Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 ноября 2016 г. N 08АП-12440/16

город Омск

14 ноября 2016 г.

Дело N А75-8460/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 08 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 ноября 2016 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Киричёк Ю.Н.,

судей Кливера Е.П., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-12440/2016) Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17.08.2016 по делу N А75-8460/2016 (судья Чешкова О.Г.), принятое по заявлению Югорского фонда капитального ремонта многоквартирных домов к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании недействительными решения и предписания от 17.06.2016,

при участии в деле третьих лиц: общества с ограниченной ответственностью "Солар", общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Югра Гранит", общества с ограниченной ответственностью "НТСМ", общества с ограниченной ответственностью "Н-Вартстрой", общества с ограниченной ответственностью "Релакс", ПАО "Жилищный трест N 1", закрытого акционерного общества "Ремикс",

при участии в судебном заседании представителей:

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от Югорского фонда капитального ремонта многоквартирных домов - Чиркова В.А. по доверенности N 9 от 14.06.2016 сроком действия до 31.12.2016, личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации;

от общества с ограниченной ответственностью "Солар" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Югра Гранит" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "НТСМ" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Н-Вартстрой" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от общества с ограниченной ответственностью "Релакс" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от ПАО "Жилищный трест N 1" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом;

от закрытого акционерного общества "Ремикс" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещен надлежащим образом.

установил:

Югорский фонд капитального ремонта многоквартирных домов (далее - заявитель, Югорский фонд капитального ремонта, Фонд) обратился в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Ханты-Мансийское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) о признании решения и предписания от 17.06.2016 незаконными.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Солар" (далее - ООО "Солар"), общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "Югра Гранит" (далее - ООО "Строительная компания "Югра Гранит"), общество с ограниченной ответственностью "НТС" (далее - ООО "НТС"), общество с ограниченной ответственностью "Н-Вартстрой" (далее - ООО "Н-Вартстрой"), общество с ограниченной ответственностью "Релакс" (далее - ООО "Релакс"), ПАО "Жилищный трест N 1", закрытое акционерное общество "Ремикс" (далее - ЗАО "Ремикс"), далее так же - участники закупки, третьи лица.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17.08.2016 по делу N А75-8460/2016 заявленные Югорским фондом капитального ремонта требования удовлетворены, признаны недействительными решение от 17.06.2016 N 05-24/ОТ-3409 и предписание от 17.06.2016 N 58 антимонопольного органа.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, Ханты-Мансийское УФАС России обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель указал на то, что проектирование и строительство являются различными видами деятельности, для осуществления которых требуется наличие разных по составу трудовых ресурсов и организационно- технических средств. Объединение в один лот технологически и функционально не связанных работ по подготовке проектно- сметной документации и выполнение работ по строительству, по мнению антимонопольного органа, может привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, которые могли бы принять участие в торгах по каждому из видов работ и ведет к ограничению конкуренции.

Кроме того, податель жалобы выразил несогласие с выводом суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом не доказан тот факт, что работы по проектированию, связанные с капитальным ремонтом многоквартирных жилых домов, и строительные работы по капитальному ремонту должны выполняться при наличии допуска саморегулируемой организации.

Югорским фондом капитального ремонта и ПАО "Жилищный трест N 1" представлены письменные отзывы на апелляционную жалобу, в которых они не согласились с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзывы приобщены судом апелляционной инстанции к материалам дела.

До начала судебного заседания от антимонопольного органа поступило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое суд апелляционной инстанции счел необходимым удовлетворить.

Суд апелляционной инстанции также посчитал возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителей третьих лиц: ООО "Солар", ООО "Строительная компания "Югра Гранит", ООО "НТСМ", ООО "Н-Вартстрой", ООО "Релакс", ПАО "Жилищный трест N 1", ЗАО "Ремикс", надлежащим образом извещенных о месте и времени судебного заседания, не заявивших ходатайства об отложении судебного разбирательства.

В судебном заседании представитель Югорского фонда капитального ремонта возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзывы, заслушав явившегося в судебное заседание представителя заявителя, установил следующие обстоятельства.

В Ханты-Мансийское УФАС России в порядке статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" поступила жалоба ООО "Релакс" на действия организатора торгов - Югорского фонда капитального ремонта при проведении открытого конкурса на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории муниципального образования города Нижневартовска Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (13 лотов, приказ N 201 от 19.05.2016).

В ходе рассмотрения жалобы ООО "Релакс" установлено, что 19.05.2016 на официальном сайте Фонда (http://kapremontugra.ru/) опубликовано извещение о проведении открытого конкурса и конкурная документация о проведении открытого конкурса.

Согласно протоколу вскрытия конвертов от 09.06.2016 на участие в открытом конкурсе были поданы заявки участниками закупки.

Решением антимонопольного органа от 17.06.2016 N 05-24/ОТ-3409 жалоба ООО "Релакс" признана частично обоснованной (т. 1 л. д. 32-38), при этом были признаны необоснованными доводы подателя жалобы об отсутствии возможности подачи заявки в электронном виде, и неправомерном установлении к участнику конкурса требования о наличия опыта выполнения аналогичных работ за предшествующий год.

Одновременно с этим в действиях Фонда установлено нарушение части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, выразившееся в объединении в один лот работ по подготовке проектно-сметной документации и выполнение работ по строительству, которые технологически и функционально не связаны между собой.

Фонду выдано предписание об устранении нарушений (т. 1 л. д. 30) с требованием аннулировать открытый конкурс, опубликовать соответствующую информацию на официальном сайте организатора торгов, предоставить в антимонопольный орган информацию об исполнении предписания.

Полагая, что решение от 17.06.2016 N 05-24/ОТ-3409 и предписание от 17.06.2016 N 58 Ханты - Мансийского УФАС России не соответствуют нормам действующего законодательства и нарушают права и законные интересы Фонда, последнее обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

17.08.2016 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и пунктом 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" для удовлетворения требований о признании недействительными ненормативных правовых актов и незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов необходимо наличие двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя.

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, закон N 44-ФЗ).

Оспариваемым решением Ханты - Мансийское УФАС России вменяет в вину заказчика нарушение части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции, Закон N 135-ФЗ), выразившееся в объединении в один лот технологически и функционально не связаны между собой работ, в частности работ по подготовке проектно-сметной документации и работ по строительству.

В соответствии с частью 1 статьи Закона о защите конкуренции запрещаются действия, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции, в том числе:

- координация организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками деятельности их участников, а также заключение соглашений между организаторами торгов и (или) заказчиками с участниками этих торгов, если такие соглашения имеют своей целью либо приводят или могут привести к ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации;

- создание участнику торгов, запроса котировок, запроса предложений или нескольким участникам торгов, запроса котировок, запроса предложений преимущественных условий участия в торгах, запросе котировок, запросе предложений, в том числе путем доступа к информации, если иное не установлено федеральным законом;

- нарушение порядка определения победителя или победителей торгов, запроса котировок, запроса предложений;

- участие организаторов торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиков и (или) работников организаторов или работников заказчиков в торгах, запросе котировок, запросе предложений.

То есть, доказыванию подлежит совершение Организатором торгов действий, указанных в статье 17 названного Закона и приведших к ограничению конкуренции.

Как следует из статьи 178 Жилищного кодекса Российской Федерации, в целях реализации функций по организации и проведению капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах создаётся региональный оператор, который является юридическим лицом, созданным в организационно-правовой форме фонда.

Согласно Постановлению Правительства Ханты-Мансийского автономного округа -Югры от 30.01.2014 N 30-п "О порядке привлечения югорским оператором, органами местного самоуправления, муниципальными бюджетными учреждениями подрядных организаций, индивидуальных предпринимателей для оказания услуг и (или) выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" (далее - Постановление Правительства ХМАО-Югры N 30-п) заявитель является югорским оператором (некоммерческая организация "Югорский фонд капитального ремонта многоквартирных домов"), создан Правительством Ханты-Мансийского автономного округа - Югры в организационно-правовой форме фонда и осуществляет деятельность, направленную на обеспечение своевременного проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (далее также - региональный оператор).

В соответствии с частью 1.1 статьи 180, частью 5 статьи 182 Жилищного кодекса Российской Федерации закупки региональным оператором товаров, работ, услуг в целях выполнения функций регионального оператора, установленных частью 1 статьи, в том числе привлечение региональным оператором подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, осуществляются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

До настоящего времени такой правовой акт Правительством Российской Федерации не принят, поэтому при отборе подрядных организаций для выполнения работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, Фонд правомерно руководствуется постановлением Правительства ХМАО - Югры N 30-п (далее по тексту так же - Порядок отбора подрядных организаций, Порядок).

Согласно пунктам 2.1.2, 2.1.4 раздела 2 Порядка отбора подрядных организаций Фонд, являясь организатором открытого конкурса, определяет предмет открытого конкурса, разрабатывает конкурсную документацию. При этом пунктом 1.2 раздела 1 Порядка дано определение: конкурсная документация - комплект документов, содержащих требования и критерии оценки конкурсных заявок, исходную информацию о технических характеристиках объекта открытого конкурса, видах, объемах и стоимости работ и (или) услуг по капитальному ремонту многоквартирного дома, условиях и процедурах открытого конкурса, основных условиях договора подряда и сроках его заключения.

Порядок отбора подрядных организаций не содержит обязательное требование о включении в состав конкурсной документации проектно-сметной документации.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с конкурсной документацией на проведение открытого конкурса по приказу Фонда от 19.06.2016 N 201 (далее - КД, т. 1 л. д. 41-54) предметом конкурса является право заключения договора на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории муниципального образования город Нижневартовск Ханты-Мансийского автономного округа - Югры (раздел III Информационная карта открытого конкурса).

Согласно пункту 6 технического задания (см. раздел IV КД) в состав работ по разыгрываемым лотам включается (т. 1 л. д. 55-152, т. 2 л. д. 1-44):1. Подготовка проектно-сметной документации в соответствии с заданием на проектирование (Приложение N 1); Выполнение работ в соответствии с проектно-сметной документацией.

Комиссия антимонопольного органа пришла к выводу, что Организатором торгов объединены в один лот работы по подготовке проектно-сметной документации и выполнение работ по строительству, которые технологически и функционально не связаны между собой.

При этом антимонопольный орган строит свои выводы на положениях статей 48, 52, 55.3, 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации, ссылаясь на то, что отсутствие проектной документации на момент размещения заказа на выполнение строительных работ приводит к невозможности должным образом сформировать потенциальным участникам торгов предложение по исполнению договора; участники не обладают в полной мере информацией о выполняемых работах; работы по проектированию и по строительству вправе выполнять индивидуальные предприниматели и юридические лица, имеющие соответствующий допуск саморегулируемой организации, при том что саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих подготовку проектной документации, саморегулируемые организации, основанные на членстве лиц, осуществляющих строительство, являются самостоятельными видами саморегулируемых организаций.

Вместе с тем, антимонопольный орган не учел следующего.

Отношения сторон в области капитального ремонта зданий и сооружений регулируются Гражданским кодексом Российской Федерации (далее - ГК РФ), Градостроительным кодексом Российской Федерации (далее - ГрК РФ) и иными нормативными актами.

В соответствии с частью 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 740 Гражданского кодекса Российской Федерации договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором.7

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. При этом Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 5 Обзора практики разрешения споров по договору строительного подряда от 24.01.2000 N 51 отметил, что отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания данного договора незаключенным.

В соответствии с частью 2 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации договором строительного подряда должны быть определены состав и содержание технической документации, а также должно быть предусмотрено, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

В соответствии с пунктом 5 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицом, осуществляющим подготовку проектной документации, может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо, то есть возможность проектирования работ самим застройщиком не исключается.

Проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, смету, определяющую стоимость строительства (пункты 2, 12 статьи 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Объем проектной документации определяется в каждом конкретном случае, зависит от объекта и планируемых работ.

Согласно статье 758 Гражданского кодекса Российской Федерации разработка технической документации по заданию заказчика, является обязанностью подрядчика, установленной договором подряда на выполнение проектных работ.

В соответствии со статьей 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Таким образом, как обоснованно отмечено судом первой инстанции, включение Фондом в предмет договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества (раздел V КД, т. 2 л. д. 44) обязательств подрядчика о выполнении в соответствии с Техническим заданием комплекса работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме, включающего в себя подготовку проектной документации, выполнение строительно- монтажных работ, сдачу работ Заказчику, выполнение обязательств в течение гарантийного срока, выполнение иных, неразрывно связанных с капитальным ремонтом объекта работ, на условиях смешанного договора не противоречит нормам ГК РФ, Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Это, в частности, подтверждается и содержанием части 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которой по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному

или муниципальному заказчику.

Объединение проектных и строительных работ в один лот обусловлено прежде всего необходимостью достижения заказчиком необходимых результатов, а именно: эффективного использования бюджетных средств; сокращение сроков выполнения работ по капитальному ремонту; осуществление оперативного контроля и принятие управленческих решений в ходе исполнения Контракта.

Разработанная Фондом конкурсная документация на проведение открытого конкурса на право заключения договора подряда на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории города Нижневартовска с включением работ по подготовке проектно-сметной документации и работ по капитальному ремонту в один лот, отвечает целям регулирования отношений, закрепленных в части 1 статьи 1 Закона N 44-ФЗ, а также направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности и результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг; обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок; предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере данных закупок.

Вопреки доводам антимонопольного органа о том, что к выполнению работ по проектированию и по строительству допускаются лица, имеющие допуски саморегулируемых организаций в каждой из названных сфер деятельности, в соответствии со статьёй 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации только те виды работ по подготовке проектной документации, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по подготовке проектной документации могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

В соответствии с Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 Перечень не включает в себя виды работ по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту в отношении объектов, для которых не требуется выдача разрешения на строительство в соответствии с пунктами 1 - 4, 5 части 17 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, а также в отношении объектов индивидуального жилищного строительства (отдельно стоящих жилых домов с количеством этажей не более чем три, предназначенных для проживания не более чем двух семей); жилых домов с количеством этажей не более чем три, состоящих из нескольких блоков, количество которых не превышает десять и каждый из которых предназначен для проживания одной семьи, имеет общую стену (общие стены) без проемов с соседним блоком или соседними блоками, расположен на отдельном земельном участке и имеет выход на территорию общего пользования (жилые дома блокированной застройки); многоквартирных домов с количеством этажей не более чем три, состоящих из одной или нескольких блок-секций, количество которых не превышает четыре, в каждой из которых находятся несколько квартир и помещения общего пользования и каждая из которых имеет отдельный подъезд с выходом на территорию общего пользования.

Из конкурсной документации не следует, что на работы по капитальному ремонту, являющиеся предметом торгов, требуется оформление разрешения на строительство, в соответствии со статьёй 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации.

Тот факт, что работы по проектированию, связанные с капитальным ремонтом многоквартирных жилых домов, и строительные работы по капитальному ремонту должны выполняться при наличии допуска саморегулируемой организации, не доказан антимонопольным органом.

Несостоятельны также доводы Управления об исключении возможности привлечения победителем торгов субподрядных организаций для выполнения проектных работ. В пункте 7 задания на проектирование (Приложение N 1 к техническому заданию) приведен перечень работ, которые исполнитель обязан выполнить своими силами, в том числе:

Произвести сбор дополнительных исходных данных, необходимых для выполнения проектных работ, не вошедших в состав исходных данных предоставляемых Заказчиком.

Выполнить визуальное освидетельствование несущих конструкций для обнаружения видимых и скрытых дефектов и повреждений, в том числе:

- выполнить фотофиксацию повреждений до начала работ по капитальному ремонту;

- выполнить обмерные работы, необходимые для разработки проектно- сметной документации;

- определить реальные эксплуатационные нагрузки и воздействия, воспринимаемые конструкциями, нуждающимися в капитальном ремонте (замене), а также реальных расчетных схем и расчетных усилий в несущих конструкциях при эксплуатационной нагрузке;

- выполнить описание существующих конструктивных элементов;

- выполнить осмотр инженерных сетей с целью устранения дефектов сетей (при необходимости);

- составить дефектную ведомость с указанием видов, объемов ремонтных работ и методов устранения дефектов.

Исполнитель вправе запрашивать техническую документацию на многоквартирный дом и иные исходные документы, связанные с эксплуатацией такого дома, у управляющей компании, товарищества собственников жилья, жилищного кооператива и т.д.

Перечисленные работы не относятся к категории "проектные работы", не включены в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства. Речь идет о сборе исходных данных, необходимых для подготовки проектной документации, что прямо следует и из наименования пункта 7 -"Исходные данные для подготовки проектной документации".

Довод антимонопольного органа об исключении возможности привлечения субподрядных организаций для выполнения работ по подготовке проектно-сметной документации и выполнения работ по капитальному ремонту не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Согласно пункту 5.2.3 проекта договора подряда (раздел V КД, т. 2 л. д. 48) подрядчик вправе привлекать к выполнению работ на объекте третьих лиц (субподрядные организации), обладающих необходимым опытом работы, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством, документами, подтверждающими их право на выполнение соответствующего вида работ.

Наличие такого права подтверждается и информацией, содержащейся в пункте 9 раздела III "Информационная карта открытого конкурса", в соответствии с которой гарантии качества, распространяются на работы, выполненные привлеченными им третьими лицами.

Согласно пункту 6.2 технического задания (раздел IV КД) включено выполнение работ в соответствии с проектно-сметной документацией после ее подготовки исполнителем и утверждения заказчиком. В пункте 8 раздела IV КД определены требования к порядку выполнения и приемки работ, согласно которым при производстве работ подрядчик должен обеспечить выполнение работ в соответствии с условиями договора, техническим заданием на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, проектной документацией (пункт 8.1). Аналогичные требования содержатся и в договоре подряда (см. раздел V КД).

При этом утверждение Управления о том, что отсутствие проектной документации в составе Конкурсной документации приводит к невозможности в должном образе сформировать потенциальным участникам торгов предложение по исполнению договора является лишь предположением УФАС, не основанным на реальных данных.

Технические характеристики многоквартирных домов, являющихся объектами открытого конкурса, и объем работ по капитальному ремонту, изложены в разделе IV "Техническое задание" Конкурсной документации. Начальная (максимальная) цена договора (стоимость подлежащих выполнению работ) сформирована исходя из стоимости капитального ремонта общего имущества, приведенной в краткосрочном плане реализации программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры, на 2014 - 2016 годы, утвержденном постановлением Правительства Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 05.06.2014 N 202-п, и отражает выполнение комплекса работ по капитальному ремонту общего имущества в соответствии с перечнем работ, приведенном в постановлении Правительства Ханты-Мансийского автономного округа -Югры от 16.05.2014 N 172-п "О порядке расчета размера предельной стоимости услуг и (или) работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирном доме на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры" (далее - Постановление округа N 172-п). Соответствующая информация содержится в пункте 5 раздела III "Информационная карта конкурса" Конкурсной документации.

Размер предельной стоимости работ определяется в соответствии с Методическими рекомендациями по применению государственных сметных нормативов - укрупненных нормативов цены строительства различных видов объектов капитального строительства непроизводственного назначения и инженерной инфраструктуры, утвержденными Приказом Минрегиона РФ от 04.10.2011 N 481. При этом показатели государственного сметного норматива определяются, исходя из удельной стоимости возведения (строительства) конструктивных элементов, ремонт которых предусматривается законом.

Состав работ, стоимость которых предусматривается в расчете предельной стоимости каждого из видов работ по капитальному ремонту, приведен в таблице 1 Постановления округа N 172-п.

При наличии полного перечня работ по капитальному ремонту общего имущества и максимальной цены договора потенциальными участниками торгов может быть сформировано предложение по исполнению договора.

Таким образом, действующие нормы закона и нормативных правовых актов позволяют региональному оператору объективно определять стоимость работ по капитальному ремонту до разработки проектно-сметной документации.

Подтверждением отсутствия ограничения конкуренции является подача 13 конкурсных заявок на участие в настоящем конкурсе (т. 2 л. д. 58-60).

По верному замечанию суда первой инстанции, установленные требования открытого конкурса одинаковы в равной степени для всех потенциальных участников конкурса, что соответствует принципам конкуренции.

Согласно позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29.01.2013 N 11604/2012, задачей законодательства о размещении заказа является не столько обеспечение максимального числа участников, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования и потребностям Российской Федерации, государственных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для осуществления функций и полномочий Российской Федерации, государственных заказчиков (в том числе для реализации федеральных целевых программ).

Как указан Высший Арбитражный Суд РФ в названном постановлении, заказчик наделен правом выделения отдельных лотов в размещенном им заказе. При этом формирование лота является правом заказчика, который не должен нарушать запрет, установленный частью 3 статьи 17 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которой при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Отсутствие признаков аналогичности, одноименности и взаимозаменяемости не может подтверждать отсутствие технической и функциональной связанности, приведенной в статье 17 Закона о защите конкуренции, поскольку свидетельствует лишь о неоднородности работ.

В названном Постановлении Президиума ВАС РФ указано, что оно подлежит применению по делам со сходными фактическими обстоятельствами.

Изложенная позиция применима к рассматриваемой ситуации, не смотря на то, что торги проводились не в порядке, определенном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд.

В рассматриваемом случае объединение Организатором торгов в одном лоте работ по подготовке проектно-сметной документации и выполнение работ в соответствии с проектно-сметной документацией направлено на оптимизацию сроков и рациональное использование средств собственников жилых помещений на капитальный ремонт, реализацию программы капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории Ханты-Мансийского автономного округа - Югры на 2014 - 2016 годы в установленные сроки.

Доказательства совершения Организатором торгов каких-либо из действий, указанных в части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции, на нарушение которой указывает антимонопольный орган в оспариваемом решении, не представлено.

Учитывая вышеизложенное, вывод УФАС о том, что объединение Фондом в один лот работ по подготовке проектной документации и строительных работ, привело к нарушению части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", является необоснованным, а принятое решение противоречит нормам закона.

Учитывая, что нарушения в действиях Фонда отсутствуют, выдача предписания так же является необоснованной.

Доводы апелляционной жалобы о том, что работы по подготовке проектно - сметной документации на выполнение работ по капитальному ремонту общего имущества в многоквартирных домах, расположенных на территории города Нижневартовска, и выполнение работ по капитальному ремонту не являются работами "под ключ", судом апелляционной инстанции не принимаются как необоснованные.

В соответствии с пунктом 1.2 Положения об организации строительства объектов "под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, метод строительства "под ключ" предусматривает обеспечение сооружения объектов, подготовленных к эксплуатации или оказанию услуг, на основе сосредоточения функций управления всеми стадиями инвестиционного процесса в одной организационной структуре и осуществляется как единый непрерывный комплексный процесс создания готовой строительной продукции (проектирование - выполнение строительных и монтажных работ, втючая комплектацию строе технологическим и инженерным оборудованиям - ввод в эксплуатацию).

При этом антимонопольный орган полагает, что в процессе проведения капитального ремонта общего имущества в многоквартирных домах не создается готовая строительная продукция, а лишь производится восстановление или замена отдельных частей зданий (сооружений) или целых конструкций.

Между тем подателем жалобы не учтено, что согласно понятие "продукция строительства" закреплено в "МСН 10-01-2012. Межгосударственные строительные нормы. Система межгосударственных нормативных документов в строительстве. Основные положения", утв. решением МПСС государств - участников Содружества Независимых Государств от 06.06.2012 N 7, и представляется собой здания и другие строительные сооружения, а также их комплексы на всех этапах их создания, эксплуатации или использования, включая прилегающие территории отведенных для них земельных участков.

Следовательно, строительная продукция - это не только здания и сооружения, выполненные строительные, монтажные и специальные работы по возведению зданий и сооружений, но и их ремонт, реконструкция, модернизация и расширение. При этом строительство объектов по методу "под ключ" и капитальный ремонт, производимый по аналогичному методу, предусматривают выполнение одного и того же комплекса работ - "проектирование - выполнение строительных и монтажных работ- ввод в эксплуатацию".

Таким образом, удовлетворив требования заявителя, суд первой инстанции принял законное и обоснованнее решение. При вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено, в связи с чем оснований для отменны решения суда первой инстанции и удовлетворении апелляционной жалобы не имеется.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган от уплаты государственной пошлины освобожден, в связи с чем судебные расходы по апелляционной жалобе по правилам статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации распределению не подлежат.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 17.08.2016 по делу N А75-8460/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Ю.Н. Киричёк

Судьи

Е.П. Кливер О.Ю. Рыжиков