Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2016 г. N 15АП-13590/16

город Ростов-на-Дону

04 октября 2016 г.

Дело N А32-18935/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 27 сентября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Филимоновой С.С.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Смирновой В.Ю.

при участии:

от истца: представитель Цепковская Елена Владимировна по доверенности от 15.12.2015 г., паспорт,

от ответчика: не явился, извещен надлежащим образом,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Публичного акционерного общества "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала "МакроРегион "Юг" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.07.2016 по делу N А32-18935/2016

по заявлению Управлению Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу

к заинтересованному лицу Публичному акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" в лице публичного акционерного общества "МТС" филиал "Макро-Регион "ЮГ"

о привлечении к административной ответственности,

принятое в составе судьи Суминой О.С.,

УСТАНОВИЛ:

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций по Южному федеральному округу обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с заявлением к публичному акционерному обществу "Мобильные ТелеСистемы" в лице филиала "Макро-Регион "ЮГ" о привлечении к административной ответственности общество с ограниченной ответственностью "Мобильные ТелеСистемы" за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных лицензией, по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ.

Дело рассмотрено в порядке упрощенного производства.

Решением суда от 22.07.2016 г. заявленные требования удовлетворены, общество привлечено к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ с назначением административного штрафа в сумме 35400 руб. Судебный акт мотивирован наличием в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения.

Не согласившись с принятым решением, Публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" в лице публичного акционерного общества "МТС" филиал "Макро-Регион "ЮГ" обжаловало его в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ. В апелляционной жалобе заявитель просит решение суда отменить, ссылаясь на малозначительность правонарушения.

Управление Роскомнадзора отзыв на апелляционную жалобу не представило.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы жалобы. Управление, надлежаще извещенное о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание не явилось, дело рассмотрено в порядке ст. 156 АПК РФ в отсутствие представителя заявителя.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя общества, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, публичное акционерное общество "Мобильные ТелеСистемы" имеет лицензии N 50789, N 119884 на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи, выданные Федеральной службой по надзору в сфере связи, информационных технологий и массовых коммуникаций.

13.05.2016 в ходе рассмотрения обращения абонента ПАО "Мобильные ТелеСистемы" Кишкинова Евгения Викторовича (вх. N 05-18-194/23 от 09.02.2016 о подключении ПАО "Мобильные ТелеСистемы" о подключении дополнительной платной услуги без его согласия, выявлено осуществление юридическим лицом ПАО "Мобильные ТелеСистемы" предпринимательской деятельности с нарушением условий лицензий N 50789 и N 119884 "Услуги подвижной радиотелефонной связи", выразившееся в том, что ПАО "Мобильные ТелеСистемы" произвело подключение платной дополнительной услуги (контент-услуги) на абонентский номер 987-7738750, выделенный Кишкинову И.В. при заключении договора об оказании услуг связи от 18.10.2015 N 4341795-1, без согласия абонента, и вследствие этого в период с 28.12.2015 (даты подключения контент- услуги) по 29.12.2015 (дата отключения абонентом контент-услуги) осуществило с лицевого счета по абонентскому номеру 987-7738750 списание денежных средств за подключенную контент-услугу.

Согласно информации ПАО "Мобильные ТелеСистемы" (вх. N 5176/23 от 28.03.2016) дополнительная платная услуга, технологично неразрывно связанная с услугами подвижной радиотелефонной связи "Подписка" - идентификатор Dostup 094 319.09401.002614, была подключена 28.12.2015 на сайте третьего лица http://mobi-mall.club (контент-провайдера ООО "Эс Эм Экс Коммуникэйшнс", привлекаемого ПАО "Мобильные ТелеСистемы" к оказанию контент-услуг договор от 01.02.2006 N D0601648), путем ознакомления на сайте контент-провайдера - http://mobimall, club с Правилами подписки и подтверждением ознакомления путем нажатия кнопки "Подписаться".

По факту выявленного нарушения Управлением Роскомндазора составлен протокол об административном правонарушении N АП-23/7/1624 по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ - за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Материалы проверки и протокол об административном правонарушении направлены Управлением в суд с заявлением о привлечении общества к административной ответственности по ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Принимая решение, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в деянии общества состава вменяемого ему правонарушения.

Объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ, составляет осуществление предпринимательской деятельности с нарушением требований и условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В силу статьи 2 Федерального закона от 08.08.2001 N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" под лицензионными требованиями и условиями понимается совокупность установленных положениями о лицензировании конкретных видов деятельности требований и условий, выполнение которых лицензиатом обязательно при осуществлении лицензируемого вида деятельности.

В соответствии со статьей 29 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и соответствующие перечни лицензионных условий устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Согласно разделу XVI Перечней лицензионных условий осуществления деятельности в области оказания соответствующих услуг связи, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, лицензионными условиями осуществления деятельности в области оказания телематических услуг связи являются, в том числе, оказание услуг в соответствии с правилами оказания услуг связи, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Правила оказания услуг подвижной связи утверждены постановлением Правительства Российской Федерации от 25.05.2005 N 328.

В соответствии с пунктами 8, 19 Правил N 328 оказание услуг подвижной связи может с согласия абонента сопровождаться оказанием оператором связи иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной связи и направленных на повышение их потребительской ценности, в договоре должны быть указаны данные о согласии (отказе) абонента на предоставление доступа к услугам связи, оказываемым другим оператором связи, и предоставление сведений о нем для оказания таких услуг.

Пунктом 21 Правил N 328 предусмотрено, что оператор связи не вправе навязывать абоненту оказание дополнительных услуг подвижной связи, оказываемых за отдельную плату; оператор связи не вправе обусловливать оказание одних услуг подвижной связи обязательным оказанием иных услуг связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 426 Гражданского кодекса Российской Федерации, статьями 44, 45 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" и пунктом 15 Правил N 328 суд первой инстанции верно установил, что договор об оказании услуг связи, заключаемый с гражданами, является публичным договором, условия которого должны соответствовать Правилам оказания услуг связи, утвержденным Правительством Российской Федерации, и заключение абонентом договора на оказание услуг подвижной радиотелефонной связи с ОАО "МТС" производится путем присоединения к Правилам оказания услуг связи ОАО "МТС", которые являются публичной офертой.

Согласно п. 34.1 ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" контентные услуги - вид услуг связи, которые технологически неразрывно связаны с услугами подвижной радиотелефонной связи и направлены на повышение их потребительской ценности (в том числе услуги по предоставлению абонентам возможности получать на пользовательское (оконечное) оборудование в сетях связи справочную, развлекательную и (или) иную дополнительно оплачиваемую информацию, участвовать в голосовании, играх, конкурсах и аналогичных мероприятиях) и стоимость оказания которых оплачивается абонентом оператору связи, с которым у абонента заключен договор об оказании услуг связи.

В соответствии с п. 5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" в случае привлечения оператором связи иных лиц к оказанию контентных услуг, за исключением услуг связи, оказываемых через единый портал государственных и муниципальных услуг, оператор связи на основании обращения абонента обязан создать отдельный лицевой счет, предназначенный только для оплаты данных услуг связи в пределах средств, находящихся на указанном лицевом счете. При отсутствии указанного обращения оплата данных услуг связи осуществляется в порядке, установленном абзацем третьим настоящего пункта.

Оказание иных услуг, технологически неразрывно связанных с услугами подвижной осуществляется с согласия абонента, выраженного посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих абонента и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг.

В материалах дела отсутствуют доказательства получения ПАО "МТС" согласия абонента Кишкинова Е.В. на получение контект-услуг до их подключения.

Данное обстоятельство свидетельствует о нарушении обществом требований п. 5 ст. 44 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи", п. 5 разд. XI Перечня наименований услуг связи, вносимых в лицензии, и перечней лицензионных условий, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87, п.п. а) п. 24 Правил оказания услуг телефонной связи, утвержденных постановлением Правительства РФ от 09.12.2014 N 1342, п. 5 Условий осуществления деятельности в соответствии с лицензией N 50789 и N 119884 "Услуги подвижной радиотелефонной связи", и образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ.

Вина общества в совершении правонарушения также является доказанной, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о принятии всех зависящих от него мер к соблюдению лицензионных требований и условий.

Доводы общества о том, что согласие с правилами предоставления контент-услуг абонент изъявляет при нажатии "подписаться" на сайте контент-провайдера, подтверждая при этом ознакомление с Правилами подписки, не принимаются судом, поскольку обществом не представлены сведения, которые позволили бы однозначно идентифицировать абонента и достоверно установить его волеизъявление на получение данных услуг (дату, время, способ волеизъявления).

Размер назначенного судом наказания соответствует санкции ч.3 ст. 14.1 КоАП РФ и определен судом с учетом повторности совершения обществом правонарушения.

Процессуальных нарушений при производстве по делу об административном правонарушении Управлением и судом не допущено.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для переоценки выводов суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения положений статьи 2.9 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о малозначительности правонарушения.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у судебной коллегии не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 22.07.2016 по делу N А32-18935/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Судья

С.С. Филимонова