Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 октября 2016 г. N 09АП-37836/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 19 января 2017 г. N Ф05-20432/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

12 октября 2016 г.

Дело N А40-62284/16

Резолютивная часть постановления объявлена 05 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 12 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Поташовой Ж.В.,

судей:	Лепихина Д.Е., Марковой Т.Т.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Проектные инновации"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 06.06.2016 по делу N А40-62284/16, принятое судьей Кастальской М.Н. (шифр судьи 153-126)

по заявлению ООО "Проектные инновации"

к УФАС по г.Москве

третьи лица 1. ООО "ПЕРИ" 2. ЗАО "КРАМОС АЛ" 3. ООО "Гугл"

о признании незаконным решения,

при участии:

от заявителя:	Целлер В.И. по доверенности от 11.01.2016;
от ответчика:	Михалёва Н.А. по доверенности от 08.07.2016;
от третьего лица:	1. Нарежный В.В. по доверенности от 18.04.2016; 2. Никитина В.Ю. по доверенности от 20.04.2016; 3. Незнамов А.В. по доверенности от 25.01.2015;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Проектные инновации" (заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г. Москве (антимонопольный орган, Московское УФАС России), с учетом принятого судом изменения предмета требований в порядке ст. 49 АПК РФ, о признании незаконным, недействительным и отмене решения Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве от 24.12.2015, направленного ООО "Проектные инновации" под исходящим номером ИГ/54350-1 от 31.12.2015, согласно которому Комиссия Московского УФАС России решила:

признать рекламу "Опалубка Пери - Опалубка с завода - kramos.ru www@kramos.ru/8(495) 228-17-76 Немецкое качество Расчет бесплатно. Филиалы по всей РФ Низкие цены - Доставка Контакты - О компании - Производство - Прайс-лист", распространенную ООО "Проектные инновации" в системе "Google AdWords", ненадлежащей в связи нарушением требований пунктов 3, 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе; не выдавать предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе; передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением от 06.06.2016 Арбитражный суд города Москвы в удовлетворении заявленных ООО "Проектные инновации" требований отказал.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Проектные инновации" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

От ООО "ПЕРИ", УФАС по г.Москве и ООО "Гугл"в апелляционный суд поступили отзывы, в которых просят решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы.

Представитель ЗАО "КРАМОС АЛ" поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, изложил свои доводы.

Представитель Московского УФАС России поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ООО "ПЕРИ" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель ООО "Гугл" поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзывов на нее, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, УФАС по г. Москве в отношении ООО "Проектные инновации" возбуждено дело N 3-5-145/77-15 на основании заявления ООО "ПЕРИ" по факту размещения на поисковой площадке Google контекстной рекламы следующего содержания: "Опалубка Пери - Опалубка с завода - kramos.ru www.kramos.ru / 8 (495) 228-17-76 Немецкое качество Расчет бесплатно. Филиалы по всей РФ Низкие цены - Доставка Контакты - О компании - Производство - Прайс лист".

Оспариваемым решением от 24.12.2015 Комиссия Московского УФАС России решила: Признать рекламу "Опалубка Пери - Опалубка с завода - kramos.ru www@kramos.ru/ 8(495) 228-17-76 Немецкое качество Расчет бесплатно. Филиалы по всей РФ Низкие цены - Доставка Контакты - О компании - Производство - Прайс-лист", распространенную ООО "Проектные инновации" в системе "Google AdWords", ненадлежащей в связи нарушением требований пунктов 3, 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе ООО "Проектные инновации" не выдавалось.

Материалы дела переданы уполномоченному должностному лицу Московского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Не согласившись с указанным решением, общество обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с требованием о признании его незаконным.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Судом проверено и установлено, что дело о нарушении рекламного законодательства возбуждено, а оспариваемый акт принят уполномоченным органом исполнительной власти (глава 5 Закона о рекламе, п. 5.3.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331).

Согласно п. 3 ч. 3 статьи 5 Закона о рекламе недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения об ассортименте и о комплектации товаров, а также о возможности их приобретения в определенном месте или в течение определенного срока.

Согласно п. 1 ст. 3 Закона о рекламе, рекламой является информация, распространяемая любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке.

В п. 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" разъяснено, что согласно пункту 1 статьи 3 Закона о рекламе информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым Законом о рекламе.

Согласно материалам делам, ООО "Проектные инновации" распространена информация следующего содержания: "Опалубка Пери - Опалубка с завода - kramos.ru www.kramos.ru / 8 (495) 228-17-76 Немецкое качество Расчет бесплатно. Филиалы по всей РФ Низкие цены -Доставка Контакты - О компании - Производство - Прайс лист."

Рассматриваемая информация содержит наименование товара, предлагаемого к продаже (Опалубка Пери), информацию об адресе сайта ЗАО "КРАМОС АЛ" в сети "Интернет" (kramos.ru), номер контактного телефона, слоган "Немецкое качество Расчет бесплатно. Филиалы по всей РФ".

Целью указанной информации является привлечение внимания потребителей к товарам ЗАО "КРАМОС АЛ" и оказываемым им услугам. Размещение данной информации обращено неопределенному кругу лиц, так как опубликована в сети "Интернет" с целью привлечения внимания, формирования и поддержания интереса к реализуемой обществом опалубке.

Учитывая вышеизложенное, вывод УФАС по г. Москве, изложенный в решении от 24 декабря 2015 г. о том, что данная информация является рекламой опалубки Пери, реализуемой ЗАО "КРАМОС АЛ", правомерен и обоснован.

Основанием для возбуждения дела о рекламе явилось выявление антимонопольным органом признаков нарушения законодательства о рекламе на основании заявления ООО "ПЕРИ" (правообладателя исключительного права на товарный знак Пери) о распространении указанной рекламы.

В подтверждение незаконного размещения ООО "ПЕРИ" представило скриншот страницы поисковой системы "Google", из содержания которого следует, что по результатам введенных слов в поисковую систему "Google" "опалубка пери Турция" предлагается приобрести опалубку Пери на сайте kramos.ru. Данный сайт не принадлежит ООО "ПЕРИ", а указанная реклама размещена иным лицом.

Довод ООО "Проектные инновации" о том, что представленный ООО "ПЕРИ" скриншот сайта поисковой системы "Google", на котором отражено размещение спорной рекламы, не является надлежащим относимым и допустимым доказательством, судом отклоняется, поскольку в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее правила) заявители при обращении в государственный орган на нарушение законодательства о рекламе должны представить описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы с приложением имеющихся доказательств.

При этом, вышеуказанные правила не устанавливают требования к форме представляемых доказательств.

Доводы ООО "Проектные инновации" о необходимости нотариального удостоверения имеющегося скриншота, его подписания со стороны заявителя с указанием даты создания скриншота не основаны на нормах действующего законодательства, поскольку АПК РФ регулирует правоотношения, возникающие в судебном процессе. Возможность применения процессуального закона по аналогии при рассмотрении дел иными государственными органами законодателем не установлена.

При этом, как следует из материалов дела, в ответ на запрос Московского УФАС России от 23.03.2015 N ИК/10139 о представлении информации ООО "Гугл" дало письменные пояснения (вх. N 11603 от 08.04.2015), в соответствии с которыми рекламодателем спорной рекламы является ООО "Проектные инновации".

Как установлено Московским УФАС России, между ООО "Гугл" и ООО "Проектные инновации" заключен договор об оказании рекламных услуг путем принятия публичной оферты.

Рекламное объявление размещалось посредством системы "Google AdWords" - сервиса контекстной рекламы, принадлежащего крупнейшей поисковой системе мира -"Google". Данный сервис позволяет любому зарегистрированному пользователю разместить в сети "Интернет" рекламу любого содержания, удовлетворяющую требованиям закона. При этом согласно справке Центра правил AdWords рекламодатели несут ответственность как за выбор ключевых слов, так и за текст объявления.

Довод заявителя о неопределенности установленного Московским УФАС России места распространения рекламы суд первой инстанции обоснованно отклонил, поскольку как следует из текста оспариваемого решения, указанная реклама размещена посредством специального сервиса "Google AdWords" (далее - сервис "AdWords"). Данный сервис позволяет распространять контекстную рекламу, которая появляется по результатам вводимого в поисковую систему Google запроса. Так, если любой пользователь вводит в строку поисковой системы Google запрос "опалубка Пери", то на странице выдачи результатов он видит рекламные объявления, размещенные посредством Google AdWords, с ключевыми словами "опалубка Пери".

Ключевыми словами, по которым осуществлялся поиск и демонстрация данного объявления, были "Опалубка Пери", а переход при виртуальном нажатии на рекламное объявление происходил на сайт http://www/kramos.ru/opalubka.

Таким образом, технически "Google AdWords" является системой интегрировано связанной с поисковой системой "Google". Средством распространения указанной рекламы является сервис "Google AdWords", а местом распространения - сеть Интернет в целом и поисковая система "Google" в частности.

Указание Московским УФАС России на несколько мест распространения рекламы обусловлено техническим особенностями указанного способа распространения рекламы.

Как следует из письменных пояснений, представленных в антимонопольный орган ООО "Гугл" (вх. номер 40731 от 10.11.2015), спорная реклама размещена с аккаунта, зарегистрированного в сервисе AdWords под номером 199-027-3136 (далее аккаунт рекламодателя). Аккаунт создан 29.07.2013 и зарегистрирован на ООО "Проектные инновации" с контактными данными рекламодателя: Порфирьев Александр, тел. 8 926 123 45 67.

Согласно письму ООО "Гугл" (исх. 09.11.2015), в сервисе AdWords данному аккаунту присвоен идентификатор клиента 5121-4635-9429-9092 в целях оформления почтовых платежных документов, связанных с расчетами за рекламные объявления, размещаемые с указанного аккаунта.

Из представленного ООО "Гугл" отчета (вх. номер 42425 от 20.11.2015) следует, что спорная реклама размещалась с указанного аккаунта с 16.01.2014 по 04.03.2015.

Размещение рекламы посредством сервиса "Google AdWords" осуществлялось на основании заключения договора-оферты. Условия договора являются типовыми и представляют собой оферту на заключения договора. Согласование существенных условий такого договора осуществляется конклюдентными действиями посредством принятия условий в электронной форме. Указанный документ является публичной офертой в соответствии со ст. 437 ГК РФ и действует с даты подписания договора, которая определяется датой акцепта.

Согласно разделу I указанного договора-оферты "рекламодатель" - лицо, рекламные объявления которого (как созданные им самим, так и третей стороной по его поручению) размещаются Компанией Гугл (ООО "Гугл").

Таким образом, под рекламодателем в контексте договора-оферты следует понимать сторону договора, которая создала аккаунт в системе "Google AdWords" и приняла на себя все обязательства по данному договору: осуществляет оплату, определяет содержание рекламы и условия ее распространения.

Довод заявителя о том, что между ООО "Гугл" и ООО "Проектные инновации" не заключался договор публичной оферты, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

В соответствии с гражданским законодательством (п. 2 ст. 437 Гражданского кодекса РФ, далее - ГК РФ) публичная оферта - это открытое предложение о заключении договора. В договоре в форме оферты должны содержаться все существенные условия и должно изъявляться намерение заключить этот договор с любым, кто отзовется и примет предложение.

Из представленных ООО "Гугл" доказательств следует, что ООО "Проектные инновации" 29.07.2013 акцептовало условия договора об оказании рекламных услуг. В указанном договоре имеется адрес для выставления счетов на оплату оказанных услуг: 141730, Московская область, Лобня, ул. Лейтенанта Бойко, 101 (юридический адрес общества). Указан способ оплаты услуг: банковским переводом, а также ИНН общества 5025026176.

Как следует из открытой информации на сайте налоговой службы https://egrul.nalog.ru/ по состоянию на 17.04.2015 зарегистрировано только четыре юридических лица с одноименном названием ООО "Проектные инновации". Однако на момент акцептования указанного договора (29.07.2015), единственным действующим юридическим лицом было общество заявителя.

Публичный договор не требует оформления на бумаге и его последующего подписания сторонами, обладает юридической силой в силу совершения сторонами определенных действий, указывающих на их волеизъявление вступить в договорные отношения.

Фактом, подтверждающим заключение публичного договора со стороны ООО "Проектные инновации", является оформление им заявки на предоставление услуг и их последующая оплата.

ООО "Гугл" в доказательство взаимных расчетов и заключения договора оферты представило платежные поручения, акты сверки взаимных расчетов, акты сдачи-приемки услуг, в которых в качестве предмета указано - рекламные услуги AdWords.

Данные доказательства подтверждают, что ООО "Проектные инновации" осуществляло расчеты за рекламные услуги, размещенные в системе AdWords. Спорная реклама размещалась с указанного аккаунта с 16.01.2014 по 04.03.2015.

В материалах дела имеются доказательства оплаты ООО "Проектные инновации" рекламных услуг за указанный период: платежные поручения N 471 от 07.03.2014, N 880 от 24.04.2014, N 180 от 27.05.2014, N 121 от 01.09.2014, N 497 от 20.10.2014, N 707 от 20.11.2014, N 936 от 19.12.2014, N 993 от 23.12.2014, N 098 от N 539 от 19.03.2015. Во всех вышеназванных платежных поручениях указаны в качестве основания выставленные счета ООО "Гугл" за предоставленные рекламные услуги в системе AdWords.

Согласно п. 3 ст. 432 ГК РФ сторона, принявшая от другой стороны полное или частичное исполнение по договору либо иным образом подтвердившая действие договора, не вправе требовать признания этого договора незаключенным, если заявление такого требования с учетом конкретных обстоятельств будет противоречить принципу добросовестности.

Представленные доказательства свидетельствуют о том, что заявитель неоднократно размещал рекламные объявления и осуществлял оплату за рекламные услуги AdWords по счетам, выставляемым ООО "Гугл".

На основании вышеизложенных фактов, у антимонопольного органа имелись достаточные основания полагать, что между ООО "Проектные инновации" и ООО "Гугл" заключен публичный договор оказания рекламных услуг.

Факт распространения спорной рекламы подтверждается представленным ООО "Гугл" детальным отчетом из сервиса AdWords, внесением оплаты за рекламные объявления в рассматриваемый период. Согласно указанному отчету спорная реклама размещалась с указанного аккаунта с 16.01.2014 по 04.03.2015, за указанный период показ рекламы был осуществлен 3642 раза.

Довод заявителя о неотносимости и недопустимости представленного ООО "Гугл" отчета в качестве подтверждения распространения спорной рекламы подлежит отклонению, поскольку относимость и допустимость доказательств определяется государственным органом самостоятельно. Из представленного ООО "Гугл" отчета следует, что спорная реклама размещалась в сети Интернет в определенный период времени, неоднократность распространения рекламы также документально подтверждено. Из содержания отчета следует, что ООО "Проектные инновации" систематически осуществлялась реклама опалубки с указанием на возможность приобретения ее на сайте kramos.ru (предпринимательская деятельность которого связана с продажей опалубки). В свою очередь, ООО "Проектные инновации" оплачивалось указанное размещение. Таким образом, у антимонопольного органа не имелось объективных оснований ставить под сомнение достоверность данных, представленных ООО "Гугл".

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что совокупность имеющихся в материалах дела доказательств подтверждает как факт распространения спорной рекламы с аккаунта, зарегистрированного на ООО "Проектные инновации", так и бесспорную оплату обществом.

Согласно п. 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.

Согласно пункту 16 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", информация, очевидно ассоциирующаяся у потребителя с определенным товаром, должна рассматриваться как реклама этого товара.

Московским УФАС России установлено, что ООО "ПЕРИ" является единственным правообладателем товарного знака "РЕМ" (зарегистрирован 15.06.2000, международная регистрация осуществлена под номером 603912, на основании лицензионного договора N 010109 05 от 01.01.2011 между "Пери ГмбХ" - Лицензиар и ООО "ПЕРИ"), товарного знака Peri (зарегистрирован 26.02.1993, международная регистрация осуществлена под номером 603912, на основании лицензионного договора N 010109 01 от 01.01.2011 между "Пери ГмбХ" - Лицензиар и ООО "ПЕРИ" -Лицензиат).

В соответствии со ст. 1229 ГК РФ другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно справке, выданной Федеральной службой по интеллектуальной собственности, словесное обозначение "Опалубка Пери", использованное в спорной рекламе, является сходным до степени смешения с товарными знаками по международным регистрациям N N 603912, 737411, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического сходства словесных элементов "Пери"/"Реri"/"РЕRI".

Согласно материалам делам, ООО "Проектные инновации" была распространена информация следующего содержания: "Опалубка Пери - Опалубка с завода - kramos.ru www.kramos.ru / 8 (495) 228-17-76 Немецкое качество Расчет бесплатно. Филиалы по всей РФ Низкие цены - Доставка Контакты - О компании - Производство - Прайс лист ".

Целью указанной информации является привлечение внимания потребителей к товарам, реализуемым ЗАО "КРАМОС АЛ".

Размещение данной информации обращено неопределенному кругу лиц, так как опубликована в сети "Интернет" с целью привлечения внимания, формирования и поддержания интереса к реализуемой ЗАО "КРАМОС АЛ" опалубке.

Учитывая вышеизложенное, данная информация является рекламой опалубки производителя ООО "ПЕРИ", которую, исходя их содержания рекламы, возможно приобрести у ЗАО "КРАМОС АЛ".

При этом, антимонопольным органом установлено, что администратором домена (kramos.ru), указанного в рекламе, является ЗАО "КРАМОС АЛ" (том 3, л. Д. 30).

Основанием для возбуждения дела о рекламе явилось выявление антимонопольным органом признаков нарушения законодательства о рекламе на основании заявления ООО "ПЕРИ" (правообладателя исключительного права на товарный знак Пери, реализующий опалубку) о распространении указанной рекламы (том 3, л. Д. 7).

В указанном заявлении общество указало, что ООО "ПЕРИ" имеет исключительное эксклюзивное право на поставку опалубочных систем со склада ПЕРИ в России и PERI GmbH в Германии. В свою очередь, ЗАО "КРАМОС АЛ" не является авторизованным дилером ПЕРИ, что свидетельствует об объективной невозможности приобретения опалубки ПЕРИ у ЗАО "КРАМОС АЛ".

В подтверждение незаконного размещения ООО "ПЕРИ" представило скриншот страницы поисковой системы "Google", из содержания которого следует, что по результатам введенных слов в поисковую систему "Google": "опалубка пери Турция", предлагается приобрести опалубку Пери на сайте kramos.ru (т3, л. Д. 8).

Довод заявителя о том, что представленный ООО "ПЕРИ" скриншот сайта поисковой системы "Google", на котором отражено размещение спорной рекламы, не является надлежащим относимым и допустимым доказательством, отклоняется.

Согласно п. 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.06.2010 N 16 (правовой подход которого можно применить и в настоящем деле, учитывая особенность распространения спорной информации) федеральными законами не предусмотрено каких-либо ограничений в способах доказывания факта распространения сведений через телекоммуникационные сети (в том числе, через сайты в сети Интернет). Поэтому, при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством.

В рассматриваемом деле, суд первой инстанции правильно исходил из относимости, допустимости и достаточности, представленных антимонопольным органом доказательств, в совокупности и во взаимосвязи, учитывая особенности предмета доказывания.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 17.08.2006 N 508 "Об утверждении Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе" (далее правила) заявители при обращении в государственный орган на нарушение законодательства о рекламе должны представить описание фактов, свидетельствующих о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, с указанием способа, места и времени распространения рекламы с приложением имеющихся доказательств.

Таким образом, представленный скриншот поисковой системы, на котором отражено размещение спорной рекламы явился поводом для возбуждения дела о рекламе.

В основание принятого решения положен не скриншот указанной рекламы, как ошибочно указывает на это заявитель, а совокупность доказательств, достаточных для признания в действиях Общества нарушения законодательства о рекламе.

Московское УФАС России, направив запрос ООО "Гугл" от 23.03.2015 N ИК/10139 о представлении информации, установило следующее:

Как следует из письменных пояснений, представленных в антимонопольный орган ООО "Гугл" (вх. номер 40731 от 10.11.2015), спорная реклама размещена с аккаунта, зарегистрированного в сервисе AdWords под номером 199-027-3136 (далее - аккаунт рекламодателя). Аккаунт был создан 29.07.2013 и зарегистрирован на ООО "Проектные инновации" с контактными данными рекламодателя: Порфирьев Александр, тел. 8 926 123 45 67 (том 3, л.д. 37).

Также ООО "Гугл" представило информацию о наличии иных аккаунтов, зарегистрированных на ООО "Проектные инновации", на которых размещались иные аналогичные рекламные сообщения (том 3, л.д. 39).

Размещение рекламы, как указало ООО "Гугл", осуществлялось посредством сервиса "Google AdWords" на основании заключения договора оказания рекламных услуг. Условия договора являются типовыми и представляют собой оферту на заключение договора (том N 3, лист судебного дела 58).

Как верно указал суд первой инстанции, согласование существенных условий такого договора осуществляется конклюдентными действиями посредством принятия условий в электронной форме. Указанный документ является публичной офертой в соответствии со ст. 437 ГК РФ и действует с даты подписания договора, которая определяется датой акцепта.

Под рекламодателем, в контексте договора-оферты, следует понимать сторону договора, которая создала аккаунт в системе "Google AdWords" и приняла на себя все обязательства по данному договору: осуществляет оплату, определяет содержание рекламы и условия ее распространения.

Как следует из открытой информации на сайте налоговой службы https://egrul.nalog.ru/ по состоянию на 17.04.2015 зарегистрировано только четыре юридических лица с одноименным названием ООО ''Проектные инновации". Однако на момент акцептования указанного договора (29.07.2013 - на момент регистрации аккаунта, с которого размещалась спорная реклама), единственным действующим юридическим лицом было общество заявителя (дата создания аккаунта подтверждается карточкой т. 3, л. Д. 43, 61).

Согласно письму ООО "Гугл" (исх. 09.11.2015) в сервисе AdWords данному аккаунту присвоен идентификатор клиента 5121-4635-9429-9092 в целях оформления почтовых платежных документов, связанных с расчетами за рекламные объявления, размещаемые с указанного аккаунта (том 3, л.д. 48).

Из представленного ООО "Гугл" отчета (вх. номер 42425 от 20.11.2015) следует, что спорная реклама размещалась с указанного аккаунта с 16.01.2014 по 04.03.2015 (том N 3, листы судебного дела 52-57).

Фактом, подтверждающим заключение публичного договора со стороны ООО "Проектные инновации" является предоставление услуг ОО "Гугл" и их последующая оплата обществом.

Во всех вышеназванных платежных поручениях указаны в качестве основания выставленные счета ООО "Гугл" за предоставленные рекламные услуги в системе Ad Words.

На основании изложенных фактов, у антимонопольного органа имелись достаточные основания полагать, что между ООО "Проектные инновации" и ООО "Гугл" заключен публичный договор оказания рекламных услуг. Отказ заявителя от признания исполнения договора в противоречие имеющимся представленным доказательствам свидетельствует о его недобросовестном поведении.

Довод заявителя о неотносимости и недопустимости представленного ООО "Гугл" отчета в качестве подтверждения распространения спорной рекламы подлежит отклонению. Из представленного ООО "Гугл" отчета следует, что спорная реклама размещалась в сети Интернет в определенный период времени, неоднократность распространения рекламы также документально подтверждается.

Из содержания отчета следует, что ООО "Проектные инновации" систематически осуществлялась реклама опалубки с указанием на возможность приобретения ее на сайте kramos.ru (предпринимательская деятельность которого связана с продажей опалубки). В свою очередь, ООО "Проектные инновации" оплачивалось указанное размещение. Таким образом, у антимонопольного органа не имелось объективных оснований ставить под сомнение достоверность данных, представленных ООО "Гугл".

На основании вышеизложенного следует, что совокупность имеющихся в материалах дела доказательств подтверждает как факт распространения спорной рекламы с аккаунта, зарегистрированного на ООО "Проектные инновации", так и бесспорную оплату обществом.

Довод заявителя о неопределенности установленного Московским УФАС России места распространения рекламы подлежит отклонению как безосновательный.

Как установлено антимонопольным органом, рекламное объявление размещалось посредством системы "Google AdWords" - сервиса контекстной рекламы, принадлежащего поисковой системе - "Google".

Данный сервис позволяет любому зарегистрированному пользователю разместить в сети "Интернет" рекламу любого содержания, удовлетворяющую требованиям закона. При этом, согласно справке Центра правил, AdWords рекламодатели несут ответственность как за выбор ключевых слов, так и за текст объявления.

Как следует из решения, указанная реклама размещена посредством специального сервиса "Google AdWords" (далее - сервис "AdWords").

Данный сервис позволяет распространять контекстную рекламу, которая появляется по результатам вводимого в поисковую систему Google запроса. Так, если любой пользователь вводит в строку поисковой системы Google запрос "опалубка Пери", то на странице выдачи результатов он видит рекламные объявления, размещенные посредством Google AdWords, с ключевыми словами "опалубка Пери".

Довод заявителя о квалификации действий общества Московским УФАС России в качестве рекламораспростарнителя является ошибочным.

Как указывает заявитель, государственным органом в оспариваемом решении указано о действиях ООО "Проектные инновации" по распространению спорной рекламы, в связи с чем, общество делает вывод о наделении его антимонопольным органом статуса рекламораспростарнителя. Однако обществом не учитывается, что статус рекламодателя и рекламораспрострнителя может совпадать в одном лице, а факт указания на распространение спорной рекламы как физического действия во вне не прекращает статуса рекламодателя, который и был установлен Московским УФАС России. Так, на странице 6 решения по делу N 3-5-145/77-15 указано, что Комиссия Московского УФ АС России пришла к выводу, что лицом, определившим содержание рассматриваемой рекламы, а равно ее рекламодателем, является ООО "Проектные инновации".

Таким образом, данный довод заявителя противоречит выводам, изложенным в решении.

Ответчиком в действиях Общества установлено нарушение, предусмотренное п. 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе.

Согласно п. 7 части 3 статьи 5 названного закона, недостоверной признается реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения: об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара.

В соответствии с пунктом 6 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации, если различные средства индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, коммерческое обозначение) оказываются тождественными или сходными до степени смешения и в результате такого тождества или сходства могут быть введены в заблуждение потребители и (или) контрагенты, преимущество имеет средство индивидуализации, исключительное право на которое возникло ранее.

Кроме того, следует учесть, что для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 г. N 3691/06).

Угроза смешения имеет место, если один товарный знак воспринимается за другой или если потребитель понимает, что речь идет не об одном и том же товарном знаке, но полагает, что оба товарных знака принадлежат одному и тому же предприятию (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2006 г. N 2979/06);

Согласно справке, выданной Федеральной службой по интеллектуальной собственности, по запросу Московского УФАС России, словесное обозначение "Опалубка Пери", использованное в спорной рекламе, является сходным до степени смешения с товарными знаками по международным регистрациям N N 603912, 737411, поскольку ассоциируется с ним в целом в силу фонетического сходства словесных элементов "Пери"/"Реп"/"РЕРЛ" (т 3, л.д. 36).

Московским УФАС России установлено, что ООО "ПЕРИ" является единственным правообладателем товарного знака PERI (зарегистрирован 15.06.2000, международная регистрация осуществлена под номером 603912, на основании лицензионного договора N 010109 05 от 01.01.2011 между "Пери ГмбХ" - Лицензиар и 000 "ПЕРИ"), товарного знака Peri (зарегистрирован 26.02.1993, международная регистрация осуществлена под номером 603912, на основании лицензионного договора N 010109 01 от 01.01.2011 между "Пери ГмбХ" - Лицензиар и ООО "ПЕРИ" - Лицензиат), товарного знака ПЕРИ согласно мадридскому соглашению N 1081267 от 12.04.2012 (том N 3, лист судебного дела 86).

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную законом, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается Кодексом.

В рамках рассмотрения дела о рекламе установлено, что ООО "ПЕРИ" прав на использование ООО "Проектные инновации" товарного знака "Peri/PERI/ПЕРИ" не предоставляло.

Между тем, распространенная реклама содержала словесное обозначение "Пери".

Таким образом, использование в рекламе ООО "Проектные инновации" словесного обозначения "Пери", создает у потребителя впечатление о том, что у ЗАО "КРАМОС АЛ" возможно приобрести опалубку производителя ООО "Пери". При этом, ООО "КРАМОС АЛ" не реализует и не может реализовывать данную опалубку в силу отсутствия у него такого права.

В рассматриваемом случае словесное обозначение "Пери" о выбрано в качестве ключевого слова к рассматриваемой рекламе. В результате выбора ключевых слов "Пери", для лиц, которые целенаправленно искали информацию о товаре, реализуемом исключительно ООО "ПЕРИ", также демонстрировалась спорная реклама ЗАО "КРАМОС АЛ".

Целью указания товарного знака ПЕРИ в качестве ключевого слова - использование репутации ООО "ПЕРИ", чтобы потребители, искавшие опалубку по товарному знаку ПЕРИ, увидели рекламное объявление ЗАО "КРАМОС АЛ".

Таким образом, действия рекламодателя направлены на получение выгоды от использования репутации чужого товарного знака.

Использование товарных знаков в заголовке и тексте рекламного объявления, а равно и при формировании ключевых слов способно ввести потребителей в заблуждение. Пользователь не имеет точного представления о принципах функционирования Google AdWords и не различает поисковую выдачу, органически сформированную по его поисковому запросу, от отображаемых совместно с ней рекламных объявлений. Таким образом, пользователи, видя по результатам своего поиска "Опалубка Пери", несколько сайтов, предлагающих указанную опалубку, могли зайти на сайт ЗАО "КРАМОС АЛ" в том числе потому, что расценивали его как одного из официальных дистрибьюторов ООО "ПЕРИ".

Использование ключевых слов должно осуществляться с должной степенью осторожности, для того, что не ввести пользователей поисковой системы в заблуждение относительно связи рекламодателя с владельцем товарных знаков, что в противном случае является попыткой получить необоснованные преимущества за счет репутации конкурента. Поскольку обычный пользователь не может с уверенностью сказать, что сайт, стоящий за рекламной ссылкой, не является официальным дистрибьютором или иным законным продавцом продукции под искомым товарным знаком.

В рамках рассмотрения дела установлено, что ООО "ПЕРИ" прав на использование ООО "Проектные инновации" товарного знака "Peri/PERI" по свидетельствам N N 603912, 737411 не предоставляло.

Между тем, распространенная реклама содержала словесное обозначение "Пери".

Таким образом, использование в рекламе ООО "Проектные инновации" словесного обозначения "Пери", сходного до степени смешения с наименованием "Пери"/"Реri"/"РЕRI", правообладателем которого является ООО "ПЕРИ", очевидно создает у потребителя впечатление о том, что у ЗАО "КРАМОС АЛ" возможно приобрести опалубку Пери. При этом, ООО "КРАМОС АЛ" не реализует и не может реализовывать опалубку "Пери"/"Реri"/"РЕRI" в силу отсутствия у него такого права.

В рассматриваемом случае словесное обозначение "Пери" выбрано в качестве ключевого слова к рассматриваемой рекламе. В результате выбора ключевых слов "Пери", для лиц, которые целенаправленно искали информацию о товаре, реализуемом исключительно ООО "ПЕРИ", также демонстрировалась спорная реклама ООО "КРАМОС АЛ".

При этом, поскольку Московское УФАС России установило, что ООО "Проектные инновации" является рекламодателем спорной рекламы, который несет ответственность за ее содержание, то нарушение пункта 7 части 3 статьи 5 Закона о рекламе правомерно признано в действиях ООО "Проектные инновации".

Таким образом, приведенные заявителем доводы направлены не на защиту своих нарушенных прав и законных интересов, а исключительно на изыскание всевозможных способов избежания ответственности за допущенные нарушения.

В свою очередь, выводы антимонопольного органа являются правильными и представленным в дело доказательствам соответствуют.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 06.06.2016 по делу N А40-62284/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Ж.В. Поташова

Судьи

Д.Е. Лепихин
Т.Т. Маркова

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.