Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2016 г. N 15АП-14282/16

город Ростов-на-Дону

16 октября 2016 г.

дело N А32-23197/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 12 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 октября 2016 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.

судей Емельянова Д.В., Стрекачёва А.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Харченко В.Е.

при участии:

от Шерстянникова С.В.: представитель Мерзляков А.А. по доверенности от 12.04.2016.,

от ООО "Лукоморье": представитель Третьяков Р.В. по доверенности от 01.07.2016 г.,

от Касьянова С.П.: представитель Макеев Р.В. по доверенности от 05.10.2015 г.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Кареева Николая Константиновича

на определение Арбитражного суда Краснодарского края

от 12.08.2016 по делу N А32-23197/2013

о прекращении производства

по заявлению Янкевич Елены Валерьевны

о признании банкротства преднамеренным

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Лукоморье"

ИНН 2317046086, ОГРН 1072317000183,

принятое в составе судьи Тумановой Л.Р.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Лукоморье" обратилась конкурсный кредитор Янкевич Е.В. с заявлением о признании банкротства должника общества с ограниченной ответственностью "Лукоморье" преднамеренным (т. 21). В обоснование заявленных требований кредитор указал на выводы эксперта экспертной компании "ФИНЭКА", указывающие на наличие у должника признаков преднамеренного банкротства (л.д. 2 т. 21).

С аналогичным заявлением о признании банкротства должника преднамеренным обратился кредитор Макеева С.П. (л.д. 103 т. 21).

Определением от 07.09.2015 г. на основании экспертного заключения ООО "ФИНЭКА" удовлетворено заявление кредитора Янкевич Е.В. о признании банкротства ООО "Лукоморье" преднамеренным.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2015 определение от 07.09.2015 оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 02 февраля 2016 года определение Арбитражного суда Краснодарского края от 07.09.2015 г. и постановление Пятнадцатого Арбитражного апелляционного суда от 02.11.2015 г. по делу N А32-23197/2013-38/62-Б отменены, вопрос направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Краснодарского края.

При этом, суд кассационной инстанции указал, что из представленного экспертом заключения невозможно установить, какие конкретно сделки, решения органов управления должника были проанализированы, на основании каких данных эксперт пришел к соответствующему выводу. Эксперт ограничился лишь письмами Управления по надзору в области долевого строительства Краснодарского края.

В ходе нового рассмотрения Янкевич Е.В. 28.07.2016 года заявил отказ от заявления о признании банкротства должника преднамеренным и прекращения производства по ее требованию (т. 1. л.д., 46).

От кредиторов Кисляковой С.П., Красильниковой Л.В., Мамалыга И.А., Маркарян А. М., Пригариной Н.К., Ковалевой Л.Н., Резвина К.З., Репина А.В., Тупикова Р.В., Файзиева А.А., Хомяковой Т.В., Шеленко М.И., Ярмош Л.И., Каюмова Б.Б. поступили возражения, в которых они полностью поддержали доводы изложенные в заявлении кредитора Янкевич Е.В. и Макеева С.П. о признании банкротства должника ООО "Лукоморье" преднамеренным.

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции, Макеев С.П. возражал против принятия судом отказа Янкевич Е.В., ссылаясь на утрату заявителем интереса к своему требованию, в связи с совершенной переуступкой прав требований, просил суд назначить дополнительную судебную экспертизу на предмет определения признаков преднамеренного банкротства должника (т.44, л.д. 8).

Определением Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2016 принят отказ Янкевич Елены Валерьевны от заявления о признании банкротства ООО "Лукоморье" преднамеренным. Ходатайство Макеева Сергея Петровича о проведении судебной экспертизы отклонено. Производство по заявлениям Янкевич Елены Викторовны, Макеева Сергея Петровича о признании банкротства ООО "Лукоморье" преднамеренным прекращено. Участникам долевого строительства ООО "Лукоморье" возвращены перечисленные ими денежные средства с депозитного счета арбитражного суда.

Не согласившись с принятым судебным актом, Кареев Николай Константинович обжаловал определение суда первой инстанции от 12.08.2016 в порядке, предусмотренном гл. 34 АПК РФ, и просил его отменить.

По мнению заявителя жалобы, при принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не принято во внимание, что отказ Янкевич Е.В. от заявления о признании должника преднамеренным банкротом связан с тем, что она утратила интерес к своему требованию, в связи с его переуступкой. Заявленный отказ от требования противоречит закона о банкротстве, нарушает права участвующих в деле лиц. Кроме того, отказ лица, обратившегося с заявлением о признании должника банкротом, от своего требования о признании должника банкротом, поступивший в суд после принятия определения по результатам рассмотрения его обоснованности, не принимается судом применительно к части 5 статьи 49 АПК РФ. Судом первой инстанции неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства о назначении судебной экспертизы.

В отзывах на апелляционную жалобу внешний управляющий должника Попова М.С., Шерстянников С.В. просили определение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В отзывах на апелляционную жалобу Макеев С.П., Калабухова О.Ф., Дионисиади А.А. просили определение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.

Представитель Касьянова Р.В. поддержал доводы апелляционной жалобы настаивал на проведении дополнительной экспертизы, представил доказательства внесения денежных средств на депозитный счет суда апелляционной инстанции, представил согласие экспертной организации провести экспертизу.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2016 по делу N А32-23197/2013 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Выслушав участвующих в деле лиц, рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела обоснованно руководствовался следующим.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее также - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции Янкевич Е.В. заявлено ходатайство об отказе от рассмотрения ее заявления. Ее правопреемник поддержал отказ от заявления о признании банкротства должника преднамеренным.

Суд первой инстанции, рассмотрев заявленный отказ, правомерно руководствовался следующим.

Согласно требованиям п. 2, 5 ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Действительно, в силу абзаца 3 пункта 11 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 отказ лица, обратившегося с заявлением о признании должника банкротом, от своего требования о признании должника банкротом, поступившей в суд после принятия определения по результатам рассмотрения его обоснованности, не принимается судом применительно к части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Однако в рассматриваемом случае Янкевич Е.В. заявлен отказ от собственного заявления, поскольку они были поданы Янкевич Е.В. и Макеевым С.П.

В связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что поскольку обстоятельств, противоречащих закону, либо нарушающих права лиц, участвующих в деле, не установлено, отказ Янкевич Елены Валерьевны от заявления о признании банкротства ООО "Лукоморье" преднамеренным может быть принят, при этом судом первой инстанции также учтено, что правопреемник Янкевич Е.В. поддержал отказ от заявления о признании банкротства должника преднамеренным и прекратил производство по заявлению по оснвоаниям предусмотренным ч. 4 ст. 150 АПК РФ.

В части заявления Макеева С.П. о признании банкротства должника преднамеренным суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о необходимости прекращения производства по заявлению в указанной части, поскольку в предмет доказывания в арбитражном процессе не входит установление признаков уголовно-наказуемого деяния и вины лица в совершении преступления, предусмотренного статьей 196 Уголовного кодекса Российской Федерации, поэтому на основании п. 1 ч. 1 ст. 150 АПК РФ производство по заявлению Макеева Сергея Петровича о признании банкротства ООО "Лукоморье" преднамеренным следует прекратил производство по заявлению.

В части рассмотрения заявления Макеева С.П. о назначении дополнительной судебной экспертизы в целях установления наличия признаков банкротства у должника, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Определением от 12.11.2013 года в отношении ООО "Лукоморье" по заявлению кредитора Янкевич Е.В. введена процедура наблюдения. Временным управляющим утвержден Павлов А.Е. Определено применить при банкротстве ООО "Лукоморье" правила 7-го параграфа главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)". Этим же определением суд обязал временного управляющего в том числе провести анализ финансового состояния должника, определить наличие (отсутствие) признаков преднамеренного и фиктивного банкротства.

Определением от 30.04.2014 года в отношении ООО "Лукоморье" введена процедура внешнего управления сроком на 18 месяцев. Внешним управляющим утвержден Павлов А.Е., которому суд повторно указал на обязанность провести анализ финансового состояния должника на предмет наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства должника, заключение о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства после анализа сделок должника представить суду и довести до сведения кредиторов.

Определением от 21.05.2015 года на основании заявления об освобождении от исполнения обязанностей внешнего управляющего в деле о банкротстве ООО "Лукоморье" Павлов А.Е. освобожден от обязанностей внешнего управляющего ООО "Лукоморье".

Определением от 15.06.2015 года на основании протокола собрания кредиторов должника внешним управляющим ООО "Лукоморье" утверждена Попова М.С.

В силу положений статей 6, 67 Закона "О несостоятельности (банкротстве)" проведение финансового анализа деятельности должника, предоставление суду заключения о наличии признаков фиктивного и преднамеренного банкротства входит в обязанности временного управляющего.

Как следует из материалов дела, временный управляющий Павлов А.Е., в свое время, не провел анализ сделок должника ввиду не представления ему документации бывшим руководителем должника Шерстянниковым С.В.

В ходе внешнего управления у руководителя должника были истребованы бухгалтерская и иная имеющаяся у него документация должника. Внешним управляющим было установлено, что надлежащий бухгалтерский учет на предприятии не велся (что явилось причиной неоднократного привлечения должника к административной ответственности). В отношении бывшего руководителя должника было возбуждено уголовное дело по признакам состава правонарушения, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ и ст. 196 УК РФ по факту преднамеренного банкротства. В рамках уголовного дела также проводилось расследование на предмет наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства должника, постановлением следователя СУ УВД по городу Сочи от 10 апреля 2016 г. уголовное дело прекращено за отсутствием события преступления.

После проведения инвентаризации имущества должника, внешним управляющим был частично восстановлен бухгалтерский учет, проведен по имеющимся документам дополнительно их анализ и составлено Заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства ООО "Лукоморье", более того, проведена техническая экспертиза строительства незаконченного строительством объекта - жилого дома.

В соответствии с пунктом 3 статьи 50 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) при подготовке дела о банкротстве к судебному разбирательству, а также при рассмотрении дела о банкротстве для решения вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд вправе назначить экспертизу, в том числе по своей инициативе.

Суд вправе назначить экспертизу и в целях выявления признаков фиктивного или преднамеренного банкротства. При этом, исходя из положений статей 34, 50 Закона о банкротстве, не следует обязанность суда назначить экспертизу в любом случае.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 855 утверждены Временные правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (далее - Временные правила). Разделом 2 Временных правил регламентирован порядок определения признаков преднамеренного банкротства, согласно пункту 5 которого признаки преднамеренного банкротства выявляются как в течение периода, предшествующего возбуждению дела о банкротстве, так и в ходе процедур банкротства.

При принятии оспариваемого определения суд первой инстанции правомерно исходил из того, что данный порядок не ограничивает необходимость проведения проверки наличия признаков преднамеренного банкротства какой-либо определенной процедурой банкротства.

Ввиду того, что в процедуре наблюдения временный управляющий в силу объективных причин не смог проанализировать сделки должника, такая обязанность у него сохраняется при проведении последующих процедур банкротства, в т.ч. и в процедуре внешнего управления.

В соответствии с пунктом 15 Временных правил заключение о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства представляется арбитражным управляющим собранию кредиторов и арбитражному суду.

Из материалов дела следует, что, в свое время, неполучение временным управляющим от бывшего руководителя должника Шерстянникова С.В. полной информации о состоянии счетов и заключенных договоров, а также принятых должником на себя обязательств, повлекло за собой невозможность исполнения временным управляющим ООО "Лукоморье" Павловым А.Е. обязанности по подготовке заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства должника.

В материалы дела N А32-23197/2013-38/62-Б представлено Заключение внешнего управляющего ООО "Лукоморье" Поповой М.С., датированное 26 сентябрем 2015 г., из которого следует, что ввиду отсутствия бухгалтерской и иной документации должника невозможно провести проверку наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства должника (т 44, л.д. 133).

Кроме того, в рамках проведения обязательных мероприятий процедур банкротства в отношении ООО "Лукоморье", внешним управляющим Поповой М.С. привлечен эксперт для проведения строительной экспертизы.

Согласно имеющейся в материалах дела строительной экспертизы от 23 сентября 2015 года N 12/23/09/15, размер фактических вложенных денежных средств в объект, незавершенный строительством составляет 600 356 200 рублей 17 копеек.

Согласно инвентаризационной описи объекта незавершенного строительства "ЖК Лукоморье" от 16.06.2015 г., на дату проведения инвентаризации по данным бухгалтерского учета, фактические затраты на строительство вышеуказанного комплекса составили 406 923 548 рублей 86 копеек, что меньше чем понесено затрат на возведение "ЖК Лукоморье" согласно заключению эксперта от 23 сентября 2015 года N 12/23/09/15.

Неоднократное привлечение должника к административной ответственности, о чем свидетельствуют протокол об административном правонарушении от 27.08.2012, предписание от 07.09.2010 об устранении нарушений законодательства в области долевого строительства многоквартирных домов и иных объектов недвижимости, постановления о назначении административного наказания N 129п/227 от 12.12.2010, N 129п/225 от 15.12.2010, N 17п/59 от 26.05.2011, N 17п/58 от 26.05.2011, N 002/289 от 15 декабря 2010, является свидетельством отсутствия какой-либо иной бухгалтерской документации для проведения дополнительной экспертизы.

Таким образом, судом установлено, что на момент судебного разбирательства внешним управляющим выполнена обязанность по проведению финансового анализа должника и составления Заключения о наличии (отсутствии) признаков преднамеренного банкротства должника, кроме того, вопрос о наличии признаков преднамеренного банкротства был предметом исследования в ходе уголовного преследования бывшего руководителя должника Шерстянникова С.В. по факту преднамеренного банкротства, что соответствует положениям ст. 20.3 Закона о банкротстве, заявителем не представлено каких-либо доказательств, очевидно свидетельствующих, что выводы лиц, на которых законом возложена обязанность по установлению признаков преднамеренного банкротства и органов, к компетенции которых относятся возбуждение дел об административных правонарушениях и рассмотрение сообщений о преступлениях, противоречат действующему законодательству, в связи с чем, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для проведения повторной финансовой экспертизы наличия (отсутствия) признаков преднамеренного банкротства должника, ввиду невозможности ее проведения в связи с отсутствием надлежащей документации. На основании изложенного, в удовлетворении ходатайства Макеева С.П. о назначении дополнительной судебной экспертизы определения наличия признаков преднамеренного банкротства правомерно отказано.

В рамках рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции представителем Касьчнова Р.В. повторно заявлено аналогичное ходатайство о назначении судебной экспертизы по делу.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

В абзаце 2 пункта 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными.

Из положений части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса следует, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В соответствии с частью 3 статьи 268 АПК РФ, при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из представленного экспертной организаций ответа о возможности проведения дополнительной экспертизы, не представляется возможным установить какой пакет документов необходимо представить для проведения экспертизы.

К согласию на проведение экспертизы приложены в качестве приложений перечень подозрительных сделок должника, перечень договоров без оплаты и перечень двойных продаж. При этом не понятно на основании каких сведений, экспертное учреждение составило такие перечни, какие первичные документы были положены в их основу. Кроме того из перечня двойных продаж следует, что в основном речь идет о заключении договоров между должником и его учредителем Бакурия В.О. и уступкой прав требования Бакурия В.О. отдельных помещений третьим лицам.

Представленный перечень подозрительных сделок должника был предметом исследования суда первой инстанции, поскольку требования указанных лиц, включены в реестр требований кредиторов и судебные акты не были обжалованы.

Представленный перечень сделок с отсутствием оплаты может явиться основанием к обращению к внешнему или конкурсному управляющему с требованием о проведении дополнительного анализа сделок с указанными лицами, при этом суд апелляционной инстанции учитывает, что первичные документы, на основании которых был составлен данный перечень также не представлен. Выводы о соответствии (несоответствии) сделок требованиям законодательства, которые указаны в перечне сделок с отсутствием оплаты могут быть сделаны судом в случае предъявления требований об оспаривании данных сделок, а не экспертной организаций.

При указанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы и отмене определения суда первой инстанции в указанной части.

Судом первой инстанции обоснованно отмечено, что отсутствие надлежащей бухгалтерской документации может послужить в дальнейшем (при наличии на то достаточных оснований и доказательств) для привлечения бывшего руководителя должника к субсидиарной ответственности, предусмотренной ст.ст. 9, 10 Закона о банкротстве.

При изложенных обстоятельствах оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, отмены либо изменения определения суда не имеется. Суд первой инстанции правильно определил спорные правоотношения сторон и предмет доказывания по делу, с достаточной полнотой выяснил обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела. Выводы суда основаны на доказательствах, указание на которые содержится в обжалуемом судебном акте и которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Суд правильно применил нормы материального и процессуального права. Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Отказать в удовлетворении ходатайства о проведении дополнительной экспертизы.

Определение Арбитражного суда Краснодарского края от 12.08.2016 по делу N А32-23197/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить Колобухову О.Ф. (паспорт 0311 номер 873927) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 100 000 (сто тысяч) рублей, перечисленных по чек-ордеру от 12.10.2016 г., после представления заявления с указанием реквизитов банковского счета, открытом в банке на территории Российской Федерации.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Д.В. Емельянов А.Н. Стрекачёв