Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2016 г. N 09АП-46634/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13 апреля 2017 г. N Ф05-1333/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

26 октября 2016 г.

Дело N А40-108493/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 октября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Банина И.Н.,

Судей: Сазоновой Е.А., Яремчук Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика -

акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 04.08.2016 г. по делу N А40-108493/2016,

принятое судьей Аксеновой Е.А. (шифр судьи 121-964)

по иску публичного акционерного общества "Московская объединённая энергетическая компания" (ОГРН 1047796974092, г. Москва, ул. Ефремова, д. 10)

к акционерному обществу "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства"

(ОГРН 1095110000325, г. Москва, Комсомольский просп., д. 18, стр. 3)

о взыскании 103 948 413, 58 руб.

при участии представителей:

от истца - Сущева Т.Н. по доверенности 01.02.2016 г.

от ответчика - Волошина О.Н. по доверенности от 01.02.2016 г., Сокольский А.В. по доверенности от 31..12.2015 г.

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Московская объединённая энергетическая компания" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к акционерному обществу "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" с учетом уточнения размера исковых требований, принятых судом в порядке ст. 49 АПК РФ, о взыскании с АО "ГУ ЖКХ" 64 941 663 руб. 33 коп. основного долга (в том числе по договору N 09.800176-ТЭ в размере 9 308 282 руб. 28 коп.; по договору N 09.800176ГВС в размере 309 205 руб. 14 коп.; по договору N 09.801494-ТЭМ в размере 29 572 036 руб. 20 коп.; по договору N 07.644254-ТЭ в размере 475 889 руб. 42 коп.; по договору N 07.644254ГВС в размере 34 445 руб. 97 коп.; по договору N 10.900032-ТЭ в размере 727 920 руб. 53 коп.; по договору N 03.219021-ТЭ в размере 6 202 846 руб. 67 коп; по договору N 06.300328-ТЭ в размере 18 311 037 руб. 12 коп.), 9 817 053 руб. 36 коп. неустойки за период с 16.12.2015 г. по 28.07.2016., и неустойки, рассчитанной с 28.07.2016 г. по дату фактической оплаты основного долга исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на момент фактической оплаты основного долга.

Истец мотивирует исковые требования тем, что на основании договоров N 09.800176-ТЭ, N 09.800176ГВС, N 09.801494-ТЭМ, N 07.644254-ТЭ, N 07.644254ГВС, N 10.900032-ТЭ, N 03.219021-ТЭ, N 06.300328-ТЭ ответчик не исполнил обязательства по оплате в полном объеме, в связи с чем, истец обратился с данным иском в суд.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2016 г. по делу N А40-108493/2016 с акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" в пользу публичного акционерного общества "Московская объединенная энергетическая компания" взыскана сумма основного долга в размере 64 941 663 руб. 33 коп., неустойка в сумме 9 817 053 руб. 36 коп., и неустойка, рассчитанная с 29.07.2016 г. по дату фактической оплаты задолженности в размере одной сто тридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, а также расходы по госпошлине по иску в размере 200 000 руб.

Ответчик не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, отказать в части требований в размере 560 776,9 7 руб. и начисленной на эту сумму неустойки, отказать в расчете неустойки по ставке 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, применить положения ст. 333 Гражданского кодекса РФ.

Ответчик полагает, что при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции были нарушены нормы материального и процессуального права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела. В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель истца в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, представил письменные пояснения в порядке ст. 81 АПК РФ, заявил об отказе от иска в части взыскания 560 776, 97 руб. основного долга и 65 809, 94 руб. неустойки.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное истцом ходатайство о частичном отказе от иска, проверив обстоятельства и материалы дела, полагает частичный отказ от иска подлежащим принятию судом с прекращением производства по делу в указанной части.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде любой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в суде соответствующей инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Арбитражный суд принимает отказ от иска, если это не противоречит закону и не нарушает права других лиц (часть 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Учитывая, что заявленное истцом ходатайство соответствует требованиям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку оно подано полномочным представителем, не противоречит закону и не нарушает права других лиц, суд апелляционной инстанции считает возможным принять частичный отказ от иска, а производство по делу в указанной части прекратить на основании пункта 4 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, между ПАО "МОЭК" (Энергоснабжающая организация) и АО "ГУ ЖКХ" (Абонент) заключены договоры теплоснабжения и горячего водоснабжения N 09.800176-ТЭ, N 09.800176ГВС, N 09.801494-ТЭМ, N 07.644254-ТЭ, N 07.644254ГВС, N 10.900032-ТЭ, N 03.219021-ТЭ, N 06.300328-ТЭ.

Согласно пунктам 1.1. договоров, истец обязался подавать ответчику тепловую энергию, теплоноситель и горячую воду, а ответчик обязался оплачивать принятую тепловую энергию, теплоноситель и соблюдать предусмотренный контрактами режим потребления энергоресурсов.

В соответствии с пунктами 4.1, 4.2 договоров, стоимость тепловой энергии, потребленной Абонентом за расчетный период, производится по тарифам, установленным в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации органами, осуществляющими государственное регулирование тарифов и определяется как произведение фактически поставленного количества тепловой энергии и соответствующего тарифа на тепловую энергию.

Согласно п. 5.1 договоров, расчетный период устанавливается равным календарному месяцу.

В соответствии с тарифами, установленными постановлениями РЭК от 19.12.2014 г. N 502-тэ "Об установлении тарифов на тепловую энергию и на услуги по передаче тепловой энергии ОАО "МОЭК" на 2015 год", от 19.12.2014 г. N 500-гв "Об установлении тарифов на горячую воду для ОАО "МОЭК" на 2015 год" и от 18.12.2015 г. N 468-тэ "Об установлении тарифов на тепловую энергию, поставляемую потребителям, и на услуги по передаче тепловой энергии ПАО "МОЭК" на 2016-2018 годы".

Расчеты количества потребленной тепловой энергии выполнены истцом на основании показаний приборов учета, установленных у Абонента, согласно пункту 3.3 договоров и действующему законодательству.

Таким образом, в рамках договоров теплоснабжения, горячего водоснабжения от 01.11.2015 г. N 09.800176-ТЭ, N 09.800176ГВС, N 09.801494-ТЭМ, N 07.644254-ТЭ, N 07.644254ГВС, N 10.900032-ТЭ, N 03.219021-ТЭ и N 06.300328-ТЭ истец отпустил ответчику тепловую энергию в количестве 59 083,161 Гкал и горячую воду в количестве 8 642,721 куб.м. за период с ноября 2015 года по февраль 2016 года.

Согласно пунктам 5.4, 5.5 договоров, оплата поставляемого ресурса производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным, на основании выставляемого Энергоснабжающей организацией счета.

Факт вручения счетов и счетов-фактур подтверждается реестром переданных расчетно-платежных документов, представленным в материалы дела.

Истец исполнил свои обязательства по поставке тепловой энергии и горячей воды надлежащим образом, в объеме, определенном договором.

Согласно пункту 1 статьи 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Ответчик свои обязательства по оплате не исполнил, в связи с чем, у ответчика образовалась задолженность в размере 64 941 663 руб. 33 коп. (в том числе по договору N 09.800176-ТЭ в размере 9 308 282 руб. 28 коп.; по договору N 09.800176ГВС в размере 309 205 руб. 14 коп.; по договору N 09.801494-ТЭМ в размере 29 572 036 руб. 20 коп.; по договору N 07.644254-ТЭ в размере 475 889 руб. 42 коп.; по договору N 07.644254ГВС в размере 34 445 руб. 97 коп.; по договору N 10.900032-ТЭ в размере 727 920 руб. 53 коп.; по договору N 03.219021-ТЭ в размере 6 202 846 руб. 67 коп; по договору N 06.300328-ТЭ в размере 18 311 037 руб. 12 коп.), которую истец просит взыскать в судебном порядке, поскольку направленные в адрес ответчика претензии оставлены последним без удовлетворения.

Также истцом заявлено требование о взыскании неустойки в размере 9 817 053 руб. 36 коп. за период с 16.12.2015 г. по 28.07.2016., а также пени рассчитанной с 29.07.2016 г. по дату фактической оплаты основного долга исходя из 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка РФ, действующей на момент фактической оплаты основного долга.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований.

При этом суд первой инстанции исходил из того, что ответчик свои обязательства по оплате не исполнил, факт просрочки оплаты платежей установлен и подтвержден материалами дела.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным и обоснованным.

Оспаривая решение суда, ответчик просит перейти к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции, отказать в части требований в размере 560 776, 97 руб. и начисленной на эту сумму неустойки, отказать в расчете неустойки по ставке 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, применить положения ст. 333 Гражданского кодекса РФ.

Между тем, оснований для рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции не имеется. Новые требования не могут быть заявлены, а новые доказательства не принимаются в апелляционной инстанции.

Ответчик не приводит доказательств и оснований для рассмотрения дела по правилам суда первой инстанции, между тем, согласно ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело в предусмотренных для него пределах.

Как указано в ч. 6.1 данной статьи при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трех месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции. О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Как следует из ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ основаниями для отмены решения арбитражного суда первой инстанции в любом случае являются:

1) рассмотрение дела арбитражным судом в незаконном составе;

2) рассмотрение дела в отсутствие кого-либо из участвующих в деле лиц, не извещенных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания;

3) нарушение правил о языке при рассмотрении дела;

4) принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле;

5) неподписание решения судьей или одним из судей, если дело рассмотрено в коллегиальном составе судей, либо подписание решения не теми судьями, которые указаны в решении;

6) отсутствие в деле протокола судебного заседания или подписание его не теми лицами, которые указаны в статье 155 АПК РФ;

7) нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения.

Вместе с тем, оснований для отмены решения суда первой инстанции ответчиком не приведено.

Более того, согласно ч. 2 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

В частности ответчиком не был представлен в суд первой инстанции расчет неустойки по каждому договору, представленный только в суд апелляционной инстанции.

Ответчиком в суд первой инстанции был представлен контррасчет неустойки исходя из несогласия ответчика с датой исчисления неустойки (с момента получения расчетно-платёжных документов) и ставки 1/300, а в суд апелляционной инстанции ответчиком представлено два новых расчета неустойки согласно ч. 9.3 ст. 15 ФЗ "О теплоснабжении" на сумму 8 642 795, 25 руб. и исходя из ставки 1/300 в размере 4 176 364,66 руб. (в апелляционной жалобе и дополнениях к апелляционной жалобе).

Также ответчик просит приобщить новые контракты от 21.09.2015 г. и копию иска ответчика к Минобороны РФ, которые не могут быть приобщены в суде апелляционной инстанции.

Согласно ч. 5 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Ответчиком обжалуется не все решение, а решение в части, при этом им заявляется о рассмотрении всего дела по правилам суда первой инстанции.

С учётом изложенного, довод ответчика о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом РФ для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, подлежит отклонению.

По доводу ответчика об исключении из расчетов начислений по точке поставки по адресу: ул. Октябрьская, д. 26, стр. 1, следует отметить, что истец заявил об отказе от иска в части взыскания 560 776, 97 руб. основного долга и 65 809, 94 руб. неустойки в связи с подписанием 22.08.2016 г. между сторонами дополнительного соглашения к договору теплоснабжения N 03.219021-ТЭ от 01.11.2015 г., согласно которому с 01.11.2015 г. спорная точка поставки исключена из договора.

Судом обоснованно не усмотрены основания для применения ст. 333 Гражданского кодекса РФ.

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 81 от 22.12.2011 г. "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при рассмотрении вопроса о необходимости снижения неустойки по заявлению ответчика на основании статьи 333 ГК РФ судам следует исходить из того, что неисполнение или ненадлежащее исполнение должником денежного обязательства позволяет ему неправомерно пользоваться чужими денежными средствами. Поскольку никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, условия такого пользования не могут быть более выгодными для должника, чем условия пользования денежными средствами, получаемыми участниками оборота правомерно (например, по кредитным договорам). Поэтому несостоятельна ссылка ответчика на условия госконтракта, заключённого между Минобороны РФ и ним (ПАО "МОЭК" не является стороной данного госконтракта) на иные условия исчисления неустойки между сторонами.

Разрешая вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения денежного обязательства и с этой целью определяя величину, достаточную для компенсации потерь кредитора, суды могут исходить из двукратной учетной ставки (ставок) Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Вместе с тем для обоснования иной величины неустойки, соразмерной последствиям нарушения обязательства, каждая из сторон вправе представить доказательства того, что средний размер платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями субъектам предпринимательской деятельности в месте нахождения должника в период нарушения обязательства, выше или ниже двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в тот же период. Снижение судом неустойки ниже определенного таким образом размера допускается в исключительных случаях, при этом присужденная денежная сумма не может быть меньше той, которая была бы начислена на сумму долга исходя из однократной учетной ставки Банка России.

Согласно п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 г. N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания явной несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании статей 317.1,809,823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки.

Расчет неустойки, выполненный истцом, является обоснованным и законным.

В соответствии с ч. 9.1 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении", потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере 1/130 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты. В соответствии со статьёй 8 ФЗ N 307-ФЗ действие положений ФЗ от 27.06.2010 г. N 190-ФЗ "О теплоснабжении" (в редакции ФЗ N 307-ФЗ) распространяется на отношения, в том числе, возникшие из заключенных до дня вступления в силу ФЗ от 03.11.2015 г. N 307-ФЭ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с укреплением платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов" договоров теплоснабжения. Учитывая, положения п. 9 ст.2 Закона N 190-ФЗ, под понятие "потребитель" также, без каких-либо изъятий, подпадает в т.ч. ответчик по делу.

Таким образом, учитывая, что стороны определили в договорах возможность применения к отношениям урегулированных им императивных норм законодательства РФ в целом, а норма ч. 9.1 ст. 15 Закона N 190-ФЗ является императивной и по смыслу ст. 8 Закона N 307-ФЗ распространяется без каких-либо исключений на все правоотношения (при этом заключение дополнительного соглашения не требуется) в том числе, возникшие из ранее заключенных договоров теплоснабжения, то, следовательно, применение положений ч.9.1. ст. 15 Закона N 190-ФЗ в данном случае является не только правом, но и обязанностью истца.

Ссылка ответчика на ч 9.3 ст. 15 Закона N 190-ФЗ касается управляющих организаций, приобретающих тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для целей предоставления коммунальных услуг, и организаций, осуществляющих горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд считает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 49, 110, 150, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ истца - публичного акционерного общества "МОЭК" от иска от взыскания задолженности по договору N 03.219021-ТЭ от 01.11.2015 г. в сумме 560 776,97 руб. и неустойки в сумме 65 809, 94 руб., решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2016 г. по делу N А40-108493/2016 в этой части отменить, производство по делу N А40-108493/2016 в этой части прекратить.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 04.08.2016 г. по делу N А40-108493/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "ГУ ЖКХ" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий

И.Н. Банин

Судьи

Е.А. Сазонова Л.А. Яремчук