Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2016 г. N 02АП-8050/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 6 февраля 2017 г. N Ф01-6346/16 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о взыскании долга, о взыскании неустойки по государственному контракту

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Киров

17 октября 2016 г.

Дело N А28-14913/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2016 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Савельева А.Б.,

судей Малых Е.Г., Поляковой С.Г.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Шмыриной А.М.,

при участии в судебном заседании:

представителей истца - Шалагиновой О.А., на основании доверенности от 01.01.2016, Мальщуковой А.А., на основании доверенности от 01.01.2015, Ожиганова И.В., на основании доверенности от 04.05.2016,

представителя ответчика - Бобровой Т.И., на основании доверенности от 11.11.2015,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Кировского областного государственного предприятия "Вятские автомобильные дороги"

на решение Арбитражного суда Кировской области от 26.07.2016 по делу N А28-14913/2015, принятое судом в составе судьи Пономаревой Е.Л.,

по иску Кировского областного государственного казенного учреждения "Дорожный комитет Кировской области" (ИНН: 4345080043, ОГРН: 1044316526187)

к Кировскому областному государственному предприятию "Вятские автомобильные дороги" (ИНН: 4345261628, ОГРН: 1094345013916)

о взыскании 920 000 рублей 00 копеек,

установил:

Кировское областное государственное казенное учреждение "Дорожный комитет Кировской области" (далее - истец, Учреждение) обратилось с иском в Арбитражный суд Кировской области к Кировскому областному государственному предприятию "Вятские автомобильные дороги" (далее - ответчик, Предприятие) о взыскании неустойки в сумме 920 000 рублей, начисленной в соответствии с пунктом 10.2.3. государственного контракта от 25.06.2012 N 0140200000812000946-0044953-01 в связи с невыполнением ответчиком гарантийных обязательств.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 26.07.2016 исковые требования удовлетворены.

КОГУП "Вятские автомобильные дороги" с принятым решением суда не согласно, обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске либо соразмерно уменьшить размер неустойки.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заявитель указывает, что истцом не доказано, что дефекты дорожного полотна возникли по вине ответчика, в то же время в материалах дела имеются доказательства неправильной эксплуатации дороги заказчиком. В заключении судебной экспертизы сделан вывод о том, что одной из причин появления строительного дефекта в виде ямочности являются проектные ошибки, строительных дефектов экспертом не обнаружено. Основная причина возникновения дефектов, по мнению эксперта - отсутствие изысканий на этапе принятия перечня работ при составлении госконтракта, которое обусловило произвольное принятие заказчиком пропорций применяемых АГБ-смесей, игнорирование заказчиком необходимости устройства замыкающего слоя. Устройство защитных слоев согласно приказу Минтранса России от 16.11.2012 N 402 относится к работам по содержанию дороги. Отсутствие защитного слоя - явный недостаток, который мог быть установлен при визуальном осмотре, вместе с тем, работы по контракту приняты без замечаний, в связи с чем ответчик, полагает, что заказчиком не могут быть предъявлены претензии, связанные с отсутствием защитного слоя. Инженерные изыскания являются самостоятельным видом работ, соответственно ссылка суда на пункт 6.20 контракта безосновательна. Предметом контракта является только текущий ремонт автодороги способом холодной регенерации, а не выполнение проектных изысканий и выполнение капитального ремонта конструкции дорожного полотна. Кроме того, ответчик не согласен с тем, что срок невыполнения предписания начинает течь с 11.06.2015, поскольку в самом предписании год его исполнения не стоит. Учитывая, что в предписании календарная дата отсутствует, соответственно отсутствует срок исполнения предписания, в связи с чем предприятие не могло нарушить сроки предписания и не может быть привлечено к ответственности. Более подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе. Также заявителем представлены дополнения к апелляционной жалобе в которых заявитель полагая взысканную неустойку несоразмерной последствиям нарушения обязательства, в связи с чем просит отказать во взыскании неустойки либо соразмерно уменьшить ее размер.

КОГКУ "Дорожный комитет Кировской области" в отзыве на апелляционную жалобу доводы заявителя мотивированно отклонило, решение суда просило оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

Заявитель ходатайствовал о вызове в судебное заседание эксперта ООО ЭКФ "Экскон" Кропачева Н.С.

Рассмотрев заявленное ходатайство суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения в связи со следующим.

В силу части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются консультации специалистов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Вместе с тем, доказательств уважительности причин невозможности получения объяснений специалиста в суде первой инстанции заявителем не приведено. В суде первой инстанции данное ходатайство не заявлялось. Заключение экспертизы, представленное в суд, Кропачев Н.С. не подписывал в качестве судебного эксперта.

При указанных обстоятельствах, оснований для допроса Кропачева Н.С. в качестве дополнительного доказательства у апелляционного суда не имеется.

Законность решения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 25.06.2012 между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) заключен государственный контракт N 0140200000812000946-0044953-01 на выполнение подрядных работ по ремонту (далее - контракт), по условия которого подрядчик принял на себя обязательства по ремонту автомобильной дороги Даровской-Опарино в Даровском районе, а заказчик обязался принять работы по ремонту и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Пунктом 2.2 контракта предусмотрено, что подрядчик обязался на свой риск выполнить все работы по ремонту объекта в соответствии с утвержденной проектной документацией, включая возможные работы, определенно в нем не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной его эксплуатации по согласованию с заказчиком.

В соответствии с пунктом 4.1 контракта общая стоимость работ по контракту составляет 38 301 829 рублей 49 коп. с НДС. В эту сумму входят стоимость материалов, механизмов, оборудования, заработная плата, затраты и начисления, стоимость вспомогательных услуг, налоги и пошлины и прочие расходы подрядчика.

Пунктом 6.4.5 контракта установлена обязанность подрядчика выдать гарантийный паспорт на гарантийный срок в соответствии с распоряжением Минтранса России от 07.05.2003 N ИС-414-р в разрезе конструктивных элементов согласно проектной документации, гарантийный срок начинается с даты подписания акта приемочной комиссией: земляное полотно - 8 лет, основание дорожной одежды - 6 лет, нижний слой покрытия - 5 лет, верхний слой покрытия - 4 года; искусственные сооружения: мосты, путепроводы, тоннели, эстакады - 8 лет, водопропускные трубы - 6 лет, регуляционные сооружения - 6 лет; обустройство дороги: барьерное ограждение (металлическое, железобетонное) - 5 лет, сигнальные столбики - 2 года, дорожные знаки - 2 года, здания и сооружения эксплуатационной и автотранспортной службы - 8 лет.

Если в период гарантийной эксплуатации обнаружатся дефекты, не позволяющие продолжить нормальную эксплуатацию объекта до их устранения, то гарантийный срок продляется соответственно на период устранения дефектов, возникающих по вине подрядчика. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, установленного контрактом. Наличие дефектов и сроки их устранения фиксируются предписанием заказчика.

В пункте 10.2.3. контракта установлена неустойка в размере 5 000 рублей за каждый день просрочки в случае задержки устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных предписанием заказчика.

28.11.2012 подписан акт приемки законченных работ по ремонту участка автомобильной дороги Даровской-Опарино в Даровском районе.

Ответчиком выдан гарантийный паспорт в соответствии с пунктом 6.4.5. контракта.

В ходе эксплуатации истец установил возникновение дефектов на верхнем слое дороги - аварийная ямочность.

27.05.2015 Дорожным комитетом выдано предписание об устранении в срок до 10.06.2015 аварийной ямочности с 25+500 - 30+ 850, 32+ 400 - 38+ 500.

Предписание получено представителем подрядчика начальником отделения Шабалиным В.В. 27.05.2015.

Ссылаясь на неисполнение подрядчиком срока устранения выявленных недостатков, истец обратился в арбитражный с настоящим иском о взыскании неустойки.

В связи с наличием между сторонами спора о причинах возникновения недостатков определением суда от 15.02.2016 по делу назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено обществу с ограниченной ответственностью "Экспертно-консультационная фирма "Экскон".

Согласно заключению эксперта от 18.02.2016 N СЭЗ-16/29 основной причиной возникновения дефектов дорожного полотна является отсутствие изысканий на этапе принятия перечня работ при составлении контракта, остальные причины лишь обуславливают возникновение новых и развитие имеющихся недостатков.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены или изменения решения суда, исходя из нижеследующего.

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить для другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В соответствии с пунктом 1 статьи 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В соответствии с пунктом 3 статьи 724 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 2 статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик является организацией, занимающейся профессиональной деятельностью в области строительства, поэтому в соответствии с пунктом 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности, предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Ознакомившись с фронтом работ, подрядчик не предупредил заказчика о том, что выполнение работ в соответствии со сметой не приведет к получению качественного результата работ, соответствующего нормативным требованиям.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или, несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Согласно статье 719 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда нарушение заказчиком встречных обязанностей по договору подряда, в частности, непредставление материала, оборудования, технической документации, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить. При наличии указанных обстоятельств подрядчик вправе также отказаться от договора и потребовать возмещения убытков.

Ответчик, являясь специализированной строительной организацией, предоставляющей гарантию качества результата выполненных работ, не проявив должной степени осмотрительности, не проанализировал предложенный заказчиком способ выполнения работ на предмет возможности достижения результата работ по контракту.

В связи с чем, с учетом положений статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации выводы суда первой инстанции о том, что презумпция вины подрядчика в выявленных недостатках в пределах срока гарантии, последним не опровергнута является правильным.

Следовательно, поскольку за выявленные недостатки ответственен подрядчик, он обязан в рамках гарантийных обязательств, устранить выявленные недостатки, факт наличия которых при рассмотрении дела не оспаривается.

В отношении доводов ответчика об отсутствии защитного слоя апелляционный суд отмечает, что согласно заключению судебной экспертизы его отсутствие не является основной причиной возникновения недостатков.

Вопреки доводам апелляционной жалобы отсутствие в графе "срок устранения" года не свидетельствует о невозможности его установления.

С учетом положений статьи 314 Гражданского кодекса Российской Федерации очевидным является указание заказчиком на необходимость устранения недостатков до 10.06 текущего году по отношению к дате составления предписания - 2015.

При указанных обстоятельствах, период просрочки определен верно.

Подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 71 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Пунктом 73 данного постановления предусмотрено, что бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Как следует из пункта 77 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации). В материалах дела отсутствуют и ответчиком в порядке статьи 65 Арбитражного процессуального кодекс Российской Федерации ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции какие-либо доказательства, свидетельствующие о том, что подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, не представлены.

Арбитражным судом апелляционной инстанции также не выявлено обстоятельств, установление которых могло бы повлечь определение иного размера подлежащей взысканию неустойки, из имеющихся в деле документов не следует с очевидностью несоразмерность размера неустойки последствиям нарушения гарантийного обязательств.

Следует отметить, что признавая размер неустойки соответствующим последствиям нарушения, суд первой инстанции принял во внимание также и длительность неисполнения ответчиком обязательства.

При изложенных обстоятельствах арбитражный апелляционный суд полагает, что доводы заявителя апелляционной жалобы не содержат фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по апелляционной жалобе относятся на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кировской области от 26.07.2016 по делу N А28-14913/2015 оставить без изменения, а апелляционную жалобу Кировского областного государственного предприятия "Вятские автомобильные дороги" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Кировской области.

Постановление может быть обжаловано в Верховный Суд Российской Федерации в порядке, предусмотренном статьями 291.1-291.15 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, при условии, что оно обжаловалось в Арбитражный суд Волго-Вятского округа.

Председательствующий

А.Б. Савельев

Судьи

Е.Г. Малых С.Г. Полякова