Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 ноября 2016 г. N 09АП-48759/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 14 февраля 2017 г. N Ф05-29/17 настоящее постановление оставлено без изменения

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

г. Москва

01 ноября 2016 г.

Дело N А40-76873/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 октября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 ноября 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Яковлевой Л.Г., Румянцева П.В.
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФАС России и ФА по печати и массовым коммуникациям

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.08.2016 по делу N А40-76873/2016, принятое судьей Дейна Н.В.,

по заявлению ООО "Оникс"

к ФАС России,

3-и лица - ФА по печати и массовым коммуникациям, ООО "РТС-тендер"

об оспаривании решения,

при участии:

от заявителя:	Жирнов Ю.Н. по приказу N 2 от 29.07.2015, Жирнова Н.Ю. по дов. от 25.05.2016;
от заинтересованного лица:	Лубсанов Б.Д. по дов. от 11.04.2016;
от третьих лиц:	1. Гусев С.В. по дов. от 24.10.2016, Кузнецов В.И. по дов. от 14.01.2016, Черемисина М.В. по дов. от 14.01.2016, Сужуд Н.А. по дов. от 10.12.2015, 2. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 05.08.2016, принятым по данному делу, удовлетворены требования ООО "Оникс" (далее - Общество, заявитель) о признании недействительным решения Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 11.01.2016 N ВП-1/16.

В деле участвуют третьи лица - Федеральное агентство по печати и массовым коммуникациям и ООО "РТС-тендер".

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС Росси и ФА по печати и массовым коммуникациям подали апелляционные жалобы, в которых просят решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать по доводам, изложенным в апелляционных жалобах.

Отзывы на апелляционные жалобы в суд не поступили.

В судебное заседание представитель третьего лица - ООО "РТС-тендер" не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Представители антимонопольного органа и третьего лица - ФА по печати и массовым коммуникациям в судебном заседании доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме.

Представители Общества в судебном заседании поддержали решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласились, считают их необоснованными, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб, заслушанного мнения лиц, участвующих в деле, считает судебный акт подлежащим отмене, основываясь на следующем.

Как следует из материалов дела, 03.11.2015 заказчиком размещено извещение и документация о проведении открытого аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по инженерно-технической эксплуатации нежилого недвижимого имущества Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям и функций управляющей компании (номер извещения 0173100000315000152).

В Федеральную антимонопольную службу поступило обращение ООО "Оникс", содержащее информацию о признаках нарушения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в действиях заказчика при проведении Заказчиком (ФА по печати и массовым коммуникациям), оператором электронной площадки (ООО "РТС-тендер") Аукциона.

При этом общество указало, что его права и законные интересы нарушены действиями Заказчика, неправомерно принявшего решение об отказе заявителю в заключении контракта.

Решением от 11.01.2016 по делу N ВП-1/16 ФАС России признала действия ФА по печати и массовым коммуникациям соответствующими Закону о контрактной системе при признании ООО "Оникс" уклонившимся от заключения государственного контракта в силу того, что представленная заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта банковская гарантия не соответствовала требованиям законодательства.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

Статья 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) определяет условия банковской гарантии, предоставляемой для обеспечения заявок и исполнения контрактов, а также основания отказа в принятии банковской гарантий. Целью данной статьи является установление специальных требований к оформлению и содержанию банковской гарантии, соблюдение которых позволит заказчику избежать возможных споров с банками и/или недобросовестными поставщиками по исполнению банковских гарантий.

Банковская гарантия от 17.12.2015 N 4542/150-Г-Д, представленная заявителем, содержит следующее условие: "требование по Гарантии должно быть направлено Бенефициаром таким образом, чтобы оно было получено Гарантом до истечения срока действия Гарантии по адресу... с приложением следующих документов, которые должны быть получены Гарантом в пределах срока действия Гарантии, но не позднее 31 января 2017 года...".

Суд первой инстанции, установив несоответствие одного из условий Гарантии законодательству, не применил ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, которая определяет основания для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком. Такими основаниями являются:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

ФА по печати и массовым коммуникациям (Заказчик) при рассмотрении представленной Гарантии установило, что условие Банковской гарантии о том, что требование по Гарантии должно быть направлено Бенефициаром таким образом, чтобы оно было получено Гарантом до истечения срока действия Гарантии, противоречит ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, а значит, у заказчика было основание для отказа в принятии банковской гарантии в соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

При этом норма ч. 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ является императивной, т.е. предусматривает не право заказчика, а обязанность отказать в принятии банковской гарантии в случае ее несоответствия требованиям закона.

Таким образом, поскольку суд признал факт несоответствия одного из условий Гарантии требованиям ч. 3 ст. 45 Закона N 44-ФЗ, то он должен был согласиться с выводами ФАС России об обоснованном отказе заказчика в принятии банковской гарантии, т.к. такое основание прямо предусмотрено ч. 6 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ.

В статье 45 Закона N 44-ФЗ законодатель специально предусмотрел особые механизмы для заказчика, которые позволяют ему избежать каких-либо споров с банком и/или принципалом при предъявлении банковской гарантии:

- в соответствии с ч. 5 ст. 45 Закона N 44-ФЗ заказчик имеет право рассматривать банковскую гарантию в течение 3 рабочих дней.

Данная норма позволяет заказчику дать оценку условиям банковской гарантии на соответствие/несоответствие условиям, указанным в ст. 45 Закона N 44-ФЗ и в закупочной документации.

Данная норма не имеет правового смысла, если согласиться с позицией суда о прямом применении Закона N 44-ФЗ в случае несоответствия какого-либо условия банковской гарантии закону;

- часть 6 ст. 45 Закона N 44-ФЗ устанавливает специальные основания для отказа в принятии банковской гарантии. При этом заказчик обязан проверить представленную банковскую гарантию на соответствие требованиям, установленным как законодательством, так и закупочной документацией.

Таким образом, Законом N 44-ФЗ установлен минимальный набор требований к банковской гарантии, которым она должна соответствовать.

Кроме того, заказчик вправе в закупочной документации дополнительно устанавливать требования к банковской гарантии. При несоответствии хотя бы одного условия банковской гарантии установленным требованиям, заказчик обязан отклонить данную банковскую гарантию. С этой целью законодатель предоставил заказчику три рабочих дня для рассмотрения банковской гарантии.

Иное толкование ст. 45 Закона N 44-ФЗ, предложенное судом первой инстанции, противоречит самой сути предусмотренных ст. 45 Закона N 44-ФЗ правовых механизмов и ухудшает правовое положение заказчика, создавая спорные ситуации и возможность уклонения банков от исполнения банковских гарантий.

В рассматриваемом случае, решением ФАС России установлено, что Гарантия от 17.12.2015 N 4542/15-Г-Д содержит следующее положение: "к Требованию Бенефициара должен быть приложен надлежащий расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии, содержащий порядок ее определения".

Согласно Перечню документов, представляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (утвержденным Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005) к требованию об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии должен быть приложен расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии. Подмена документа "расчет суммы" на "надлежащий расчет суммы" является принципиальным, поскольку предусматривает субъективный критерий оценки расчета, который банк сможет расценить исключительно по своему усмотрению, определяя расчет надлежащим или ненадлежащим.

В связи с этим, оценка представленных документов осуществлялась бы не по формальному признаку - наличие документа "расчет суммы", а по субъективному критерию - является ли представленный расчет надлежащим.

Таким образом, в Гарантию был включен документ, не предусмотренный п. 7 ч. 2 ст. 45 Закона N 44-ФЗ и Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005.

Также ФАС России признал несоответствующим законодательству условие Гарантии о том, что "Предусмотренная настоящей гарантией ответственность Гаранта перед Бенефициаром ограничивается суммой, на которую выдана настоящая Гарантия и уменьшается по мере выполнения Принципалом своих обязательств по Контракту и/или исполнением Гарантом своих обязательств по настоящей Гарантии".

В соответствии со статьей 377 ГК РФ (Пределы обязательства гаранта), обязательство Гаранта перед Бенефициаром ограничено уплатой суммы, на которую выдана гарантия, а ответственность Гаранта перед Бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение обязательства по гарантии не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Статьей 370 ГК РФ установлено, что предусмотренное гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в независимой гарантии содержатся ссылки на них.

Независимость банковской гарантии от основного обязательства обеспечивается наличием специальных (исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ).

По смыслу приведенных норм гражданского законодательства РФ обязательство гаранта состоит в уплате денежной суммы по представлению письменного требования Бенефициара о платеже.

Согласно части 7 статьи 96 Закона N 44-ФЗ в ходе исполнения контракта поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта.

На основании изложенных норм, поставщик (подрядчик, исполнитель) может либо представить новую банковскую гарантию на сумму, уменьшенную на размер выполненных обязательств, либо предоставить вместо банковской гарантии обеспечение путем внесения денежных средств, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом. При этом объем выполненных работ должен быть документально подтвержден принципалом перед заказчиком. Возможность изменения суммы банковской гарантии по мере выполнения Принципалом своих обязательств по контракту не предусмотрена положениями Закона 44-ФЗ.

Данный вывод подтверждается Письмом Минэкономразвития России от 16.11.2015 N Д28и-3341.

Таким образом, в Гарантии была необоснованно и незаконно установлена возможность уменьшения размера суммы по банковской гарантии по мере выполнения заявителем своих обязательств по контракту.

Данные условия банковской гарантии проанализированы и признаны несоответствующими законодательству в рамках дела N А40-119107/16 по иску ООО "Оникс" о признании незаконными действий Федерального агентства по печати и массовым коммуникациям по отказу в заключении государственного контракта и взыскании убытков.

Вывод суда первой инстанции о том, что заявитель не был уведомлен заказчиком об отказе в принятии банковской гарантии с указанием причин, послуживших основанием для отказа, и не имел возможности с учетом положений ч. 3 ст. 96 Закона N 44-ФЗ воспользоваться альтернативным обеспечением путем внесения денежных средств, не соответствует материалам дела.

Гарантия была размещена участником аукциона на электронной площадке 18.12.2015 в 21:05.

Статьей 45 Закона N 44-ФЗ установлено три рабочих дня для рассмотрения банковской гарантии.

С учетом порядка исчисления сроков в соответствии с ГК РФ, у заказчика было три рабочих дня на рассмотрение: 21, 22 и 23 декабря.

Как следует из ч. 5 ст. 96 Закона N 44-ФЗ, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Часть 7 ст. 45 закона N 44-ФЗ дает право выбора заказчику способа уведомления участника в случае отказа в принятии банковской гарантии - путем направления отказа в письменной форме или в форме электронного документа с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

В соответствии с ч. 1 ст. 60 Закона N 44-ФЗ обмен документами и информацией связанными с проведением электронного аукциона между участником такого аукциона, заказчиком, оператором электронной площадки осуществляется на электронной площадки в форме электронных документов.

23.12.2015, в пределах срока, установленного ст. 45 Закона N 44-ФЗ, заказчик разместил на электронной площадке в форме электронного документа протокол признания участника аукциона уклонившимся от заключения контракта от 23.12.2015 N 0173100000315000152/3 с указанием причин, послуживших основанием для отказа принятии банковской гарантии.

Таким образом, вывод суда о нарушении порядка и срока уведомления участника аукциона не соответствует фактическим обстоятельствам дела.

Кроме того, суд не принял во внимание то обстоятельство, что срок подписания контракта истекал 22.12.2015, а заказчик получил банковскую гарантию от заявителя только 21.12.2015.

Таким образом, участник аукциона сам должен нести риски, связанные представлением в предпоследний день срока банковской гарантии, условия которой не соответствуют ст. 45 Закона N 44-ФЗ.

Указание суда первой инстанции на то, что банковская гарантия выдается банком, который устанавливает ее условия, и организация не имеет возможности влиять на их изменения, не соответствует ст. 45 Закона N 44-ФЗ, где Заказчики в качестве обеспечения заявок исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковской гарантий в целях налогообложения.

В данном случае, заявитель не был ограничен в выборе банка и в случае несогласия с условиями Гарантии, которые ему были предложены АКБ "Северо-Восточный Альянс", мог обратиться к другому банку для предоставления Гарантии.

В рассматриваемом случае, недобросовестность общества выразилась в небрежном исполнении своих обязанностей, возникающих из требований закона к процедуре заключения государственного контракта.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исследовав и оценив представленные сторонами в материалы дела доказательства в совокупности в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ, судебная коллегия считает, что оспариваемое решение ФАС России соответствует действующему законодательству РФ и не нарушает права и законные интересы государственного заказчика в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу ст. 110 АПК РФ расходы по госпошлине по апелляционной жалобе подлежат отнесению на заявителя.

Учитывая изложенное выше и руководствуясь статьями 110, 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271, Арбитражного процессуального кодекса, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.08.2016 по делу N А40-76873/2016 отменить.

В удовлетворении требований ООО "Оникс" о признании незаконным решения комиссии ФАС России по делу N ВП-1/16 от 11.01.2016 - отказать.

Взыскать с ООО "Оникс" в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 3 000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

П.В. Румянцев Л.Г. Яковлева