Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26 октября 2016 г. N 07АП-8436/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 28 марта 2017 г. N Ф04-38/17 настоящее постановление изменено

г. Томск

26 октября 2016 г.

Дело N А27-25564/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 октября 2016 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе председательствующего Н. В. Марченко,

судей И. И. Бородулиной, Л. А. Колупаевой,

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи помощником судьи Орловой Е. В.,

при участии:

от заявителя: Карцева Н. В., доверенность от 24.12.2015 года, Карпова Д. С., доверенность от 25.01.2016 года, Назаренко Т. Е., доверенность от 11.01.2016 года,

от заинтересованного лица: Болучевского С. С., доверенность от 16.06.2016 года, Зубкова А. Л., доверенность от 11.01.2016 года, Красильниковой М. Н., доверенность от 17.12.2015 года, Шерстобоевой Е. А., доверенность от 09.03.2016 года,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 июля 2016 года по делу N А27-25564/2015 (судья Камышова Ю.С.)

по заявлению открытого акционерного общества "СУЭК-Кузбасс", г. Ленинск-Кузнецкий (ОГРН 1074212001368, ИНН 4212024138)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области, г. Кемерово (ОГРН 1044205091435, ИНН 4205035918)

о признании недействительным решения N 24 от 30.09.2015 года "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "СУЭК-Кузбасс" (далее - ОАО "СУЭК-Кузбасс", заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее - Инспекция) N 24 от 30.09.2015 "о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2012 год в сумме 35 581 267 руб., исчисления и предложения уплатить пени в сумме 431 640 руб. 13 коп. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 762 525 руб. 40 коп.;

- доначисления налога на прибыль с доходов иностранной организации за 2013 год в сумме 23 253 895 руб., исчисления и предложения уплатить пени в сумме 4 932 326 руб. 46 коп. и штраф по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 4 650 779 руб.;

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2012 год в сумме 1 016 917 руб.; исчисления и предложения уплатить пени в сумме 6 601 749 руб. 82 коп.;

- предложения уплатить в бюджет излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 2012-2013 год в общей сумме 28 007 463 руб.;

- предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организаций за 2013 год в сумме 310 965 544 руб.;

- предложения удержать и перечислить налог на доходы физических лиц в сумме 2 404 руб. из доходов налогоплательщика при очередной выплате дохода в денежной форме с учетом положений пункта 4 статьи 226 Налогового кодекса Российской Федерации;

- предложения произвести перерасчет налоговой базы и налога на доходы физических лиц в сумме 74 015 руб.;

- исчисления и предложения уплатить пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 5 075 руб. и штраф по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 1 299 руб. 60 коп.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 18 июля 2016 года заявленные требования оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением, заявитель в апелляционной жалобе просит решение суда первой инстанции отменить в части:

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на прибыль организаций за 2012 год в сумме 28 264 074 руб., начисления и предложения уплатить соответствующие суммы пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ;

-доначисления налога на прибыль с доходов иностранной организации за 2013 год в сумме 232 253 895 руб., исчисления и предложения уплатить пени в сумме 4 932 326,46 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 4 650 779 руб.;

- доначисления и предложения уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость за 2012 год в сумме 199 515 руб.;

-предложения уплатить в бюджет излишне возмещенную сумму налога на добавленную стоимость за 2012-2013 годы в общей сумме 14 090 726 руб.;

-предложения уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль организации за 2013 год в сумме 27 530 655 руб.;

принять по делу новый судебный акт, которым заявленные требований в указанной части удовлетворить.

Заинтересованное лицо возражало против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, указанным в отзыве, просило решение суда первой инстанции оставить без изменения как законное и обоснованное.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя поддержали апелляционную жалобу по указанным в ней доводам; представителя заинтересованного лица возражали против удовлетворения жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает обжалуемый судебный акт не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка ОАО "СУЭК-Кузбасс", по результатам которой принято решение N 24 о привлечении ОАО "СУЭК-Кузбасс" к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 РФ, в виде штрафа в общем размере 5 550 995 руб.

Указанным решением налогоплательщику доначислены налоги в общей сумме 91 064 503 руб., начислены пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 12 012 219 руб. Этим же решением уменьшены убытки, исчисленные налогоплательщиком по налогу на прибыль за 2013 г., в сумме 310 965 544 руб.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с настоящим требованием.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции по существу заявления в пределах доводов апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Из положений части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

По вопросу занижения за 2012 год внереализационных доходов в виде прощенного долга и в виде процентов за пользование чужими денежными средствами (пункт 2.1.3. решения, стр. 28-46).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что налогоплательщиком в проверяемом периоде в нарушение статьи 247, пункта 1 статьи 248, пункта 18 статьи 250, подпункта 4 пункта 4 статьи 271 НК РФ не включены во внереализационные доходы суммы прощеного долга в размере 20 481 298,0 руб., а также проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 704 434,0 руб., в результате чего неполная уплата налога на прибыль составила 4 437 146,0 руб.

В соответствии с пунктом 18 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами налогоплательщика признаются, в частности, доходы в виде сумм кредиторской задолженности (обязательства перед кредиторами), списанной в связи с истечением срока исковой давности или по другим основаниям, за исключением случаев, предусмотренных подпунктом 21 пункта 1 статьи 251 настоящего Кодекса. Положения указанного пункта не распространяются на списание ипотечным агентом кредиторской задолженности в виде обязательств перед владельцами облигаций с ипотечным покрытием, а также на списание специализированным обществом кредиторской задолженности в виде обязательств перед владельцами выпущенных им облигаций.

Применительно к настоящему спору налоговым органом в ходе проведения выездной налоговой проверки было установлено, что по результатам заключения мирового соглашения между налогоплательщиком и ООО "РемСтройПроект", истец (ООО "РемСтройПроект") частично отказался от суммы иска.

Согласно исковому заявлению от 20.06.2012 г., поданному ООО "РемСтройПроект" в Арбитражный суд Кемеровской области (дел N А27-13327/2012), между ООО "РемСтройПроект" и ОАО "СУЭК-Кузбасс" был заключен договор подряда N 96 от 01.06.2011 г. на строительство "Галереи с эстакадой и угольного склада шахты Таллинская - Западная-1" общей стоимостью работ с учетом всех дополнительных соглашений 156 923 662,90.

Ненадлежащее исполнение ОАО "СУЭК-Кузбасс" обязательства по оплате выполненных работ явилось основанием для обращения ООО "РемСтройПроект" в арбитражный суд с соответствующим иском.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 01.10.2012 г. по делу А27-13327/2012 было утверждено мировое соглашение между ООО "РемСтройПроект" и ОАО "СУЭК-Кузбасс" на следующих условиях:

ОАО "СУЭК-Кузбасс" обязуется перечислить ООО "РемСтройПроект" в течение 30 календарных дней с момента утверждения судом настоящего мирового соглашения 43.033.672 руб. 22 коп. долга за выполненные работы, в течение 15 банковских дней с момента утверждения судом настоящего мирового соглашения 50 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Оставшуюся сумму долга в размере 20 481298 руб.06 коп. истец ответчику прощает и отказывается от иска в этой части, а также отказывается от иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и возмещения за счет ответчика судебных издержек на оплату услуг представителя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 407 ГК РФ обязательство прекращается полностью или частично по основаниям, предусмотренным настоящим Кодексом, другими законами, иными правовыми актами или договором.

В силу статьи 415 ГК РФ обязательство прекращается освобождением кредитором должника от лежащих на нем обязанностей, если это не нарушает прав других лиц в отношении имущества кредитора.

Согласно статье 138 АПК РФ мировое соглашение в арбитражном процессе является основной примирительной процедурой. Цель его заключения - компромиссное разрешение конфликта. По существу, это гражданско-правовое соглашение, в рамках которого стороны прекращают судебный спор и устанавливают между собой новые права и обязанности на основе взаимных уступок (Определение Конституционного Суда Российской Федерации 24.02.2004 N l-O).

Согласно пункту 6 статьи 141 АПК РФ суд не может утвердить мировое соглашение, если оно противоречит закону или нарушает права и интересы других лиц. Суды не должны допустить ситуацию, когда соглашение используется сторонами спора в качестве инструмента злоупотребления правом, то есть для прикрытия незаконных сделок. Для этого суд должен установить у истца соответствующие права, а у ответчика - обязанности, неисполнение которых привело к нарушению указанных прав.

Как указал Высший Арбитражный суд РФ в Постановлении Пленума от 18.07.2014 г. N 50 (далее - Постановление N 50), мировое соглашение представляет собой сделку. Поэтому к нему применяются нормы гражданского права о договорах, в том числе правила о свободе договора, установленные статьей 421 ГК РФ. Таким соглашением, если оно утверждено арбитражным судом, стороны прекращают спор (полностью или в части) на основе добровольного урегулирования взаимных претензий и утверждения взаимных уступок (пункт 9 Постановления N 50).

При заключении мирового соглашения стороны могут самостоятельно распоряжаться принадлежащими им материальными правами, они свободны в согласовании любых условий мирового соглашения, не противоречащих федеральному закону и не нарушающих права и законные интересы других лиц.

Таким образом, из смысла и содержания норм, регламентирующих примирение сторон, а также из задач судопроизводства в арбитражных судах следует, что утвержденное судом мировое соглашение основывается на примирении сторон на взаимоприемлемых условиях, что влечет за собой окончательное прекращение гражданско-правового спора (полностью либо в соответствующей части) (пункт 15 Постановления N 50).

Как следует из пункта 3 мирового соглашения "Истец прощает часть суммы долга и отказывается от исковых требований в части взыскания с Ответчика оставшейся суммы долга в размере 20 481 298,06 руб.".

Следовательно, буквальное толкование отказа ООО "РемСтройПроект" от исковых требований в части взыскания сумм задолженности, согласованного сторонами в мировом соглашении, полностью соответствует понятию прощения долга, установленному статьей 415 ГК РФ.

Поскольку в соглашении и определении арбитражного суда от 01.10.2012 года об утверждении мирового соглашения указано, что истец прощает сумму долга, данное обстоятельство свидетельствует о наличии обязательства между сторонами в указанном размере, которое прекращается одним из способов, предусмотренных главой 26 ГК РФ, а именно, способом прощения долга.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о необоснованности доводов апеллянта о том, что задолженность не признана налогоплательщиком.

По факту оплаты долга в размере 43 033 672,22 руб. в ходе проверки был проведен допрос заместителя директора - директора по инвестициям и капитальному строительству в ОАО "СУЭК-Кузбасс" Мешкова А.А., из показаний которого следует, что "ОАО СУЭК-Кузбасс" согласилось с объемами и стоимостью выполненных работ только в размере 43 083 672 руб. с НДС.

Вместе с тем, заключая мировое соглашение как сделку, стороны признали наличие спорных сумм обязательств, которые были прекращены одним из способов прекращения обязательств, предусмотренных ГК РФ, а именно - прощением долга. Как правильно указал суд первой инстанции, в случае отсутствия спорной задолженности факт прощения данного долга не нашел бы отражения в мировом соглашении, так как обязательство являлось не существующим.

Суд апелляционной инстанции отклоняет ссылку Общества на правовую позицию Президиума ВАС РФ, изложенную в Постановлении от 03.04.2017 года N 14715/06 по делу N А33-29391/2005, поскольку признание долга со стороны АОА "СУЭК-Кузбасс" выражено в активной форме - в виде заключенного мирового соглашения.

Факт отсутствия в налоговом учете указанной кредиторской задолженности не свидетельствует о том, что спорная задолженность в размере 20 481 298,06 руб. не является обязательством Общества.

Как следует из материалов дела, в ходе проверки должностные лица налогового органа были ознакомления с материалами дела N А27-13327/2012 в Арбитражном суде Кемеровской области; были исследованы, в том числе, исковое заявление, документы, приложенные в обоснование заявленных требований, в частности договор подряда N 96 от 01.06.2011 года на строительство "Галереи с эстакадой и угольного склада шахты "Талдинская-Западная-1" общей стоимостью работ с учетом всех дополнительных соглашений на сумму 156 923 662,90 руб. Кроме этого, были проанализированы предарбитражные претензии, составленные ООО "РемСтройПроект" и направленные в адрес ОАО "СУЭК-Кузбасс", а также заключенное между сторонами мировое соглашение. Указанные обстоятельства отражены в решении налогового органа на стр. 29-31. В связи с этим, довод апеллянта о том, что налоговым органом не анализировались первичные документы по взаимоотношениям Общества с контрагентами, противоречит фактическим обстоятельствам дела.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции об образовании у заявителя внереализационных доходов в виде кредиторской задолженности, списанной по иным основаниям (в связи с прощением долга) в соответствии с мировым соглашением и учитываемых в целях налогообложения прибыли.

В ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом также установлено, что между АОА "СУЭК-Кузбасс" и ООО "КузбассУглеСбыт" заключены мировые соглашения.

Так, постановлением Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 30.03.2012 г. по делу N А27-8518/2011 утверждено мировое соглашение между ОАО "СУЭК-Кузбасс" и ООО "КузбассУглеСбыт" на следующих условиях:

-ОАО "СУЭК-Кузбасс" обязуется произвести оплату долга и государственной пошлины, всего на сумму 7 349 918 руб. 54 коп. в срок до 30 апреля 2012 года;

-ООО "КузбассУглеСбыт" прощает ОАО "СУЭК-Кузбасс" часть основного долга в размере 247 237 руб. 13 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 348 702 руб. 21 коп.

Постановлением Седьмого Арбитражного апелляционного суда от 12.04.2012 г. по делу N А27-8515/2011, утверждено мировое соглашение между ОАО "СУЭК-Кузбасс" и ООО "КузбассУглеСбыт" на следующих условиях:

-ОАО "СУЭК-Кузбасс" обязуется произвести оплату долга и государственной пошлины всего на сумму 15 054 110 руб. 48 коп. в срок до 30 апреля 2012 года;

ООО "КузбассУглеСбыт" прощает ОАО "СУЭК-Кузбасс" часть основного долга в размере 2 216 020 руб. 55 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 862 003 руб. 13 коп.

Таким образом, согласно условиям мирового соглашения истец (ООО "КузбассУглеСбыт") прощает часть задолженности и отказывается от исковых требований в части взыскания с ответчика суммы долга, а также процентов за пользование чужими денежными средствами.

С учетом содержания мировых соглашений и постановлений суда апелляционной инстанции, которыми мировые соглашения утверждены, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что отказ кредитора от требований согласован сторонами соглашения именно на условиях прощения долга. Обществом совершены фактические действия, свидетельствующие о признании указанных сумм задолженности, выразившиеся в заключении мирового соглашения на условиях прощения кредитором долга.

Указанная задолженность в виде части основанного долга, прощенная кредитором Обществу, является его кредиторской задолженностью, подлежащей включению в состав доходов в целях налогообложения на основании пункта 18 статьи 205 НК РФ.

Проценты за пользование денежными средствами, прощенные должнику кредитором посредством заключения мирового соглашения, также являются доходом налогоплательщика на основании пункта 3 статьи 250 НК РФ, поскольку содержание мирового соглашения свидетельствует о признании факта существования обязательства в виде указанных процентов и факта его прекращения путем прощения долга.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 07.03.2012 г. по делу N А27-8517/2011, утверждено мировое соглашение между ОАО "СУЭК-Кузбасс" и ООО "КузбассУглеСбыт" на следующих условиях:

* ОАО "СУЭК-Кузбасс" обязуется произвести оплату долга и государственной пошлины, всего на сумму 393 168 руб. 96 коп.;

* ООО "КузбассУглеСбыт" прощает ОАО "СУЭК-Кузбасс" часть основного долга в размере 26 820 руб. 72 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 5 057 руб. 84 коп., при надлежащем исполнении условий мирового соглашения.

Согласно свидетельским показаниям главного бухгалтера ООО "СУЭК-Кузбасс" Токаревой Н.П. по факту признания прощеного долга в сумме 2 545 687,24 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 704 433,85 руб. ОАО СУЭК-Кузбасс" признал прощеный долг, операции отражены на счете 9110480010 в феврале 2012 г., также в состав прочих доходов, принимаемых в налоговом учете, включены доходы в виде сумм прощеного долга, налоговый регистр 6.1, внереализационные доходы, строка 7.

В части данного мирового соглашения суд первой инстанции обоснованно поддержал выводы налогового органа по приведенным выше основаниям.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 05.03.2012 г. по делу N А27-8516/2011, утверждено мировое соглашение между ОАО "СУЭК-Кузбасс" и ООО "КузбассУглеСбыт" на следующих условиях:

-ОАО "СУЭК-Кузбасс" обязуется произвести оплату долга и государственной пошлины, всего на сумму 6 712 784 руб. 80 коп.;

- ООО "КузбассУглеСбыт" прощает ОАО "СУЭК-Кузбасс" часть основного долга в размере 55 609 руб. 18 коп. и пени в сумме 488 670 руб. 67 коп., при надлежащем исполнении условий мирового соглашения.

По данному пункту решения налогового органа, налогоплательщик не оспаривает сумму доходов прощеного долга в размере 488 670 руб. 67 коп. и доначисление налога на прибыль.

Из заявления Общества в суд первой инстанции следует, что в данном случае было действительно прощение долга по существующей кредиторской задолженности.

С учетом изложенного, доводы налогоплательщика, изложенные в апелляционной жалобе по данному эпизоду, являются необоснованными.

В соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ в состав внереализационных расходов, не связанных с производством и реализацией, включаются обоснованные затраты на осуществление деятельности, непосредственно не связанной с производством и (или) реализацией и в частности расходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, а также расходы на возмещение причиненного ущерба.

В рассматриваемом случае, большая часть признанных сумм является суммой основного долга, а не суммой штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных или долговых обязательств, в связи с чем, данные суммы не могут быть признаны в составе расходов на основании подпункта 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ.

Факт непризнания налогоплательщиком сумм процентов за пользование чужими денежными средствами и пеней в качестве расходов в соответствии с подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ не свидетельствует сам по себе о том, что данные суммы не являются доходом налогоплательщика. При этом, включение в состав расходов тех или иных затрат является правом налогоплательщика, а не обязанностью налогового органа, как ошибочно указывает налогоплательщик в апелляционной жалобе.

Согласно пункту 1 статьи 54 НК РФ налогоплательщики-организации исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

При обнаружении ошибок (искажений) в исчислении налоговой базы, относящихся к прошлым налоговым (отчетным) периодам, в текущем налоговом (отчетном) периоде перерасчет налоговой базы и суммы налога производится за период, в котором были совершены указанные ошибки (искажения).

В соответствии с пунктом 1 статьи 81 Кодекса, при обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации факта неотражения или неполноты отражения сведений, а также ошибок, приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик обязан внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном статьей 81 Кодекса.

При обнаружении налогоплательщиком в поданной им в налоговый орган налоговой декларации недостоверных сведений, а также ошибок, не приводящих к занижению суммы налога, подлежащей уплате, налогоплательщик вправе внести необходимые изменения в налоговую декларацию и представить в налоговый орган уточненную налоговую декларацию в порядке, установленном статьей 81 Кодекса. При этом уточненная налоговая декларация, представленная после истечения установленного срока подачи декларации, не считается представленной с нарушением срока.

Суд первой инстанции, отказывая налогоплательщику в удовлетворении заявленных требований в указанной части обоснованно исходил из того, что в случае, если налогоплательщик не реализовал данное право, у налогового органа отсутствуют основания для включения в состав расходов данных сумм затрат. При этом, факт признания данных сумм прощенного долга и процентов, а также пеней доходом налогоплательщика не поставлен в зависимость от действий налогоплательщика по признанию данных сумм процентов и пеней расходом ранее. Данные суммы процентов и пеней вне зависимости от действий по признанию их расходов, объективно являются доходом налогоплательщика, поскольку признаны в качестве существующего обязательства сторонами мирового соглашения, и данное обязательство прекращено путем прощения долга.

Таким образом, доводы Общества, указанные в апелляционной жалобе по данному эпизоду являются необоснованными.

По эпизоду завышения внереализационных расходов за 2012 год на суммы затрат по возмещению ущерба, причиненного реке Иня и ручью без названия (пункт 2.1.3. решения, стр. 58-46).

Суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что суммы, взыскиваемые с Общества за нанесенный ущерб водного объекту, не могут отвечать критериям подпункта 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ, поскольку в отношении санкций, перечисляемых в бюджеты и в государственные внебюджетные фонды или взимаемых полномочными государственными организациями названным кодексом установлены иные правила: при определении налоговой базы не учитываются штрафы и иные санкции, перечисляемые в бюджет, а также штрафы и другие санкции, взимаемые государственными организациями, которым законодательством Российской Федерации предоставлено право наложения указанных санкций.

Материалами дела подтверждено, что присужденные к взысканию с Общества по указанному эпизоду суммы возмещения ущерба за вред, причиненный водному объекту, независимо от их правовой природы, по самостоятельным основаниям не могут быть включены в состав расходов, поскольку подпадают под действие пункта 2 статьи 270 НК РФ, как взимаемые уполномоченными государственными организациями, которым предоставлено право наложения санкций, и подлежат перечислению в бюджет.

Применительно к настоящему спору правовосстановительные меры в виде возложения судом обязанности на ОАО "СУЭК-Кузбасс" по возмещению вреда, причиненного водным объектам, применены судом при обращении прокурора в защиту интересов неопределённого круга лиц в связи с нарушением Обществом положений Водного кодекса РФ, Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды".

В соответствии с пунктом 6 статьи 46 Бюджетного кодекса РФ суммы конфискаций, компенсаций и иные средства, в принудительном порядке изымаемые в доход Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, городских поселений, сельских поселений, муниципальных районов, городских округов, городских округов с внутригородским делением, внутригородских районов, внутригородских муниципальных образований городов федерального значения, государственных внебюджетных фондов Российской Федерации, территориальных государственных внебюджетных фондов в соответствии с законодательством Российской Федерации и решениями судов, подлежат зачислению в соответствующие бюджеты бюджетной системы Российской Федерации по нормативу 100 процентов.

В связи с изложенным, то обстоятельство, что спорные суммы квалифицированы налогоплательщиком как возмещение вреда, не имеет правового значения, поскольку независимо от правовой природы указанных сумм, по самостоятельным основаниям подпадают под действие пункта 2 статьи 270 НК РФ.

Расходы в виде возмещения вреда, взыскиваемого с Общества как водопользователя, допустившего нарушения норм Водного кодекса Российской Федерации, не могут быть признаны затратами, необходимыми для достижения цели предпринимательской деятельности - получения дохода, и поэтому не отвечают признаку экономически оправданных затрат.

По эпизоду завышения внереализационных расходов за 2012 год на затраты по строительно-монтажным работам ООО "РемСтройПроект" (пункт 2.1.3. решения, стр. 62-76).

Как следует из материалов дела, Общество в подтверждение правомерности включения затрат по ООО "РемСтройПроект" в состав внереализационных расходов ОАО "СУЭК-Кузбасс" представлены следующие документы: определение Арбитражного суда Кемеровской области от 01.10.2012 г. об утверждении мирового соглашения и прекращения производства по делу N А27-13327/2012; договор подряда на строительные работы N 96 от 01.06.2011 г., заключенный между ООО "РемСтройПроект" и ОАО "СУЭК-Кузбасс"; счета-фактуры.

Согласно договору N 96 от 01.06.2011 г. ОАО "СУЭК-Кузбасс" ООО "РемСтройПроект" (подрядчик), заключили договор, согласно которому подрядчик обязуется в установленный договором срок выполнить работы по строительству галереи с эстакадой и угольного склада в соответствии с условиями договора, заданием заказчика и проектно- сметной документацией, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить ее в соответствии с условиями договора. Работы выполняются для ПЕ шахта Таллинская- Западная-1.

Из пункта 2.1 договора следует, что стоимость работ определяется сводкой затрат, локальными сметными расчетами с расчетами договорных цен, которые являются неотъемлемой частями настоящего договора и составляет в ценах по настоящему договору 126 046 839 руб. с учетом НДС 18%, в т.ч. 2011 г.- 52 840 000 руб. с учетом НДС 18%.

Согласно дополнительному соглашению N 1 от 20.09.2011 г. к договору N 96 от 01.06.2011 г. стоимость работ по договору определяется сводкой затрат, расчетами договорных цен, которые являются неотъемлемыми частями договора, и составляет 136 434 670 руб. с учетом НДС.

Из определения Арбитражного суда Кемеровской области от 01.10.2012 г. об утверждении мирового соглашения и прекращении производства по делу N А27-13327/2012 следует, что ООО "РемСтройПроект" обратилось в арбитражный суд иском к ОАО "СУЭК-Кузбасс" о взыскании 58 293 884,14 руб. задолженности за работы по строительству галереи с эстакадой и угольного склада шахты Таллинская-Западная-1; 12 954,16 руб.- процентов за пользование чужими денежными средствами. В ходе судебных разбирательств исковые требования были увеличены в части взыскания задолженности за работы - до 64 442 920,48 руб., процентов - до 927 950,20 руб. за период с 21.06.2012 по 19.08.2012.

Арбитражный суд Кемеровской области утвердил между сторонами мировое соглашение на следующих условиях: ОАО "СУЭК-Кузбасс" обязуется перечислить ООО "РемСтройПроект" в течение 30 календарных дней с момента утверждения судом мирового соглашения 43 033 672,22 руб. долга за выполненные работы, в течение 15 банковских дней с момента утверждения судом мирового соглашения 50 000 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Оставшуюся сумму долга в размере 20 481 298.06 руб. истец ответчику прощает и отказывается от иска в этой части, а также отказывается от иска о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и возмещения расходов на оплату услуг представителя.

Таким образом, с учетом определения суда, кредиторская задолженность ОАО "СУЭК-Кузбасс" перед ООО "РемСтройПроект" по иску сложилась по договору N 96 от 01.06.2012 г. (работы по строительству галереи с эстакадой и угольного склада шахты Таллинская- Западная-1.

С учетом буквального толкования условий мирового соглашения довод налогоплательщик о необходимости квалифицировать указанные расходы в качестве "санкции" признается апелляционным судом несостоятельным.

Тот факт, что задолженность не отражена в учете Общества как кредиторская, не свидетельствует об отсутствии обязательства как такового. Довод налогоплательщика об отсутствии документального подтверждения расходов в указанном размере опровергается материалами дела (предарбитражными претензиями (исх. N 627 от 14.09.2012 г., исх. N 627 от 14.09.2012 г., актами оп приемке выполненных работ, ),

Из представленных документов, свидетельских показаний следует, что работы по строительству объекта "Галерея с эстакадой и угольный склад", отраженные в актах выполненных работ к счетам-фактурам N 51, 51/1, 51/2 от 17.05.2012 г., выставленных ООО "РемСтройПроект" в адрес ОАО "СУЭК-Кузбасс", фактически были выполнены и стоимость выполненных работ, которую признало в Арбитражном суде Кемеровской области ОАО "СУЭК-Кузбасс", подписав мировое соглашение от 27.09.2012 г., составила 43 083 672,22 руб.

Таким образом, ОАО "СУЭК - Кузбасс" в нарушение подпункта 13 пункта 1 статьи 263 НК РФ необоснованно завысило сумму внереализационных расходов на 43 083 672 руб., что привело к занижению налога на прибыль организаций за 2012 год в сумме 8 616 734 руб., поскольку указанные суммы не являются штрафными санкциями.

Стоимость выполненных ООО "РемСтройПроект" работ по строительству "Галереи с эстакадой и угольного склада" по договору подряда N 96 от 01.06.2011 г. должна быть включена в стоимость объектов, на которые были распределены затраты, сформировавшие стоимость данного объекта, и включаться в расходы при расчете налога на прибыль в виде амортизационных отчислении после ввода объекта в эксплуатацию в соответствии с пунктом 3 статьи 272 Налогового кодекса РФ.

На основании пункта 1 статьи 258 НК РФ, пункта 20 ПБУ 6/01 налогоплательщик самостоятельно определяет амортизационную группу, устанавливает срок полезного использования, норму амортизации и, соответственно, определяет сумму начисленной амортизации, учитываемой в расходах при определении налоговой базы по налогу на прибыль организаций и налогу на имущество организаций.

При этом действующим законодательством, в том числе нормами НК РФ, такое право налоговому органу не предоставлено.

Суд апелляционной инстанции отклоняет довод Общества о том, что Инспекция при определении налоговых обязательств ОАО "СУЭК-Кузбасс" не приняла во внимание заявление Общества при рассмотрении материалов проверки и возражений на акт налоговой проверки о необходимости включения спорных расходов по данному эпизоду в состав стоимости основных средств с перерасчетом расходов в виде амортизации и амортизационной премии, а также соответствующие расчеты.

Как следует из материалов дела, налогоплательщиком в ходе проверки была представлена карточка счета 08 по объекту "Галерея с эстакадой и угольный склад", а также оборотно-сальдовые ведомости по счету 08 по данному объекту, из которых установлено, что затраты, сформировавшие первоначальную стоимость данного объекта были распределены на 4 объекта основных средств, которые в дальнейшем были приняты на учет и введены в эксплуатацию: отвалообразователь; галерея от надшахтного здания; надшахтное здание; угольный склад.

Вместе с тем, для перерасчета амортизационных отчислений по объектам основных средств как у Инспекции, так и у вышестоящего налогового органа не имелось оснований, поскольку при вынесении оспариваемого решения N 24 от 30.09.2015 года документы и расчеты, произведенные на основании этих документов, по данному эпизоду налогоплательщиком представлены не были. Акты выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и иные документы, имеющиеся в арбитражном деле, не подписаны со стороны налогоплательщика. Акты о вводе в эксплуатацию спорных объектов основных средств налогоплательщиком не представлены. Налогоплательщиком не указан срок полезного использования, который он самостоятельно устанавливает по спорным объектам основных средств, не представлен расчет суммы амортизации, которую следовало начислить за проверяемый период, исходя из определенного налогоплательщиком срока полезного использования спорных объектов основных средств.

По эпизоду занижения внереализационного дохода за 2013 год (пункт 2.1.8. решения).

В ходе налоговой проверки Инспекцией было установлено, что в нарушение пункта 3 статьи 250 НК РФ налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль за 2013 год занижена сумма внереализационного дохода на 9 539 369 руб., что привело к необоснованному завышению суммы убытка, полученного налогоплательщиком за 2013 год, на 9 539 369 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 250 НК РФ внереализационными доходами признаются в частности, доходы в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба.

Судом установлено, материалами дела подтверждено, между налогоплательщиком и ООО "Торговый дом завода "Красный Октябрь" заключено соглашение о порядке урегулирования споров от 17.10.2013 г., в соответствии с которым ОАО "СУЭК-Кузбасс" (покупатель) и ООО "Торговый Дом завода "Красный Октябрь" (поставщик) заключили соглашение о следующем:

1.Стороны, исходя из того, что их взаимным интересам соответствует установление долгосрочного и взаимовыгодного сотрудничества, пришли к соглашению о порядке урегулирования споров на нижеприведенных условиях по договорам поставки, заключенным между сторонами: от 26.01.2012 N СУЭК-КУЗ-ЦЗ-51; 08.06.2012 N СУЭК-12/272-М;

2.поставщик признает, что выставленные покупателем претензии о взыскании неустойки за просрочку поставки продукции:

* от 05.06.2012 N 12/3339 по спецификациям от 09.06.2012 N 8900098636, от 15.06.2012 N 8900099101 к договору поставки от 26.01.2012 N СУЭК-КУЗ-ЦЗ-51 на сумму неустойки 13 511 418,75 руб. обоснована, расчет пени произведен корректно;

* от 05.06.2012 N 12/3337 по спецификациям от 08.06.2012 N 8900096474, от 08.06.2012 N 8900096482, от 02.07.2012 N 8900101224, от 22.08.2012 N 8900096475 к договору поставки от 08.06.2012 N СУЭК-12/272-М на сумму неустойки 5 567 318,57 руб. обоснована, расчет пени произведен корректно.

3.стороны пришли к соглашению о признании обоснованной и корректной общей суммы претензии покупателя к поставщику за ненадлежащее исполнение условий вышеуказанных договоров в размере 19 078 737.32 руб.

4.стороны договорились о возмещении поставщиком претензий покупателя на добровольных условиях в размере 9 539 368,66 руб. в следующем порядке:

* 1 828 228,04 руб. возмещается до 01.06.2014 г. путем перечисления на расчетный счет покупателя;

* 2 609 334 руб. возмещается до 01.12.2014 г. путем перечисления на расчетный счет покупателя;

* 4 146 375,88 руб. возмещаются до 01.04.2015 г. путем перечисления на расчетный счет покупателя;

* 430 110 руб. возмещаются до 01.07.2015 г. путем перечисления на расчетный счет Покупателя;

* 306 540,27 руб. возмещаются до 01.07.2015 г. путем перечисления на расчетный счет Покупателя;

* 218 780,98 руб. возмещаются до 01.11.2015 г. путем перечисления на расчетный счет Покупателя.

5. покупатель отказывается от своих претензий на сумму в размере 9 539 368,66 руб. при надлежащем исполнении поставщиком договоренностей по настоящему соглашению, в том числе при соблюдении сроков возмещения, установленных соглашением.

Таким образом, исходя из буквального содержания данного соглашения, стороны признали существование обязательства в размере претензии, составляющей 19 078 737,32 руб. Отказ покупателя от своих претензий в части 9 539 368 руб. совершен не на условиях прощения долга.

Несмотря на наличие отказа покупателя от части претензии, данному отказу предшествует признание всей задолженности поставщиком и принятие на себя обязательств по исполнению предъявленной претензии в части. Только при совокупном исполнении указанных условий, покупателем могут быть совершены действия по отказу от оставшейся части долга.

Часть задолженности в виде претензий, от которой покупатель отказался при надлежащем исполнении должником иных условий соглашения, по самостоятельным основаниям не может быть признана безнадежной задолженности и отнесена к убыткам на основании положений пункта 2 статьи 266 НК РФ, согласно которым безнадежными долгами (долгами, нереальными ко взысканию) признаются те долги перед налогоплательщиком, по которым истек установленный срок давности, а также те долги, по которым в соответствии с гражданским законодательством обязательство прекращено вследствие невозможности его исполнения, на основании акта государственного органа или ликвидации организации.

В данном случае обязательство прекращено не невозможностью исполнения в связи с обстоятельствами, за которые ни одна из сторон не отвечает, либо истечением срока исковой давности, а волеизъявлением сторон.

Следовательно, с учетом положений пункта 3 статьи 250 НК РФ спорные суммы правомерно квалифицированы судом первой инстанции как внереализационный доход налогоплательщика в виде признанных должником или подлежащих уплате должником на основании решения суда, вступившего в законную силу, штрафов, пеней и (или) иных санкций за нарушение договорных обязательств, а также сумм возмещения убытков или ущерба. Указанные суммы не подлежит включению в состав расходов при исчислении налога на прибыль как сумма безнадежных долгов, и налогоплательщиком занижена суммы дохода, в связи с чем, завышены сумма убытка за проверяемый период.

По эпизоду включения Обществом в состав расходов 2012-2013 г.г. затрат на оплату труда персонала в виде выплат единовременных пособий (п. 2.1.9 решения).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что ОАО "СУЭК-Кузбасс" в проверяемом периоде в нарушение пункта 1 статьи 252, пункта 2 статьи 255, статьи 274, пунктов 23, 25 статьи 270, статьи 272, 318, 319 НК РФ занижена налоговая база по налогу на прибыль в результате завышения расходов в виде выплат пособия из расчета не менее 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, пособия работникам, обладающим правом на пенсионное обеспечение, в виде компенсации женщинам, находящимся в частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, и дополнительном отпуске без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет ежемесячно за 2012 г. в сумме 13.610.400,0 руб., за 2013 г. в сумме 17.991.286,0 руб. Неполная уплата налога на прибыль за 2012 г. составила в сумме 2.722.080,0 руб.; за 2013 г. установлено завышение убытков в сумме 17.991.286,0 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно пункту 2 статьи 255 НК РФ к расходам на оплату труда в целях налогообложения прибыли относятся, в частности, начисления стимулирующего характера, в том числе премии за производственные результаты, надбавки к тарифным ставкам и окладам за профессиональное мастерство, высокие достижения в труде и иные подобные показатели.

Судом установлено, материалами дела подтверждено, что Обществом в проверяемом периоде произведены выплаты дополнительной компенсации женщинам, находящимся в частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, и дополнительном отпуске без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет ежемесячно в размере минимальной оплаты труда за 2012 г. в сумме 14 531 892 руб., за 2013 г. - 17 944 495 руб.

Выплата осуществлялась на основании приказа "О выплате материальной помощи в соответствии с коллективным договором" за подписью директора каждой производственной единицы ОАО "СУЭК-Кузбасс", производившей выплаты данной дополнительной компенсации.

Кроме того, ОАО "СУЭК-Кузбасс" осуществило выплату единовременного пособия из расчета не менее 20 % среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности (с учетом суммы единовременного пособия, выплаченного в соответствии с действующим законодательством РФ). За 2013 г. работающим пенсионерам произведены выплаты в сумме 1 015 776 руб.

Начисление и выплата единовременного пособия из расчета не менее 20 % среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности осуществлялась согласно приказу генерального директора ОАО "СУЭК-Кузбасс".

Согласно пояснениям главного бухгалтера ОАО "СУЭК-Кузбасс" Токаревой Н.П. дополнительная компенсация женщинам, находящимся в частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, и дополнительном отпуске без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет, включалась в расходы в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль в соответствии со статьями 255, 265 НК РФ, а единовременное пособие по утрате трудоспособности, предусмотренное как в Отраслевом тарифном соглашении, так и в коллективном договоре, было отнесено к выплатам, включаемым в расходы для целей исчисления налога на прибыль.

Вместе с тем, любые расходы, которые могут быть включены в состав расходов при исчислении налога на прибыль в силу статьи 252 НК РФ, должны быть обоснованы и направлены на получение дохода.

В трудовом законодательстве отсутствует ограничение работодателей на выплату работникам вознаграждений, не связанных с трудовой деятельностью. Однако в целях налогообложения перечень выплат в пользу работников ограничен. Такие выплаты для их отнесения к расходам, учитываемым при налогообложении прибыли, должны быть связаны непосредственно с выполнением работниками своих трудовых обязанностей в рамках трудовых отношений. Данная правовая позиция содержится в Постановлении Президиума ВАС РФ от 01.03.2011 N 13018/10 по делу N А19-25409/09-43.

Выплаты дополнительной компенсации женщинам, находящимся в частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, и дополнительном отпуске без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет ежемесячно в размере минимальной оплаты труда также не связаны с выполнением работником какой-либо трудовой функции, выплачиваются не в связи с достижением работниками каких-либо производственных результатов, профессионального мастерства, высоких достижений в труде, а в связи с нахождением в отпуске по уходу за ребенком. То есть, данные выплаты также носят непроизводственный характер, не связаны с оплатой труда работника, и не направлены на получение дохода налогоплательщиком.

Не могут быть приняты во внимание ссылки налогоплательщика на Постановление Правительства РФ от 03.11.1994 N 1206 "Об утверждении Порядка назначения и выплаты ежемесячных компенсационных выплат отдельным категориям граждан". Факт того, что в данном Постановлении Правительства РФ указано, что компенсационные выплаты осуществляются за счет средств, направляемых на оплату труда, сам по себе, не свидетельствует о том, что спорные выплаты направлены на получение дохода, и не предоставляет налогоплательщику автоматически права на включение данных затрат в состав расходов.

Выплата дополнительной компенсации женщинам, находящимся в частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, и дополнительном отпуске без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет ежемесячно в размере минимальной оплаты труда также не предусмотрена и Федеральным отраслевым соглашением по угольной промышленности РФ на 2010-2012.

В рассматриваемом случае расходы в виде единовременных выплат, осуществляемые ОАО "СУЭК-Кузбасс", не отвечают требованиям, предусмотренным пунктом 1 статьи 252 НК РФ, позволяющим отнести их к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, так как характер выплат (единовременное пособие из расчета не менее 20 % среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности, компенсации женщинам, находящимся в частично оплачиваемом отпуске по уходу за ребенком до достижения им полутора лет, и дополнительном отпуске без сохранения заработной платы до достижения им возраста трех лет ежемесячно) не позволяет признать, что данные затраты направлены предприятием на получение дохода.

Выплата единовременного пособия из расчета не менее 20 % среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности также не направлена получение Обществом дохода, и выплачивается работнику не в связи с достижением ими каких-либо производственных результатов, профессионального мастерства, высоких достижений в труде, а в связи с наступлением не зависящего от них определенного события -утраты трудоспособности вследствие производственной травмы или профессионального заболевания. То есть, данные выплаты также носят непроизводственный характер, не связаны с оплатой труда работника, и не направлены на получение дохода налогоплательщиком.

Согласно статьи 184 ТК РФ при повреждении здоровья или в случае смерти работника вследствие несчастного случая на производстве либо профессионального заболевания работнику (его семье) возмещаются его утраченный заработок (доход), а также связанные с повреждением здоровья дополнительные расходы на медицинскую, социальную и профессиональную реабилитацию либо соответствующие расходы в связи со смертью работника.

Выплаченные Обществом единовременные пособия из расчета 20% среднемесячного заработка за последний год работы за каждый процент утраты профессиональной трудоспособности хотя и обусловлены увечьем или профессиональным заболеванием, однако компенсацией причиненного вреда здоровью, выплата которой предусмотрена статьей 184 ТК РФ, не являются, и, соответственно, не могут учитываться в целях налогообложения по основаниям, предусмотренным подпунктом 13 пункта 1 статьи 265 НК РФ.

По эпизоду доначисления налога на прибыль иностранных организаций, подлежащий уплате в федеральный бюджет (п. 2.2.1 решения).

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что налогоплательщиком в проверяемом периоде в нарушение пункта 1, подпункта 1 и 4 пункта 3 статьи 24, пункта 4 статьи 269, пункта 3 статьи 284, статьи 309, 310 НК РФ не удержан налог на прибыль организаций с доходов, выплаченных иностранной компании SUEK PLC, рассчитанных в виде положительной разницы между суммами начисленных процентов и суммой предельных процентов и, приравненных к дивидендам в целях налогообложения на основании пункта 4 статьи 269 Налогового кодекса РФ и с учетом положений статьи 10 Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал" и Протокола к нему от 07.10.2010 в 2013 году в сумме - 30 950 113 руб.

В соответствии с пунктом 1 статьи 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

В соответствии с положениями статей 246 и 247 НК РФ иностранные организации, получающие доходы от источников в Российской Федерации, признаются налогоплательщиками налога на прибыль в Российской Федерации в отношении тех видов доходов, которые поименованы в пункте 1 статьи 309 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статья 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

В силу пункта 1 статьи 309 НК РФ к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и подлежащим обложению налогом, удерживаемым у источника выплаты доходов, в частности, относятся дивиденды, выплачиваемые иностранной организации - акционеру (участнику) российских организаций.

Инспекцией в ходе проверки установлено, что в 2013 году при отнесении процентов по непогашенным долговым обязательствам перед иностранной организацией SUEK PLC (Кипр) к расходам, признаваемым в налоговом учете в 2013 году, не учло ограничения, установленные пунктом 2 статьи 269 НК РФ, не произвело расчет предельных процентов по непогашенной задолженности по договорам займа перед иностранной организацией для целей налогообложения.

В результате указанного, вся сумма начисленных процентов ОАО "СУЭК-Кузбасс" по договорам займов N 1 от 22.03.13г., N 2 от 02.10.13г., заключенным с компанией SUEK PLC (Кипр) составивших за 2013 год 708 532 379 руб. была отнесена налогоплательщиком в налоговом учете в 2013 году на внереализационные расходы.

Инспекцией выявлена положительная разница между начисленными процентами и предельными процентами, исчисленными в соответствии с порядком, установленным пунктом 2 статьи 269 НК РФ, которая в силу требований пункта 4 статьи 269 НК РФ является доходом иностранной организации в виде дивидендов.

Таким образом, Общество при выплате иностранной организации данного дохода в виде дивидендов является налоговым агентом.

Поскольку иностранному контрагенту Обществом выплачиваются дивиденды, к данным правоотношениям применимы положения Соглашение между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал".

В соответствии со статьей 10 "Дивиденды" Соглашения между Правительством РФ и Правительством Республики Кипр от 05.12.1998 "Об избежании двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", действовавшего в 2013 году, дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, резиденту другого Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в этом другом Государстве; такие дивиденды могут также облагаться налогом в том Государстве, резидентом которого является компания, выплачивающая дивиденды, и в соответствии с законодательством этого Государства, но если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, является резидентом другого Государства, то взимаемый таким образом налог не должен превышать 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, имеющее фактическое право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании, выплачивающей дивиденды, сумму эквивалентную не менее 100000 евро;10% от общей суммы дивидендов во всех остальных случаях.

Между компетентными органами Российской Федерации и Республики Кипр достигнуто общее понимание, что "прямое вложение" подразумевает как приобретение акций при первичной или последующих эмиссиях, так и при покупке акций на рынке ценных бумаг или непосредственно у их предыдущего владельца.

Фраза "прямо вложило" указывает на способ осуществления инвестиции и предполагает осуществление такой инвестиции непосредственно самим бенефициаром (письмо ФНС РФ от 10.12.2009 N МН-17-3/226@ "О направлении письма Минфина России от 20.01.2009 N 03-08-13")

В соответствии с подпунктом а) пункта 2 статьи 10 Соглашения дивиденды, выплачиваемые компанией, являющейся резидентом одного Договаривающегося Государства, могут облагаться налогом в первом упомянутом Государстве в размере, не превышающем 5% от общей суммы дивидендов, если лицо, фактически имеющее право на дивиденды, прямо вложило в капитал компании сумму, эквивалентную не менее 100.000 долларов США.

В рассматриваемом случае, учитывая указанные нормы закона, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу об отсутствии прямого участия. Следовательно, ОАО "СУЭК-Кузбасс" при выплате процентов, переквалифицированных в соответствии со статьей 269 НК РФ в дивиденды, не вправе применять налоговую ставку 5 процентов.

Исходя из буквального толкования, иностранный контрагент фактически имеющий право на дивиденды, должен осуществить прямое вложение в капитал компании, а не косвенное участие в ее капитале.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно признал правомерным доначисление налоговым органом налоговому агентыу суммы налога с дохода, выплаченного иностранному контрагенту.

По эпизоду доначисления налога на добавленную стоимость в связи с увеличением стоимости приобретаемых основных средств (пункт 2.3.2. решения).

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что в нарушение статьи 166, 169, пунктов 1, 2 статьи 171,172 НК РФ налогоплательщик в 2012, 2013 году в результате применения схемы, направленной на увеличение стоимости приобретаемых основных средств в целях искусственного завышения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций и сумм налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, необоснованно завысил расходы по приобретению основных средств невведенных в эксплуатацию в проверяемом периоде за 2012 год на сумму 34 060 993 руб., за 2013 году на сумму 34 900 316 руб. и неправомерно предъявил к вычету суммы налога на добавленную стоимость в 2012 году в размере 6 023 589 руб. и в 2013 г. в размере 6 282 057 руб. что привело к занижению налога на прибыль организаций в размере 6 812 199 руб. за 2012 год и завышению убытков в размере 34 900 316 руб. за 2013 год, занижению налога на добавленную стоимость, подлежащему уплате в бюджет за 2012 год на 6 023 589 руб., за 2013 год на 5 892 746 руб.

Согласно положениям статей 169, 171,172 НК РФ в их взаимосвязи основанием для вычета по НДС является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение налогоплательщиком товаров (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в документах учета у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры.

В соответствии с позицией, изложенной в пункте 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, само по себе представление налогоплательщиком в налоговый орган надлежащим образом оформленных документов в целях получения налоговой выгоды не является основанием для ее получения, если налоговым органом будут установлены обстоятельства и представлена совокупность доказательств, свидетельствующих об отсутствии реальности хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела, 13.06.2012 г. и 18.03.2013 г. между ООО "Алтэя-Трейд" (поставщик) в лице директора Афенкина Дмитрия Васильевича и ОАО "СУЭК-Кузбасс" (покупатель) в лице заместителя генерального директора - директора по закупкам ОАО "СУЭК" Зайцевой Ирины Ивановны, действующей на основании доверенности, были заключены договоры поставки N СУЭК-12/278-М и N СУЭК-13/1030-М, предметами которых является поставка в собственность покупателя нового, не бывшего в употреблении, оборудования производства ПАО "Луганский завод горного машиностроения" (Украина) - дорога ДКНТ.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что у ООО "Алтэя-Трейд" отсутствует квалифицированный персонал для производства шеф-монтажных и пусконаладочных работ, послегарантийных ремонтов; отсутствуют складские помещения для хранения необходимых запасов быстроизнашивающихся узлов, деталей, расходных материалов и запасных частей к поставляемому горно-шахтному оборудованию, как предусмотрено порядком гарантийного обслуживания, установленного заключенными договорами поставки с ОАО "СУЭК-Кузбасс".

Как следует из материалов дела, ООО "Алтэя-Трейд" в проверяемом периоде 2012, 2013тт. применяло упрощенную систему налогообложения, однако предъявило в адрес ОАО "СУЭК-Кузбасс" счета-фактуры на поставку горно-шахтного оборудования с выделением налога на добавленную стоимость, в свою очередь, не уплатив НДС в бюджет.

Факт неуплаты ООО "Алтэя-Трейд" НДС полученного от покупателя, учитывая, что ООО "Алтэя-Трейд" не является плательщиком НДС, свидетельствует об отсутствии источника для формирования вычетов по НДС для покупателя.

Следовательно, налогоплательщик заявил право на возмещение из бюджета налога на добавленную стоимость, который в бюджет поставщиком ООО "Алтэя-Трейд" не уплачен, соответственно, источник для возмещения налога на добавленную стоимость в бюджете не сформирован.

В ходе налоговой проверки налоговым органом были истребованы у ООО "Алтэя-Трейд" документы, из анализа которых было установлено следующее:

ООО "Алтэя-Трейд" были заключены договоры комиссии N 7/02/12 от 20.02.2012 г. и N 4/03/13 от 15.03.2013 г. с ООО "Дельта" на продажу продукции.

При этом налоговым органом выявлено несоответствие договора комиссии N 7/02/12 от 20.02.2012 года спецификации N 2.

Так, договор комиссии заключен с целью поиска комиссионером покупателю горношахтного оборудования по поручению комитента. Однако, спецификация N 2 от 13.06.12 г. к договору N 7/02/12 от 20.02.12 г. составлена 13.06.2012 г. - в день заключения договора поставки N СУЭК-12/278-М с ОАО "СУЭК-Кузбасс"; в спецификации N 2 от 13.06.12 г. уже указан грузополучатель продукции ОАО "СУЭК-Кузбасс" шахта Талдинская-Западная-2; срок изготовления продукции согласно спецификации - 120 дней, в то время как по условиям договора комиссии комитент обязан передать комиссионеру товар на комиссию с момента подписания настоящего договора.

По договору комиссии на продажу продукции N 4/03/13 от 15.03.13 г. также выявлено несоответствие спецификации N 1 от 18.03.2013 г.

Договор комиссии заключен с целью поиска комиссионером покупателю горношахтного оборудования по поручению комитента. При этом, спецификация N 1 от 18.03.13 г. к договору N 4/03/13 от 15.03.13 г. составлена 18.03.2013 г. - в день заключения договора поставки N СУЭК-13/1030-М с ОАО "СУЭК-Кузбасс"; в спецификации уже указан грузополучатель продукции ОАО "СУЭК-Кузбасс" шахта Талдинская-Западная-2; срок изготовления продукции согласно спецификации - 150 дней, в то время как по условиям договора комиссии комитент обязан передать комиссионеру товар на комиссию с момента подписания настоящего договора.

Также налоговым органом установлено, что договор N СУЭК-12/278-М от 13.06.12г., заключенный ООО "Алтэя-Трейд" с ОАО "СУЭК-Кузбасс", и спецификация N 2 от 13.06.12г. к договору комиссии N 7/02/12 от 20.02.12г., заключенному между ООО "Алтэя-Трейд" и ООО "Дельта" были подписаны Афенкиным Д.В. в разных городах: г. Москве и в г. Кемерово в один день - 13.06.12г., а договор N СУЭК-13/1030-М от 18.03.13г., заключенный ООО "Алтэя-Трейд" с ОАО "СУЭК-Кузбасс" и спецификация N 1 от 18.03.13г. к договору комиссии N 4/03/13 от 15.03.13г., заключенному между ООО "Алтэя-Трейд" и ООО "Дельта" подписаны Афенкиным Д.В. в г. Москве и в г. Кемерово также в один лень - 18.03.13г.

Также из анализа представленных ООО "Алтэя-Трейд" документов по взаимоотношениям с ООО "Дельта" и с ОАО "СУЭК-Кузбасс" установлено, что ООО "Алтэя-Трейд не является дилером ПАО "Луганский завод горного машиностроения" (Украина) в силу того, что ООО "Алтэя-Трейд" в целях исполнения договора поставки заключает договор не с изготовителем горно-шахтного оборудования, а договор комиссии с ООО "Дельта".

О согласованности действий ООО "Алтэя-Трейд" и ООО "Дельта" при заключении договоров комиссии и спецификаций к ним также свидетельствует то, что комитенту известен получатель груза. Спецификация на комиссионный товар составлена в день заключения договора поставки с ОАО "СУЭК-Кузбасс" (13.06.12г. и 18.03.13г.):

В ходе проведения мероприятий налогового контроля также установлено, что контрагент ООО "Алтэя-Трйд" - ООО "Дельта" имеет признаки "сомнительной" организации, созданной формально для использования в "цепочке" по наращиванию стоимости ГШО. Указанная организация не могла являться поставщиком горно-шахтного оборудования, поскольку создана незадолго до заключения договора комиссии (N 7/02/12 от 20.02.12 г.); вид деятельности организации не соответствует заявленному на комиссию горно-шахтного оборудованию; руководитель и учредитель Тулинов С.Н. является массовым руководителем и учредителем; в организации отсутствует персонал, имущество, необходимое для осуществления хозяйственной деятельности; в налоговых декларациях по налогу на прибыль организаций и НДС отражены обороты не соответствующие оборотам по сделке по договору комиссии, заключенному с ООО "Алтея-Трейд", а также оборотам по расчетному счету.

Налоговым органом установлено, что контрагент ООО "Алтэя-Трйд" - ООО "Ассмет" также имеет признаки "сомнительной" организации, созданной формально для использования в "цепочке" по наращиванию стоимости ГШО. Указанное общество не могло являться поставщиком горно-шахтного оборудования, по признакам, аналогично установленным в отношении ООО "Дельта".

Согласно данным федерального ресурса "Таможня-Ф" в 2012, 2013 гг. груз в виде дорог канатных напочвенных ДКНТ, где отправителем являлся ПАО "Луганский завод горного машиностроения", ввозился ООО "Альянс-Юг".

Из анализа документов, представленных по поручению N 11668 от 10.11.2014 г., налоговым органом установлено, что 22.05.12 г. был заключен договор купли-продажи N 03-12 между ООО "Альянс-Юг" (продавец) и ООО "Дельта" (покупатель).

Спецификацией N 1 от 22.05.12г. к указанному договору предусмотрено оборудование - сборочные единицы дороги канатной напочвенной ДКНТ.

Цена оборудования включает стоимость упаковки, транспортные расходы по доставке оборудования, НДС, таможенные пошлины и иные расходы, связанные с таможенным оформлением оборудования для ввоза его в Российскую Федерацию в режиме "выпуск для внутреннего потребления".

Стоимость оборудования установлена в 8 611 805 руб., в том числе НДС - 1 313665,17 руб.

На основании договора купли-продажи N 03-12 от 22.05.12г. и спецификации N 2 от 22.05.12г. ООО "Альянс-Юг" выставило счет-фактуру N 4 от 28.09.12г. в адрес ООО "Дельта" и товарную накладную N 4 от 28.09.12г. на сумму 8 611 805 руб., в том числе НДС - 1 313665,17 руб. Грузополучателем и покупателем указано ООО "Дельта".

Из анализа договора купли-продажи от 03-12 от 22.05.12г., спецификации N 1 от 22.05.12г., заключенных между ООО "Альянс-Юг" и ООО "Дельта" и спецификацией N 2 от 13.06.12г. к договору комиссии N 7/02/12 от 20.02.12г., заключенных между ООО "Дельта" и ООО "Алтэя Трейд", установлены следующие несоответствия: спецификация на поставку дороги канатной напочвенной составлена ООО "Альянс-Юг" и ООО "Дельта" раньше, чем спецификация к договору комиссии, заключенным между ООО "Дельта" и ООО "Алтэя Трейд" и ранее, чем заключен договор между ОАО "СУЭК-Кузбасс" и ООО "Алтэя Трейд". При этом уже был известен базис поставки: DDP (ИНКОТЕРМС 2010) Кемеровская область, Прокопьевский район, с. Большая Талда, шахта "Таллинская- Западная N 2".

Данное обстоятельство, как правильно указал суд первой инстанции, свидетельствует о согласованности действий всех участников сделки по "цепочке".

20.06.2013 г. был заключен договор купли-продажи N 05-13 от 20.06.13г. между ООО "Альянс-Юг" (продавец) и ООО "Ассмет" (покупатель).

Спецификацией N 1 от 20.06.13г. к договору N 05-13 от 20.06.13г. предусмотрено оборудование - сборочные единицы дороги канатной напочвенной ДКНТ с указанием номенклатуры и количества.

Цена оборудования включает стоимость упаковки, транспортные расходы по доставке оборудования, НДС, таможенные пошлины и иные расходы, связанные с таможенным оформлением оборудования для ввоза его в Российскую Федерацию в режиме "выпуск для внутреннего потребления". Стоимость оборудования - 14 137 615 руб., в том числе НДС - 2 156 585 руб.

На основании договора купли-продажи N 05-13 от 20.06.13г. и спецификации N 1 от 20.06.13г. ООО "Альянс-Юг" выставило счет-фактуру N 6 от 28.08.13г. в адрес ООО "Ассмет" и товарную накладную N 4 от 28.09.12г. на сумму 14 137 615 руб., в том числе НДС - 2 156 585 руб. Грузополучателем и покупателем указано ООО "Ассмет".

Из анализа договора купли-продажи N 05-13 от 20.06.13г., спецификации N 1 от 22.05.12г., заключенных между ООО "Альянс-Юг" и ООО "Ассмет" и спецификацией N 1 от 18.03.13г. к договору комиссии N 4/03/13 от 15.03.13г., ООО "Ассмет" и ООО "Алтэя Трейд", заключенных между следует, что ООО "Ассмет", не заключив договор купли-продажи с ООО "Альянс-Юг", уже заключило договор комиссии с ООО "Алтэя-Трейд" с отражением наименования оборудования, его комплектности.

Данное обстоятельство свидетельствует о согласованности действий участников сделки по цепочке.

Фактически ни ООО "Дельта", ни ООО "Ассмет" не являлись покупателями и действительными владельцами спорно груза, не имели его в наличии, не осуществляли его перевозку, не несли расходов на транспортировку.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о доказанности налоговым органом схемы по данному эпизоду с использованием недобросовестных контрагентов направления на увеличение стоимости приобретаемого оборудования в целях искусственного завышения сумм налоговых вычетов по НДС и увеличения расходов, уменьшающих налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, при наличии реальных хозяйственно-финансовых операций по приобретению оборудования. При этом установлено отсутствие перемещения горношахтного оборудования через фиктивную цепочку контрагентов-поставщиков к покупателю, оборудование сразу же было вывезено в режиме экспорта с завода-изготовителя (ПАО "Луганский завод горного машиностроения") до места разгрузки покупателя (ОАО "СУЭК-Кузбасс").

Оценивая законность и обоснованность обжалуемого решения налогового органа в части права заявителя на налоговый вычет, суд первой инстанции правомерно исходил из отсутствия доказательств проявления налогоплательщиком должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 25.05.2010 N 15658/09, налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Выбирая контрагента, субъект предпринимательской деятельности обязан действовать с той степенью осмотрительности, которая исключит для него возможность рисков и неблагоприятных последствий, вызванных поведением и действиями контрагента.

В случае недобросовестности контрагентов покупатель (заказчик) несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты ввиду отсутствия надлежаще оформленных первичных бухгалтерских документов.

Как следует из материалов дела, в подтверждение должной осмотрительности при выборе контрагента ООО "Алтэя-Трейд" (ИНН 4205066472) заявителем представлены документы, относящиеся к иному юридическому лицу - ООО "Алтэя-Трейд" (ИНН 4205211313).

По эпизоду доначисления налога на добавленную стоимость (п. 2.4. решения).

В ходе проведения выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что в нарушение пункта 1 статьи 146, пункта 4 статьи 170, пунктов 1, 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщиком неправомерно предъявлены к вычету суммы налога на добавленную стоимость в размере 1 677 690 руб. за 2012-2013 гг.

Из материалов дела следует, что 2012-2013 гг. у ОАО "СУЭК-Кузбасс" имелась производственная единица (далее - ПЕ) - Санаторий-профилакторий, который осуществляет санаторно-курортное лечение, оказывает медицинские услуги в рамках добровольного медицинского страхования (ДМС), то есть осуществляет операции, не признаваемые объектом налогообложения НДС в соответствии с подпунктом 18 пункта 3 и подпункта 2 пункта 2 статьи 149 НК РФ.

Начиная со 2 квартала 2012 г. ПЕ - Санаторий - профилакторий оказывал услуги по предоставлению в аренду помещений ООО "Пищевик" и ООО "Империя вкуса", то есть осуществляло деятельность, облагаемую НДС, что подтверждается, расшифровками учета доходов в разрезе каждого объекта ОПХ за 2012-2013 гг., заключенными договорами аренды.

В 1 квартале 2012 г. у Санатория-профилактория отсутствовала деятельность, облагаемая НДС.

Согласно расшифровкам затрат по ОПХ за 2012- 2013 гг., следует, что Общество ведет учет расходов в разрезе каждого объекта ОПХ.

При этом, налогоплательщиком были приобретены разные услуги, товары (услуги охраны, электроэнергия, канализация, услуги по обеспечению питанием отдыхающих, лекарства, канцелярия, питьевая вода) для Санатория-профилактория ОАО "СУЭК-Кузбасс".

Несмотря на то, что реализация медицинских услуг в рамках ДМС и услуг санаторно-курортных организаций, оформленных путевками не являются объектом налогообложения по НДС согласно подпункту 2 пункта 2 и подпункту 18 пункта 3 статьи 149 НК РФ, в 2012, 2013 гг. ОАО "СУЭК-Кузбасс" предъявленный в составе стоимости приобретенных услуг и товаров, приняло к вычету в полном объеме, что подтверждается книгами покупок за 1-4 кварталы 2012. 2013 гг., налоговыми декларациями по НДС за 1-4 кварталы 2012, 2013 г.:

* в 1 квартале 2012 г. по всем приобретенным для Санатория - профилактория товарам (работам, услугам) в полном объеме, без учета того, что в 1 квартале 2012 г. у Санатория-профилактория отсутствовала деятельность, облагаемая НДС.

* в 2013 г. по приобретенным для Санатория - профилактория товарам (работам, услугам) в полном объеме, без учета факта прямого отношения данных расходов к деятельности Санатория-профилактория, которая не облагается НДС.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пункта 2 статьи 173 НК РФ возмещение налогоплательщику налога на добавленную стоимость, уплаченного им поставщику, производится в размере положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленной по операциям, признаваемым объектом налогообложения.

В соответствии с пунктом 4 статьи 149 Налогового кодекса РФ в случае, если налогоплательщиком осуществляются операции, подлежащие налогообложению, и операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения) в соответствии с положениями настоящей статьи, налогоплательщик обязан вести раздельный учет таких операций.

Порядок вычета налогоплательщиком, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции, установлен пунктом 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ суммы налога, предъявленные продавцами товаров (работ, услуг), имущественных прав налогоплательщикам, осуществляющим как облагаемые налогом, так и освобождаемые от налогообложения операции: учитываются в стоимости таких товаров (работ, услуг), имущественных прав в соответствии с пунктом 2 настоящей статьи - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, не облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету в соответствии со статьей 172 настоящего Кодекса - по товарам (работам, услугам), в том числе основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления операций, облагаемых налогом на добавленную стоимость; принимаются к вычету либо учитываются в их стоимости в той пропорции, в которой они используются для производства и (или) реализации товаров (работ, услуг), имущественных прав, операции по реализации которых подлежат налогообложению (освобождаются от налогообложения), - по товарам (работам, услугам), в том основным средствам и нематериальным активам, имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению (освобожденных от налогообложения) операций, в порядке, установленном принятой налогоплательщиком учетной политикой для целей налогообложения.

Таким образом, необходимым условием для применения специального (пропорционального) порядка определения сумм налога на добавленную стоимость, подлежащих принятию к вычету, является осуществление налогоплательщиком операций в отношении товаров (работ, услуг), которые одновременно используются для осуществления облагаемых налогом и не подлежащих налогообложению операций, и эти расходы характеризуются тем, что их нельзя точно отнести (а соответственно, и входной налог на добавленную стоимость) к облагаемым или не облагаемым налогом на добавленную стоимость операциям. Если же возможно установить факт прямого использования товаров (работ, услуг) при совершении не облагаемых или облагаемых операций, то учет сумм входного налога на добавленную стоимость осуществляется в соответствии, либо с абзацем 2, либо с абзацем 3 пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Поскольку пункт 4 статьи 170 НК РФ устанавливает правила (особенности) учета только сумм налога по приобретенным товарам (работам, услугам), имущественным правам, используемым для осуществления как облагаемых налогом, так и не подлежащих налогообложению операций, то и какие-либо исключения (специальные нормы) из этих правил (особенностей), предусмотренные этим пунктом, относятся только к указанным сумам налога, в том числе приведенные в абзаце 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ, и никак не могут относиться к суммам налога по приобретенным товарам (работам, услугам), используемым только для осуществления облагаемых налогам операций или только для неподлежащих налогообложению операций, подлежащих учету в соответствии со статьей 172 НК РФ, пунктом 2 статьи 170 НК РФ, соответственно.

С учетом изложенного, довод заявителя о том, что Общество обоснованно не отнесло суммы НДС в стоимость приобретенных услуг, приобретенных ТМЦ, поскольку в силу прямой нормы абзаца 5 пункта 4 статьи 170 НК РФ, которая предусматривает применение налоговых вычетов в случае, если расходы по не облагаемой деятельности в общем размере расходов не превышают 5 %, является несостоятельным. Учитывая изложенные нормы налогового законодательства РФ, в отношении сумм НДС по приобретенным услугам, товарам, используемым исключительно для операций реализации санаторно-курортных путевок и медицинских услуг, которые не подлежат налогообложению (освобожденных от налогообложения) в соответствии с подпунктом 18 пункта 3 и подпункта 2 пункта 2 статьи 149 НК РФ, у налогоплательщика отсутствует право на вычет в силу абзаца 2 пункта 4, подпункта 2 пункта 2 статьи 170 НК РФ.

Поскольку налогоплательщиком приобретены услуги, связанные исключительно с операциями, не подлежащими налогообложению НДС, не подлежат применению правила, установленные абзацем 9 пункта 4 статьи 170 НК РФ.

Расчеты доли совокупных расходов по необлагаемым операциям в общей величине совокупных расходов за 2012-2013 годы, представленные налогоплательщиком в апелляционной жалобе в подтверждение своих доводов, не имеют правового значения в рассматриваемой ситуации, поскольку расчет 5% порога расходов в данной ситуации по отношению именно к расходам, касающимся санатория-профилактория не должен применяться.

При изложенных обстоятельствах суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований заявителя.

Нарушений требований статьи 101 НК РФ, влекущих безусловную отмену решения налогового органа, не установлено.

Таким образом, арбитражным судом первой инстанции обстоятельства спора исследованы всесторонне и полно, нормы материального и процессуального права применены правильно, выводы соответствуют фактическим обстоятельствам дела. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

Ссылки в апелляционной жалобе на судебную практику по другим делам судом апелляционной инстанции не принимаются при рассмотрении настоящего дела, так как судебные акты по указанным в жалобе делам какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеют, приняты судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Доводы апелляционной жалобы Общества судом апелляционной инстанции отклонены как несостоятельные.

С учетом изложенного, апелляционная инстанция не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 18 июля 2016 года по делу N А27-6566/2014 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н. В. Марченко

Судьи

И. И. Бородулина Л. А. Колупаева