обращался к заказчику за содействием - с просьбой предоставить график выполнения смежных работ (письмо от 22.12.2014 N 19).

Вместе с тем судом установлено, что такой график заказчик не предоставил подрядчику, смежные организации работы по установке дверей, окон, монтажу систем отопления не проводили.

При этом судом принято во внимание, что о начале установки окон сторонней организацией заказчик известил подрядчика только в январе 2015 года (письмо от 16.01.2015).

При этом суд пришел к выводу о том, что заказчику не могло не быть известно, что многие работы по внутренней отделке помещений, в том числе те, которые были предусмотрены договором от 01.08.2014 N 8 (покраска поверхностей, оклейка обоев и т. п.), не могут быть выполнены с приемлемым результатом при наличии сквозняков и отрицательной температуре воздуха, с учетом климатических условий г. Магадана.

В связи с чем суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заказчик в нарушение положений статьи 750 ГК РФ является просрочившим кредитором и не вправе претендовать на возмещение убытков. Кроме того, судом установлено, что часть проектной документации была разработана на объект в г. Магадане, а другая ее часть относилась к строительству объекта в г. Улан-Удэ, при этом факт передачи проектной документации на объект в г. Улан-Удэ вместо объекта в г. Магадане подтвержден представителем ООО "БАТ" в судебном заседании 04.02.2016.

В этой связи суд первой инстанции пришел к выводу о том, что, обнаружив невозможность продолжения работ по представленной заказчиком документации, подрядчик вправе и обязан был приостановить работы в силу пункта 1 статьи 743 ГК РФ, предупредив на основании пункта 1 статьи 716 ГК РФ заказчика, что и сделал подрядчик.

На основании изложенного суд правильно установил отсутствие правовых оснований для удовлетворения встречного иска.

При указанных обстоятельствах подлежат отклонению, как не обоснованные и противоречащие установленным судом обстоятельствам, доводы апелляционной жалобы о просрочке должника. Напротив, материалами дела подтверждается факт неоднократного уведомления подрядчиком заказчика о невозможности продолжения работ по договору от 01.08.2014 N 8, что подтверждено перепиской.

Подлежит отклонению довод заявителя апелляционной жалобы относительно необоснованного отказа суда первой инстанции в назначении по делу экспертизы, ввиду следующего.

В силу положений статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании приведенной выше нормы процессуального права назначение экспертизы по ходатайству стороны является правом суда.

Суд первой инстанции, руководствуясь приведенными нормами права, дав оценку представленным заявителем документам в обоснование ходатайства о назначении судебной экспертизы, установил, что среди вопросов, поставленных в ходатайстве о назначении экспертизы, отсутствуют такие вопросы, ответы на которые невозможно дать по материалам дела. Кроме того, судом установлена невозможность проведения судебной экспертизы без снятия финишной отделки, против чего заказчик возражает.

При этом судом принято во внимание, что ООО "БАТ" против назначения судебной экспертизы возражало в дополнительных отзывах от 20.05.2016 и от 20.06.2016.

При таких обстоятельствах судом обоснованно отказано в проведении по делу экспертизы.

Ссылка ООО "БАТ" на судебную практику по делам N А70-3296/2011, N А81-3610/2007, не принимается апелляционным судом во внимание, поскольку судебные акты по названным делам не имеют преюдициального значения для разрешения настоящего спора в силу статьи 69 АПК РФ.

Дав повторную оценку приобщенным в материалы дела доказательствам, проверив доводы жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил оснований для удовлетворения жалобы и отмены решения суда. Неправильное применение судом первой инстанции норм материального права или нарушение норм процессуального права не установлено.

Судебные расходы, в виде уплаченной государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы, отнесены в соответствии со статьей 110 АПК РФ на заявителя жалобы, который ее оплатил.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 04.07.2016 по делу N А37-1819/2015 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова Е.В. Гричановская