Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 октября 2016 г. N 09АП-41011/16

Требование: о взыскании денежных средств, о взыскании денежных средств по банковской гарантии, о взыскании долга, о взыскании неустойки по банковской гарантии

Вывод суда: решение суда первой инстанции изменено

г. Москва

31 октября 2016 г.

Дело N А40-29520/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 05.10.2016 г.

Полный текст постановления изготовлен 31.10.2016 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Лялиной Т.А.,

судей: Башлаковой-Николаевой Е.Ю., Гарипова В.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Грибановой Т.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО АКБ "Пересвет"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.06.2016 г. по делу N А40-29520/2016, принятое судьей Абрековым Р.Т.

по иску Министерства внутренних дел Российской Федерации (ОГРН 1037700029620) к Акционерному коммерческому банку "Пересвет" (Акционерное общество) (ОГРН 1027739250285), с участием ООО "ТД СКТ" в качестве третьего лица

о взыскании денежных средств по банковской гарантии и неустойки за неисполнение обязательства

при участии в судебном заседании:

от истца: Соловьев С.О. по доверенности от 19.12.2015;

от ответчика: Леушкина С.И. по доверенности от 11.01.2016;

от третьего лица: Федоров В.Н. приказ от 07.04.2011 г. и Курчин В.О. по доверенности от 16.04.2016;

УСТАНОВИЛ:

МВД РФ (далее истец, бенефициар) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском (уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ) к АО АКБ "Пересвет" (далее ответчик, банк, гарант) о взыскании с ответчика:

- суммы выплаты по банковской гарантии N 261/2014 от 09.09.2014 г. в размере 3 544 798 руб. 20 коп., ввиду ненадлежащего исполнения ООО "ТД СКТ" (далее третье лицо, принципал) обязательств по обеспеченному банковской гарантией обязательству,

- неустойки в сумме 1 368 292 руб. 11 коп., начисленной в связи с неисполнением банком в добровольном порядке требования истца,

ссылаясь на статьи 307, 309, 310, 368, 373, 377 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее ГК РФ).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.06.2016 иск удовлетворен, при этом суд исходил из обоснованности и доказанности удовлетворенных требований.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять новый судебный акт, которым в иске отказать, поскольку судом первой инстанции не учтено, что предъявленное требование не соответствовало условиям банковской гарантии, требование было получено по истечении срока действия банковской гарантии.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ответчика доводы и требование жалобы поддержал, просил решение первой инстанции отменить, жалобу удовлетворить;

представитель истца возражал против доводов апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения;

представители третьих лиц представили отзыв, в котором требование жалобы поддержали, просили в иске отказать, поскольку судом первой инстанции при рассмотрении дела не была учтена правовая позиция и доводы принципала о том, что бенефициар злоупотребил своими правами, обратившись к гаранту с требованием о взыскании неустойки в максимальной сумме по банковской гарантии, при этом истец знал, что контракт был исполнен на 97% и сумма неустойки не может быть взыскана в таком размере.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверены судебной коллегией в порядке статей 266, 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ).

Проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, выслушав представителей сторон, апелляционный суд считает, что решение следует изменить по следующим основаниям.

Из документов, представленных в деле, следует, что - 17.09.2014 года между истцом (Заказчик) и третьим лицом (Поставщик) в соответствии с требованиями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее ФЗ N 44) был заключен государственный контракт N 0173100012514000189-0008205-04 по условиям которого Поставщик должен был поставить в подразделения Заказчика определенные в Разнарядке (Приложение N 1 к Контракту) средства вычислительной и организационной техники, качество и технические характеристики, а так же количество и ассортимент которого указаны в Спецификации поставляемых товаров (Приложение N 2 к Контракту) в срок до 31.10.2014 г., а Заказчик - обеспечить оплату поставленного товара в сумме 73 622 043 руб. 14 коп.

Срок действия Контракта до 30.11.2014 г.

В обеспечение надлежащего исполнения третьим лицом (принципалом) его обязательств перед истцом (бенефициаром) по указанному Контракту, ответчиком (гарантом) была выдана банковская гарантия N 261/2014 от 09.09.2014 г. по условиям которой гарант обязывался оплатить бенефициару денежную сумму в размере 14 724 408 руб. 60 коп., в случае, если принципал не исполнит или исполнит ненадлежащим образом любые свои обязательства перед бенефициаром по Контракту.

Пунктом 2 Банковской гарантии установлено, что требование Бенефициара об уплате денежной суммы по Банковской гарантии должно быть представлено в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 08.11.2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и к указанному требованию должны быть приложены следующие документы: платежное поручение, подтверждающее перечисление Бенефициаром аванса Принципалу, с отметкой Бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена Контрактом, а требование по настоящей гарантии предъявлено в связи с ненадлежащим исполнением Принципалом обязательств по возврату аванса); документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями Контракта (если требование по настоящей гарантии предъявлено в связи с ненадлежащим исполнением принципалом обязательств в период действия гарантийного срока); документ, подтверждающий полномочия лиц, подписавшего требование об уплате денежной суммы по настоящей гарантии.

Исходя из п.3 Банковской гарантии, настоящая гарантия обеспечивала все обязательства Принципала по Контракту, в том числе по возврату авансового платежа, по уплате неустоек (пеней, штрафов), предусмотренных Контрактом, а также гарантийные обязательства.

В соответствии с п. 5. Банковской гарантии, Гарант обязывался в течение 5 рабочих дней с момента получения требования от Бенефициара выплатить ему денежные средства путем перечисления на счет, указанный Бенефициаром в своем письменном требовании, согласно условиям Банковской гарантии.

Обосновывая заявленный иск, истец ссылается на то, что:

- поскольку в указанные в Контракте сроки Поставщик Контракт, не исполнил, часть товара истцу не поставил, то истец направил Гаранту требование (исх. от 10.12.2014 N 26/9-2126) об уплате денежной суммы по банковской гарантии в размере 14 724 408 руб., 60 коп., которое Гарант получил 17.12.2014 г.;

- в ответ на требование истца ответчик направил письмо N 9621/0304 от 23.12.2014 г., в котором предложил истцу уточнить размер суммы, подлежащей уплате принципалом по Контракту и банком по Банковской гарантии соответственно, а также попросил представить документы в соответствии с п. 2 Банковской гарантии;

- после получения письма ответчика, истец направил ответчику письмо 29.01.2015 г. N 22/26/9-920 с требованием перечислить не позднее 5 рабочих дней сумму в размере 14 724 408 руб. 60 коп. на указанные реквизиты, также приложил заверенную копию доверенности заказчика МВД России;

- письмом от 13.02.2015 г. N 1384/1/1704 Банк отказал истцу в удовлетворении требования о выплате денежных средств по банковской гарантии, сославшись на то, что истцом не уточнен расчет суммы, подлежащей выплате по банковской гарантии в связи с тем, что третьим лицом обязательства по Контракту не исполнены лишь в части (менее 3% от суммы Контракта), и что по мнению банка, сумма требований значительно превысила размер суммы неустоек, подлежащей уплате принципалом, а также на то, что бенефициаром своевременно не были предоставлены документы, предусмотренные банковской гарантией, а также тем, что третьим лицо предъявлен иск в суд о признании банковской гарантии прекращенной;

- вышеизложенные обстоятельства и мнение истца о том, что отказа банка в выплате денежной суммы по банковской гарантии неправомерен, послужили основанием для обращения в суд с вышеуказанным иском.

В суде первой инстанции:

- ответчик против удовлетворения иска возражал, ссылаясь на то, что истцом к требованию об уплате денежных средств по банковской гарантии были приложены не соответствующие условиям банковской гарантии документы, а также к тому, что расчет истца является неверным, предъявленная ко взысканию сумма превышает размер штрафных санкций по нарушенным обязательствам третьего лица по Контракту;

- третье лицо против удовлетворения иска возражало, ссылаясь на то, что требования истца являются незаконными, так как третьим лицом обязательства по Контракту были исполнены на 97%, в связи с чем, с учетом обеспечительного характера банковской гарантии третье лицо обладает правом на уменьшение размера и способа обеспечения; кроме того, просрочка поставки товара произошла по вине самого истца и истец согласовал недопоставку товара;

- истец заявил ходатайство об уменьшении иска и просил взыскать по банковской гарантии вместо 14 724 408 руб. 60 коп. - 3 544 798 руб. 20 коп., по неустойке вместо 5 683 621 руб. 71 коп. - 1 368 292 руб. 11 коп.

Оценив действия бенефициара в части соблюдения требований к банковской гарантии, руководствуясь статьями 368, 369, 370 ГК РФ, суд первой инстанции пришел к следующим выводам:

- согласно пункту "b" статьи 2 Унифицированных правил (публикация Международной торговой палаты 1992 года N 458) гарантии по своей природе представляют собой сделки, независимые от договора, на котором они основаны, и гаранты ни в коей мере не связаны таким договором и не обязаны заниматься им, даже если ссылка на него включена в гарантию. Обязательство гаранта по гарантии состоит в уплате указанной в ней суммы или сумм по представлении письменного требования о платеже и других документов, указанных в гарантии, которые по своим внешним признакам соответствуют условиям гарантии.

- из закрепленного пунктом "b" статьи 2 Унифицированных правил и статьей 370 Кодекса принципа независимости банковской гарантии, а также положений пункта 2 статьи 376 Кодекса, обязывающих гаранта удовлетворить предъявленное к нему бенефициаром повторное требование даже в случае, когда ему стало известно, что основное обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, следует, что заявленные принципалом возражения, основанные на оценке обстоятельств исполнения основного обязательства, не могут рассматриваться в качестве должного основания к отказу в платеже;

- из содержащегося в статье 20 Унифицированных правил и статье 374 Кодекса правила об указании в предъявленном бенефициаром требовании факта и характера нарушения обязательства не следует возложение на гаранта обязанности проверки этого факта. Данное правило позволяет гаранту по формальным признакам определить, предъявлено ли требование об уплате именно за то допущенное принципалом нарушение, за которое гарант принял на себя обязательство отвечать перед бенефициаром;

- унифицированными правилами, а также действующим российским законодательством прямо предусмотрена независимость банковской гарантии от основного обязательства, которая обеспечивается наличием специальных (и при этом исчерпывающих) оснований для отказа гаранта в удовлетворении требования бенефициара, которые никак не связаны с основным обязательством (пункт 1 статьи 376 ГК РФ), а также отсутствием права гаранта отказать в выплате при предъявлении к нему повторного требования (пункт 2 указанной нормы права);

- независимый характер обязательств гаранта перед бенефициаром обеспечен и особым перечнем случаев прекращения банковской гарантии, предусмотренных нормами статьи 378 ГК РФ;

- в гарантии имущественный интерес бенефициара состоит в возможности получить исполнение максимально быстро, не опасаясь возражений должника, в тех случаях, когда кредитор полагает, что срок исполнения обязательства либо иные обстоятельства, на случай наступления которых кредитор себя обеспечивал, наступили;

- то обстоятельство, что банковская гарантия является одним из способов обеспечения обязательств, не означает, что при рассмотрении споров о взыскании денежных средств по банковской гарантии подлежат подробному исследованию доказательства фактического неисполнения основного обязательства;

- материалами дела подтверждено, что требование к гаранту об уплате суммы по банковской гарантии было направлено ответчику 10.12.2014 г. (то есть в пределах срока действия банковской гарантии), в требовании указано, в связи с чем оно предъявлено, какие именно обязательства по Контракту нарушил принципал, приложены согласованные документы, то есть условия гарантии истцом соблюдены;

- вопреки голословным заявлениям ответчика в требовании было указано на нарушение обязательств и содержались все реквизиты для перечисления денежных средств; доверенность, выданная Горелику С.М. в полной мере подтверждала его полномочия;

- суть возражений ответчика изложена в письме от 23.12.2014 г. и сводится исключительно к несогласию с расчетом с учетом объемов исполненного основного обязательства, при этом, гарант предпочел отказать в выплате указав на необходимость приложить документы согласно п. 2 гарантии, без приведения конкретных причин несоответствия требования гарантии, что лишает его права расширительно толковать причины своего отказа (ст. 10 ГК РФ);

- в части получения дополнительных документов за пределами срока суд отмечает, что первичное обращения уже подлежало исполнению, поскольку соответствовало условиям банковской гарантии;

- срок действия банковской гарантии является сроком существования права бенефициара на предъявление требований к гаранту и в срок действия банковской гарантии должно быть предъявлено только первое требование о платеже, соответственно, если в силу пункта 2 статьи 376 ГК РФ (в редакции на момент выдачи гарантии) бенефициар вынужден предъявить повторное требование к гаранту, оно может быть заявлено и за пределами срока действия гарантии, но в установленный законом общий срок исковой давности (Определение ВАС РФ от 08.04.2013 N ВАС-3822/13 по делу N А56-44395/2011) и повторное требование подлежало безусловному удовлетворению;

- при таких обстоятельствах, требование истца по банковской гарантии - правомерно и обоснованно;

- в соответствии с пунктом 7 Гарантии в случае неисполнения надлежащим образом представленного требования по Гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить Бенефициару неустойку в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) процента от указанной в требовании по Гарантии суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки начиная с календарного дня, следующего за днем истечения установленного Гарантией срока оплаты требования по Гарантии, по дату исполнения Гарантом требования по Гарантии;

- поскольку факт нарушения обязательств со стороны ответчика судом установлен, истцом правомерно начислена договорная неустойка.

Оснований для снижения неустойки (ст. 333 ГК РФ) не имеется, поскольку соответствующего заявления со стороны должника не поступило (п. 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Согласно расчета истца, сумма процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 25.12.2104 г. по 15.01.2016 г. составила 1 368 292 руб. 11 коп.

С указанными выводами судебная коллегия апелляционной инстанции соглашается и не усматривает оснований для их переоценки, в связи с чем, отклоняет доводы апелляционной жалобы, поскольку они не опровергают вышеизложенных выводов суда.

Оценив возражения третьего лица, суд первой инстанции пришел к следующим выводам:

- все доводы принципала также не являются предметом исследования в рамках настоящего спора и принципал не лишен права требовать взыскания неосновательного обогащения (ст. 1102 ГК РФ) уже с бенефициара, если докажет необоснованность предъявления требования к гаранту;

- согласившись с возражениями ответчика и третьего лица, истец в ходе судебного заседания уточнил исковые требования, в связи с чем, заявил о взыскании с ответчика основного долга по гарантии только в сумме 3 544 798 руб. 20 коп.;

- возражения третьего лица относительно того, что уменьшение истцом исковых требований фактически является отказом истца от иска и заявлением истцом нового требования - отклонил, указав, что возражения принципала и самого гаранта не учитывают условия банковской гарантии, которая предусматривает обязанность произвести выплату любой суммы в пределах 14 724 408 руб. 60 коп., кроме того, при уменьшении истцом исковых требований истцом не изменены ни предмет иска - взыскания долга и неустойки, ни основание иска - Банковская гарантия N 261/2014 от 09.09.2014 г.

Согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Поскольку ответчиком доказательств исполнения обязательств перед истцом не представлено, исковые требования признаются судом обоснованными и подлежащими удовлетворению в порядке ст. 12 ГК РФ путем присуждения ко взысканию с ответчика денежных средств в размере 4 913 091 рублей, из которых: 3 544 798,20 руб. - долг, 1 368 292,11 руб. - пени.

С выводами суда первой инстанции в отношении пояснений третьего лица/принципала судебная коллегия не соглашается и полагает, что они подлежат переоценке по следующим основаниям.

Исходя из правовой позиции ВАС РФ, изложенной, в частности, в постановлении Президиума от 02.10.2012 N 6040/12, и ВС РФ, изложенной в Определениях от 20.05.2015 N 307-ЭС14-4641 и от 12.08.2015 N 305-ЭС15-4441, все негативные риски действительности и соразмерности предъявленного гаранту требования несет только бенефициар и только перед принципалом, вследствие чего гарант по существу лишен права оспаривания либо оценки содержания полученного требования и складывающихся между принципалом и бенефициаром правоотношений, в связи с чем, само по себе обстоятельство несоответствия размера исковых требований представленному бенефициаром расчету имущественных притязаний к принципалу не является основанием для отказа в удовлетворении требований к гаранту полностью либо в части, также не имеют правового значения заявления гаранта о несоразмерности предъявленной к взысканию суммы платежа по гарантии неустойки, так как такая оценка производится в ходе оценки существа нарушения обеспеченного гарантией обязательства, а не обоснованности отказа гаранта в платеже, при этом, с учетом участия принципала в рамках данного спора его возражения о несоразмерности начисленной истцом неустойки, следует рассмотреть, поскольку в результате регрессного иска банка к принципалу, последний имеет право на взыскание с бенефициара неосновательного обогащения в соответствии с правовой позицией ВАС РФ, изложенной в п.5 постановления Пленума N 81 от 22.12.2011.

Иными словами Банк не вправе оспаривать отношения заказчика и поставщика по контракту, в том числе ссылаться на отсутствие у истца права требовать исполнения банком обязательств по банковской гарантии.

Однако, несмотря на независимый характер банковской гарантии, выданной в обеспечение основного обязательства, она, как и другие способы обеспечения исполнения обязательств, носит акцессорный характер, и призвана обеспечить исполнение основного обязательства. При этом, исходя из смысла ст. 329 ГК РФ и главы 23 ГК РФ, обеспечиваться может лишь не исполненное должником обязательство.

В связи с чем, независимость гарантии не является абсолютной, предел ее независимости ограничен экономической и правовой природой банковской гарантии, которая выражается в наличии предмета обеспечения, поскольку Гарантия выдается не для получения кредитором ничем не обусловленного права требования (как в случае с обеспечительным векселем), а для компенсации на случай неисполнения обязательства должником, иное влечет неосновательное обогащение кредитора, поскольку не соответствует обоснованному получению прибыли и противоречит принципу справедливости.

Судебная коллегия полагает, что такие действия истца связаны с неверным пониманием самостоятельности гарантийного обязательства, которое не должно является способом необоснованного обогащения.

В отличие от гаранта суд не связан формальной оценкой требования бенефициара и исследует все правоотношения в целом, т.е. гарантийное обязательство в совокупности с исполнением основного, составляющего предмет обеспечения гарантии, в связи с чем, установление в судебном порядке материальной неправомерности требования бенефициара, вытекающего из гарантийного обязательства, препятствует его удовлетворению.

Банковская гарантия является одним из видов обеспечения исполнения обязательства, так же как и предусмотренная контрактом неустойка.

Так, из материалов дела усматривается и сторонами не оспаривается, что истец обратился к Гаранту за взысканием суммы по банковской гарантии в тот период когда ему уже было доподлинно известно, что контракт исполнен на 97%, более того прекращен исполнением в связи с тем, что заказчик согласился с недопоставкой товара на оставшиеся 3 %.

Также истцу был известен период просрочки поставки товара и его причины, более того, поставщик/принципал не возражал против оплаты штрафов и пеней в случае их выставления заказчиком поставщику, о чем истец был уведомлен.

Данные выводы следуют из следующих обстоятельств:

- в соответствии с Актом сверки расчетов МВД России с ООО "Торговый Дом СКТ" за период с 17.09.2014 по 04.12.2014, а также товарными накладными Контракт исполнен на сумму 71 598 043 руб., что на 2 024 000 руб. меньше стоимости Контракта;

- после исполнения Контракта Обществом на 97,25% размер обеспечения снизился до 404 800 руб.;

- в связи с чем, сумма обеспечения существенно (в семь раз) превышает сумму не исполненных Заказчиком и Поставщиком обязательств по Контракту, и обращение взыскания МВД на полную сумму по банковской гарантии противоречит общеправовому принципу справедливости и является злоупотреблением правом;

- в соответствии с пунктом 6.3.5 Контракта, Общество (поставщик) вправе предоставить обеспечение, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренное Контрактом, с возможностью изменения способа обеспечения, при этом процедура заявления такого права (форма обращения, сроки обращения, вид обеспечения) Контрактом не предусмотрена, в связи с чем, Общество вправе было предположить, что письменное выражение его воли, оформленное в виде гарантийного письма, заявленное в период действия выданного ранее обеспечения, на уменьшение обеспечения, будет достаточным условием его уменьшения;

- письмом от 13.12.2014 N 512/12-14, направленным в адрес МВД, Общество предоставило гарантийное письмо об оплате в случае выставления МВД штрафов и пеней, а также заявило о своем праве требовать от МВД: не направлять требование по оплате в Банк, т.е. об уменьшении и изменении способа обеспечения, ссылаясь на то, что после исполнения Контракта на сумму 71 598 043 руб., размер обеспечения исполнения Контракта составляет 20%,от 2 024 000, т.е. 404 800 руб.;

- возможность уменьшения размера гарантийного платежа пропорционально сумме исполненных обязательств подтверждается, в том числе судебной практикой (см. Определение ВАС РФ от 07.03.2014 N ВАС-1774/14).

Тем не менее, учитывая все эти обстоятельства, истец предъявил требование о выплате всей суммы по банковской гарантии и лишь впоследствии с учетом возражений ответчика и третьего лица уменьшил сумму иска, произвел перерасчет с учетом заявленных оппонентами обстоятельств.

При наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара по мотиву злоупотребления правом (ст. 10 ГК РФ).

Последующие выводы судебной коллегии основаны на том, что удовлетворение исковых требований приведет, в обязательном порядке, к наступлению таких последствий, как регрессное требование, которое, в силу закона возникнет у банка в отношении третьего лица (принципала).

Удовлетворение регрессного требования банка, повлечет первоначальный объем ответственности принципала за неисполнение обязательств по контракту, при этом, поскольку требования бенефициара вытекают из последствий неисполнения обязательств то в рассматриваемом случае, понятия "неустойка" для принципала и "основной долг" для гаранта должны являться равнозначными.

На основании пункта 1 статьи 329 и пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойка обеспечивает исполнение обязательства и является формой ответственности за ненадлежащее исполнение (неисполнение) обязательства, что определяет ее двойственную природу.

Положения пункта 1 статьи 377 ГК РФ определяют, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.

Требования, предъявленные бенефициаром к гаранту, основаны на условиях контракта, а также, факте нарушения третьим лицом сроков поставки/недопоставки товара.

Сам факт получения суммы неустойки посредством банковской гарантии не может исключить правовые основания, по которым бенефициар предъявил требования к гаранту, а именно, нарушение обязательств принципалом при исполнении контракта.

Положения статей 329, 330, 394 ГК РФ применяемые во взаимосвязи с правилами статей 368, 377 ГК РФ позволяют сделать вывод о том, что оплата гарантом суммы неустойки, начисленной принципалу в рамках заключенного с бенефициаром основного договора, не может изменять (трансформировать) правовую природу гражданско-правовой ответственности, к которой фактически привлечен неисправный контрагент.

Судебная коллегия также, учитывает, что санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности, при этом принцип соразмерности предполагает установление дифференциации ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию при применении взыскания (такая же позиция изложена в Постановлении Конституционного суда РФ от 15.07.1999 N 11-П).

Истец, обосновывая доводы искового заявления в судебном заседании, пояснил, что заявленные требования фактически, являются компенсацией убытков, обусловленных неисполнением третьим лицом обязательств по государственному контракту.

Вместе с тем, с учетом положений ст. 15 ГК РФ, для взыскания убытков, истец должен доказать противоправность действия (бездействия) ответчика, факт и размер понесенного ущерба и причинную связь между действиями ответчика и возникшими убытками.

В то же время, истец доказательств, свидетельствующих о том, что заказчиком понесены убытки, вследствие неправомерных действий поставщика не представлены, равно как и не обоснован размер таких убытков, который мог бы быть покрыт суммой банковской гарантии.

Кроме того, исходя из представленных доказательств следует, что истец, обращаясь с требованием к банку о выплате суммы по банковской гарантии не ссылался на возникновение убытков, возникших вследствие нарушения третьим лицом обязательств по контракту.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает возможным согласиться и с алгоритмом расчета неустойки предложенным принципалом (45 593 795 * 28 : 365 * 8,25% = 288 552 руб., 51 коп, где 45 593 795 руб. - цена Товара, поставка которого была просрочена, 28 дней - количество дней просрочки, 8,25% - ставка банковского рефинансирования ЦБ РФ, 365 дней - количество дней в году; при расчете штрафа за частичную недопоставку принципал исходил из 1% от 73 622 043 руб. (цена контракта) = 736 220 коп., в связи с чем, возможная сумма неустойки может составлять 1 024 772 руб. 94 коп.), поскольку:

- согласно ч. 7 ст. 34 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон N 44-ФЗ), в соответствии с которым заключался Контракт, "пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем)", т.е. закон устанавливает предел ответственности поставщика, при применении которой к поставщику донарушенное состояние государственного заказчика будет восстановлено;

- ответственность за несвоевременную поставку Товара Поставщиком предусмотрена п. 7.4 Контракта, в соответствии с которым расчет неустойки устанавливается в размере: а) не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорционально объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Поставщиком; б) и определяется по формуле, установленной постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком, Поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных Контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств Заказчиком, Поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения Поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного Контрактом" (далее - Постановление N 1063);

- таким образом, из пункта п. 7.4 следует, что Контрактом установлены нижняя и верхняя границы ответственности Поставщика за несвоевременную поставку товара: от 1/300 ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации до размера, определяемого по формуле, содержащейся в Постановлении 1063, т.. в Контракте указан нижний предел неустойки, при выплате которой интересы государственного заказчика будут защищены, с другой стороны, Контракт ограничил требования Заказчика максимальной границей неустойки, при этом основания взыскания неустойки в большем или меньшем размере не указаны, как не указан и механизм ее определения;

- установление размера ответственности Поставщика не может определяться Истцом произвольно, в одностороннем порядке, без учета условий Контракта и требований законодательства;

- при применении ответственности должен сохраняться баланс интересов сторон; соблюдаться принципы справедливости, разумности, соразмерности, недопустимости неосновательного обогащения, недопустимости злоупотребления правом;

- положения Закона N 44-ФЗ (ст. 34), предусматривают равную ответственность Заказчика и Поставщика за просрочку исполнения обязательств, аналогичную по размеру той, которая установлена в настоящем Контракте для Заказчика;

- в соответствии с п. 7.2 Контракта, размер неустойки, которую вправе требовать Поставщик от Заказчика в случае нарушения последним своих обязательств составляет 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки, т.е. равен нижнему пределу неустойки, указанной в п. 7.4 Контракт;

- участники гражданских правоотношений равны и никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения, в связи с чем, возможность произвольного установления неустойки Заказчиком без учета мнения Поставщика при отсутствии в Контракте аналогичной возможности выбора размера неустойки у Поставщика ставит последнего в заведомо невыгодное положение, нарушая основные начала гражданского права;

- наличие нижней и верхней границы размера неустойки в п. 7.4 Контракта позволяет предположить, что Заказчик, чьи интересы будут восстановлены уже при применении нижней границы неустойки, обязан доказать необходимость применения размера неустойки в большем размере, т.е. бремя доказывания применения неустойки в размере большем, чем 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации лежит, в соответствии со ст. 65 АПК РФ, на Заказчике;

- механизм определения неустойки Контрактом не закреплен, то из смысла самого Контракта (сопоставляя его с условиями п. 7.2), законодательства (п.п. 1, 4 ст. 1, ст. 10 ГК РФ, ст. 34 Закона 44-ФЗ) размер неустойки, на которую вправе претендовать Заказчик составляет 1/300 действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки;

- согласно пункту 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах", при разрешении споров, возникающих из договоров, в случае неясности условий договора и невозможности установить действительную общую волю сторон с учетом цели договора, в том числе исходя из текста договора, предшествующих заключению договора переговоров, переписки сторон, практики, установившейся во взаимных отношениях сторон, обычаев, а также последующего поведения сторон договора (статья 431 ГК РФ), толкование судом условий договора должно осуществляться в пользу контрагента стороны, которая подготовила проект договора либо предложила формулировку соответствующего условия;

- Общество не участвовало в подготовке проекта Контракта, а подписало документ, подготовленный на условиях, сформулированных Истцом, и вправе было толковать п, 7.4 Контракта в изложенной выше версии;

- фактически верхний предел размера неустойки не установлен.

Таким образом, с учетом вышеизложенных обстоятельств, судебная коллегия приходит к вводу, что с ответчика в пользу истца надлежит взыскать по банковской гарантии денежные средства в сумме 1 024 772 руб. 94 коп., соответственно неустойку за неисполнение гарантом в добровольном порядке требования следует рассчитать из указанной суммы, и она будет составлять 395 562 руб. 35 коп.

Отклоняя доводы принципала о том, что его следует освободить от ответственности за несвоевременную поставку, в связи с тем, что просрочка поставки части товара произошла по вине Заказчика, так как в документации и в Контракте установлены сроки поставки товаров с 01 сентября 2014 года до 31 октября 2014 года, при этом контракт был заключен только 17.09.2014 г., судебная коллегия исходит из того, что принципал действуя в собственном интересе и по собственной воле, подписал контракт и не отказался от его заключения при указанных условиях, тем самым взял на себя соответствующие риски несвоевременного исполнения контракта.

На основании вышеизложенного, судебная коллегия приходит к выводу, что на основании пункта 1 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ решение суда первой инстанции от 283.06.2016 г. подлежит изменению и с ответчика в пользу истца следует взыскать по банковской гарантии денежные средства в сумме 1 024 772 руб. 94 коп., а также неустойку в сумме 395 562 руб. 35 коп. В удовлетворении остальной части иска следует отказать.

Расходы по госпошлине в силу статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации за подачу иска относятся на истца и ответчика пропорционально удовлетворенным требованиям, по апелляционной жалобе - на ответчика, поскольку жалоба не удовлетворена.

Руководствуясь статьями 266-269(п.2), 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г.Москвы от 28 июня 2016 г. по делу N А40-29520/2016 изменить.

Взыскать с Акционерного коммерческого банка "Пересвет" (Акционерное общество) (ОГРН 1027739250285) в пользу Министерства внутренних дел Российской Федерации (ОГРН 1037700029620) денежные средства в сумме 1 024 772 (один миллион двадцать четыре тысячи семьсот семьдесят два) руб. 94 коп. и неустойку в сумме 395 562 (триста девяносто пять тысяч пятьсот шестьдесят два) руб. 35 коп.

В удовлетворении остальной части иска отказать.

Взыскать с Акционерного коммерческого банка "Пересвет" (Акционерное общество) (ОГРН 1027739250285) в доход федерального бюджета РФ 27 203 (двадцать семь тысяч двести три) руб. 35 коп. - госпошлину за подачу иска.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Т.А. Лялина

Судьи

Е.Ю. Башлакова-Николаева В.С. Гарипов