Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 ноября 2016 г. N 16АП-4406/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 февраля 2017 г. N Ф08-121/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

15 ноября 2016 г.

Дело N А15-1566/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 15 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 15 ноября 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Афанасьевой Л.В.,

судей: Белова Д.А., Семенова М.У.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Магомедовым У.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "Дагэнергосеть" на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 26 августа 2016 года по делу N А15-1566/2016 (судья Магомедов Р.М.),

по заявлению ОАО "Дагэнергосеть" (ОГРН 1100562000208, ИНН 0562076791),

к МРИ ФНС России по КН по РД (ОГРН 1030502625823, ИНН 0541018936),

о признании недействительными решения от 05.10.2015 N 772 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 05.10.2015 N 113 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению полностью,

при участии в судебном заседании:

от ОАО "Дагэнергосеть" - Чеботарева Е.Г. по доверенности N 05 от 01.01.2016;

от МРИ ФНС России по КН по РД - Джафаров А.Ю. по доверенности N 03/7 от 04.02.2016; Мусаев М.М. по доверенности N 03/1 от 18.03.2016.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Дагэнергосеть" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Дагестан с заявлением к МРИ ФНС России по КН по РД о признании недействительными решения от 05.10.2015 N 772 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и решения от 05.10.2015 N 113 об отказе в возмещении суммы НДС, заявленной к возмещению полностью.

Решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 26 августа 2016 года в удовлетворении заявления, отказано.

Решение мотивировано отсутствием оснований для получения налогового вычета, направленностью действий на необоснованное получение налоговой выгоды.

Не согласившись с принятым решением, общество обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, ссылаясь на его незаконность и необоснованность. Заявитель указывает о необоснованном отказе в принятии вычет НДС по счетам-фактурам предъявленным ОАО "ДЭСК" по приобретению электрической энергии в целях компенсации потерь и по аренде сетевого имущества. Считает, что все условия применения вычета соблюдены. Указывает о несогласии с выводами налогового органа по применению одновременно смягчающих и отягчающих обстоятельств, в связи с чем им не был снижен размер штрафа.

До начала судебного заседания от инспекции поступил отзыв на апелляционную жалобу, в которой просит решение суда без изменения, как законное и обоснованное, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы; просил решение суда первой инстанции отменить, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель инспекции поддержал отзыв на апелляционную жалобу; считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу не подлежащей удовлетворению.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 26 августа 2016 года по делу N А15-1566/2016 следует оставить без изменения.

Из материалов дела усматривается.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка уточненной налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2015 года ОАО "Дагэнергосеть".

По результатам рассмотрения акта камеральной налоговой проверки инспекцией вынесены решение от 05.10.2015 N 772 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым решено доначислить сумму неуплаченного налога в размере 92713941 руб., привлечь к налоговой ответственности по п.1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 18542768,20 руб., начислить пени в сумме 3365512,46 руб. и уменьшить сумму налога, излишне заявленную к возмещению, в размере 887367 руб. и решение от 05.10.2015 N 113 об отказе в возмещении суммы налога на добавленную стоимость, заявленной к возмещению, в размере 8887367 руб.

Не согласившись с решениями инспекции и посчитав их незаконными и нарушающими его права, заявитель в порядке, установленном статьями 101.2, 139 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ, Кодекс), обратился с жалобами в УФНС России по РД.

Решением УФНС России по РД от 22.01.2016 оспариваемые обществом решения инспекции оставлены без изменения.

В порядке статей 137 и 138 НК РФ общество обратилось с заявлением в арбитражный суд об оспаривании указанных решений налоговых органов.

В соответствии с абзацем 1 пункта 2 статьи 138 НК РФ судебное обжалование актов (в том числе ненормативных) налоговых органов, действий или бездействия должностных лиц организациями и индивидуальными предпринимателями производится путем подачи искового заявления в арбитражный суд в соответствии с арбитражным процессуальным законодательством.

Согласно пункту 4 статьи 198 АПК РФ заявление может быть подано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня, когда гражданину, организации стало известно о нарушении их прав и законных интересов, если иное не установлено федеральным законом. Пропущенный по уважительной причине срок подачи заявления может быть восстановлен судом.

В соответствии с пунктом 5 статьи 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения может быть обжаловано в судебном порядке только после обжалования этого решения в вышестоящем налоговом органе. В случае обжалования такого решения в судебном порядке срок для обращения в суд исчисляется со дня, когда лицу, в отношении которого вынесено это решение, стало известно о вступлении его в силу.

Решения, действия (бездействия) налоговых органов могут быть признаны судом незаконными (недействительными) при наличии одновременно двух условий: несоответствия их закону или иному нормативному правовому акту и нарушения ими прав и охраняемых законом интересов заявителя (статьи 198 и 201 АПК РФ).

Таким образом, в предмет доказывания по делу входит несоответствие оспариваемых решений действующему законодательству, а также факт нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

По смыслу части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, возлагается на орган или лицо, которые приняли акт.

В соответствии со ст. 143 НК РФ общество является плательщиком налога на добавленную стоимость и согласно требованиям статьи 174 НК РФ представляет налоговые декларации по НДС.

Налоговый орган в решении N 772 от 05.10.2015 установил следующее.

Обществом 27.04.2015 представлена в налоговый орган по ТКС налоговая декларация по налогу на добавленную стоимость за 1 квартал 2015 г., согласно которой сумма начисленного налога по строке 3_110_05 составляет 121267231 руб.

Сумма налоговых вычетов по строке 3_190_03 составляет 130154597 руб. Соответственно, сумма налога, исчисленная к уменьшению за 1 квартал 2015 г. по строке 1_050, составила 8887367 руб.

При проверке представленных документов инспекцией было установлено, что ОАО "Дагэнергосеть" приняло к налоговому вычету НДС по следующим счетам-фактурам, выставленным в его адрес ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" за электрическую энергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в электрических сетях:

- по счету-фактуре N 12 от 31.01.2015 г. на сумму 321 655 691,97 руб., в т.ч. НДС -49 066 122,50 руб. к вычету принято 30 595 765,54 руб.;

- по счету-фактуре N 31 от 28.02.2015 г. на сумму 251 483 069,89 руб., в т.ч. НДС

- 38 361 824,22 руб. к вычету принято 23 076 381,12 руб.;

- по счету-фактуре N 41 от 31.03.2015 г. на сумму 261 058 786,81 руб., в т.ч. НДС

- 39 822 526,80 руб. к вычету принято 23 195 109,16 руб.

Всего за 1 квартал 2015 г. ОАО "Дагэнергосеть" приняло к налоговому вычету НДС по электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь в электрических сетях, в общей сумме 76 867 255,82 руб. из предъявленных 127 250 473,52 руб.

Судом первой инстанции верно установлено, что между ОАО "Дагэнергосеть", именуемым в дальнейшем "Исполнитель", и ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания", именуемым в дальнейшем "Заказчик", заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 171/2012-ДЭС от 01.04.2012. Предметом договора согласно п. 2.1. является "оказание Исполнителем Заказчику услуги по передаче электрической энергии, посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии, через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю".

Пунктом 2.2.1. вышеназванного договора предусмотрено следующее: "Заказчик обязуется по заявке Исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь согласно Приложению 5 к настоящему договору, а "Исполнитель" обязуется оплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора".

Заявитель в своих заявлениях, ссылаясь на установленную законодательством об электроэнергетике и нормативными правовыми актами обязанность сетевых организаций оплачивать фактические потери электрической энергии, возникающие в их сетях, и заключать с этой целью договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь, считает, что правомерно учел в расходах по налогу на прибыль затраты на компенсацию потерь электроэнергии в объеме фактических потерь.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, определяемых главой 25 Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно положениям абзаца 4 пункта 1 статьи 252 НК РФ расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с подпунктом 3 пункта 7 статьи 254 НК РФ к материальным расходам для целей налогообложения прибыли относятся технологические потери при производстве и (или) транспортировке. Технологическими потерями признаются потери при производстве и (или) транспортировке товаров (работ, услуг), обусловленные технологическими особенностями производственного цикла и (или) процесса транспортировки, а также физико-химическими характеристиками применяемого сырья.

При этом налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности, в связи с чем обоснованность расходов не может оцениваться налоговыми органами с точки зрения их целесообразности, рациональности, эффективности или полученного результата.

Условиями отнесения затрат на расходы, учитываемые в целях налогообложения налогом на прибыль, является возможность на основании имеющихся у налогоплательщика документов, оформленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, сделать однозначный вывод о том, что соответствующие расходы фактически понесены и они обусловлены осуществляемой налогоплательщиком деятельностью.

В соответствии с договором от 01.04.2010 N 102/2010-ДЭСК на оказание услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии (далее - также - "Договор") общество, как исполнитель, оказывало ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" (Заказчику) услуги по передаче электрической энергии путем осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих Исполнителю на праве собственности и (или) ином установленном законом основании, а Заказчик оплачивал услуги Исполнителя в соответствии с договором.

В порядке, установленном разделом 5 договора, общество оплачивало ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" электроэнергию, приобретаемую в целях компенсации потерь в принадлежащих ему сетях.

Обязанность заключения такого договора определена Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и подзаконными актами в области электроэнергетики, которые приняты во исполнение указанного закона.

Пунктом 3 статьи 32 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлено, что величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии в целях компенсации потерь в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины.

В соответствии с пунктом 51 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг (утверждены постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 г. N 861) сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникших в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на электрическую энергию на оптовом рынке.

Размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации (пункт 50 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг).

При этом положения указанных Правил не выделяют каких-либо отдельных видов потерь, которые должна компенсировать сетевая организация, указывая на обязанность компенсировать весь объем фактических потерь в сети.

Пунктом 5.2. Договора от 01.04.2010 N 102/2010-ДЭСК на оказание услуг по передаче (транспортировке) электрической энергии определено, что стоимость электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в принадлежащих ему сетях, определяется в соответствии с приложением N 9 к договору. Пунктом 7 приложения N9 к договору "Регламент расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой в целях компенсации потерь электроэнергии, возникающих в принадлежащих ему сетях" установлен порядок расчета объема потерь электроэнергии, в соответствии с которым объем фактических потерь электроэнергии в электрических сетях Исполнителя определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть Исполнителя из смежных сетей или от производителей электроэнергии, и суммой объемов электроэнергии, переданных Потребителям, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети Исполнителя, в смежные сетевые организации.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном принятии к вычету НДС по счетам-фактурам предъявленным ОАО "ДЭСК" по приобретению электрической энергии в целях компенсации потерь - отклоняется.

Оценив финансовые результаты хозяйственных операций между ОАО "Дагэнергосеть" и ОАО "ДЭСК", суд первой правильно установил, что в данном случае имеет место стремление ОАО "Дагэнергосеть" к получению необоснованной налоговой выгоды. Так, за услуги по передаче электроэнергии для ОАО "ДЭСК" за 1 квартал 2015 г., оргнизация имеет выручку в сумме 398 854110,73 руб. и в то же время принимает расходы по компенсации потерь для этой же организации в сумме 427040310,05 (из предъявленных 706947075,15 руб), что составляет 107% к уровню доходов (уровень предъявленных расходов составляет 177%).

Данные результаты противоречат экономической сущности ОАО "Дагэнергосеть" как субъекта гражданских правоотношений, деятельность которого направлена на извлечение прибыли, а налоговая выгода от экономической деятельности за 1 квартал 2015 г. - заявленный к возмещению из бюджета НДС в сумме 8 887 367 руб.

Спорная электроэнергия является технологическими потерями, в производственном процессе - при выполнении услуг, по передаче электроэнергии потребителям.

Тот факт, что спорные потери возникают в процессе транспортировки электрической энергии по сетям предприятия, не оспаривается инспекцией.

Потери при транспортировке электроэнергии являются технологическими потерями в производственном процессе (при выполнении услуг по передаче электроэнергии потребителям.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 данного Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, в таможенных процедурах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через границу Российской Федерации без таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с настоящей главой, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено данной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), имущественных прав, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы НДС, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 30.01.2007 N 10963/06, Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20.11.2007 N 9893/07).

При этом документы в совокупности должны с достоверностью подтверждать реальность операций, с которыми НК РФ связывает право налогоплательщика на получение возмещения налога из бюджета. Согласно пункту 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Пунктом 2 статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ, пунктом 13 "Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации", утвержденного приказом Минфина России от 29.07.1998 N 34н, установлено, что первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах РФ для проведения налоговой проверки, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения.

Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

В соответствии с частью 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон об электроэнергетике) сетевая организация или иной владелец объектов электросетевого хозяйства, к которым в надлежащем порядке технологически присоединены энергопринимающие устройства или объекты электроэнергетики, обязаны оплачивать стоимость потерь, возникающих в принадлежащих им сетях.

В соответствии с пунктом 3 статьи 32 Закона об электроэнергетике величина потерь электрической энергии, не учтенная в ценах на электрическую энергию, оплачивается сетевыми организациями, в сетях которых они возникли, в установленном правилами оптового и (или) розничных рынков порядке. При этом сетевые организации обязаны заключить в соответствии с указанными правилами договоры купли-продажи электрической энергии, в целях компенсации потерь, в пределах не учтенной в ценах на электрическую энергию величины. Сетевые организации должны осуществлять компенсацию потерь в электрических сетях в первую очередь за счет приобретения электрической энергии, произведенной на квалифицированных генерирующих объектах, подключенных к сетям сетевых организаций и функционирующих на основе использования возобновляемых источников энергии.

В рассматриваемом случае на сетевую организацию (ОАО "Дагэнергосеть"), оказывающую услуги ОАО "ДЭСК" по передаче электрической энергии через технические устройства своих электрических сетей, законом возложена обязанность по компенсации энергоснабжающей организации (обществу "ДЭСК") потерь электрической энергии, возникающих при ее передаче.

Согласно пункту 3 Приказа Министерства энергетики Российской Федерации от 30.12.2008 N 326 "Об организации в Министерстве энергетики Российской

Федерации работы по утверждению нормативов технологических потерь электроэнергии, при ее передаче по электрическим сетям" технологические потери электроэнергии, при ее передаче по электрическим сетям территориальных сетевых организаций, федеральной сетевой компании и магистральных сетевых компаний, включают в себя технические потери в линиях и оборудовании электрических сетей, обусловленных физическими процессами, происходящими при передаче электроэнергии, в соответствии с техническими характеристиками и режимами работы линий и оборудования, с учетом расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и потери, обусловленные допустимыми погрешностями системы учета электроэнергии.

Порядок определения объема и расчета стоимости фактических потерь электрической энергии в спорный налогооблагаемый период установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 31.08.2006 N 530 "Об утверждении Правил функционирования розничных рынков электрической энергии" (далее - постановление N 530, Правила), постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" и постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 "Об утверждении Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказания этих услуг, Правил недискриминационного доступа к услугам администратора торговой системы оптового рынка и оказания этих услуг и Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям" (далее - постановление N 861).

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая организация) в случае непредставления ему указанных сведений распределяет суммарную величину потерь электрической энергии между сетевыми организациями, покупающими у него электрическую энергию для целей компенсации потерь и не представившими такие сведения, исходя из нормативных величин потерь электрической энергии, установленных для различных классов напряжения, пропорционально объемам потребления электрической энергии на соответствующем классе напряжения.

В соответствии с пунктом 50 Правил недискриминационного доступа по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением N 861, размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электроэнергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации.

В соответствии с пунктом 121 Правил, утвержденных постановлением N 530, объем потерь электрической энергии за расчетный период определяется на основании данных коммерческого учета электрической энергии, подтвержденных потребителями и производителями (поставщиками) электрической энергии и сетевыми организациями и зафиксированных в первичных учетных документах, составленных в соответствии с договорами оказания услуг по передаче электрической энергии.

В нарушение указанных норм ОАО "Дагэнергосеть" не представило достоверного расчета сумм потерь в сетях, возникающих при транспортировке электроэнергии, и сумм компенсации. Так, акты расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии в сетях, за январь, февраль и март 2015 года не согласованы ОАО ДЭСК и ОАО "Дагэнергосеть". На них имеются отметки общества о том, что часть объемов ОАО "Дагэнергосеть" оспаривает. При этом доказательств того, что ОАО "Дагэнергосеть" сообщило контрагенту о своем несогласии с расчетом, что стороны исследовали первичные документы и устранили противоречия в расчетах, не имеется.

Принимать фактические потери по данным налогоплательщика не было оснований ввиду отсутствия достоверности сведений о фактическом объеме.

На сетевую организацию ОАО "Дагэнергосеть", оказывающую услуги обществу ОАО "ДЭСК" ("Дагестанская энергосбытовая компания") по передаче электрической энергии через технические устройства своих электрических сетей, законом возложена обязанность по компенсации энергоснабжающей организации (обществу "ДЭК") потерь электрической энергии, возникающих при ее передаче. Аналогичная правовая позиция выражена 16 ААС и АС СКО при рассмотрении дела А15-234/2015.

Статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее -Гражданский кодекс, ГК РФ), закреплена обязанность энергоснабжающей организации по подаче абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергии и обязанность абонента по оплате принятой энергии. Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии, в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (пункт 1 статьи 544 Гражданский кодекс).

В силу технологических особенностей, процесса транспортировки электрической энергии до конечных потребителей, в ходе ее транспортировки, часть энергии теряется, не доходя до конечных потребителей, и поэтому она не оплачивается энергоснабжающей организации. Утраченная в сетях электрическая энергия относится к нормативным потерям энергоснабжающей организации.

Из оспариваемых решений следует, что налогоплательщик покупает у ОАО "ДЭСК" электрическую энергию в целях компенсации технологических потерь, возникающих в процессе ее транспортировки.

ОАО "Дагэнергосеть" за услуги по передаче электроэнергии получает выручку и в то же время производит затраты, превышающие доходы от передачи электроэнергии. Налоговая выгода от такой экономической деятельности -заявленный к возмещению из бюджета НДС, тогда как ОАО "Дагэнергосеть" не понесло реальных затрат на оплату начисленных сумм компенсации стоимости электроэнергии, приобретенной в целях компенсации потерь в электрических сетях поставщиком.

При передаче электрической энергии в каждом элементе электрической сети возникают потери.

Фактические (отчетные) потери электроэнергии определяют как разность электроэнергии, поступившей в сеть, и электроэнергии, отпущенной из сети потребителям.

Эти потери включают в себя составляющие различной природы: - потери в элементах сети, имеющие чисто физический характер: -расход электроэнергии на работу оборудования, установленного на подстанциях и обеспечивающего передачу электроэнергии;

-погрешности фиксации электроэнергии приборами ее учета;

-хищения электроэнергии, неоплата или неполная оплата показаний счетчиков и т.п.

Разделение потерь на составляющие проводится по разным критериям: характеру потерь (постоянные, переменные), классам напряжения, группам элементов, производственным подразделениями и т.д. количественные значения фактических потерь, разделяются на четыре составляющие:

1)технические потери электроэнергии обусловленные, физическими процессами в проводах и электрооборудовании, происходящими при передаче электроэнергии по электрическим сетям;

2) расход электроэнергии на собственные нужды подстанций, необходимый для обеспечения работы технологического оборудования подстанций и жизнедеятельности обслуживающего персонала, определяемый по показаниям счетчиков, установленных на трансформаторах собственных нужд подстанций;

3) потери электроэнергии, обусловленные инструментальными погрешностями их измерения (инструментальные потери);

4) коммерческие потери, обусловленные хищениями электроэнергии, несоответствием показаний счетчиков оплате за электроэнергию бытовыми потребителями и другими причинами в сфере организации контроля за потреблением энергии.

Три первые составляющие структуры потерь обусловлены технологическими потребностями процесса передачи электроэнергии по сетям и инструментального учета ее поступления и отпуска (технологические потери).

Четвертая составляющая - коммерческие потери - представляет собой воздействие "человеческого фактора" и включает в себя все его проявления: сознательные хищения электроэнергии некоторыми абонентами с помощью изменения показаний счетчиков, неоплату или неполную оплату показаний счетчиков и т.п.

Сумму технических потерь, расхода электроэнергии на собственные нужды подстанций и коммерческих потерь можно назвать физическими потерями электроэнергии. Эти составляющие действительно связаны с физикой распределения энергии по сети. При этом первые две составляющие физических потерь относятся к технологии передачи электроэнергии по сетям, а третья - к технологии контроля количества переданной электроэнергии.

Экономика определяет потери как часть электроэнергии, на которую ее зарегистрированный полезный отпуск потребителям оказался меньше электроэнергии, произведенной на своих электростанциях и закупленной у других ее производителей. При этом зарегистрированный полезный отпуск электроэнергии здесь не только та его часть, денежные средства за которую действительно поступили на расчетный счет энергоснабжающей организации, но и та, на которую выставлены счета, т.е. потребление энергии зафиксировано.

Технические потери электроэнергии состоят их следующих составляющих:

-нагрузочные потери в оборудовании подстанций. К ним относятся потери в линиях и силовых трансформаторах, а также потери в измерительных трансформаторах тока, высокочастотных заградителях (ВЗ) ВЧ - связи и токоограничивающих реакторах. Все эти элементы включаются в "рассечку" линии, то есть последовательно, поэтому потери в них зависят от протекающей через них мощности;

-потери холостого хода, включающие потери в электроэнергии в силовых трансформаторах, компенсирующих устройствах (КУ), трансформаторах напряжения, счетчиках и устройствах присоединения ВЧ-связи, а также потери в изоляции кабельных линий;

-климатические потери, включающие в себя два вида потерь: потери на корону и потери из-за токов утечки по изоляторам ВЛ и подстанций. Оба вида зависят от погодных условий.

В обоснование понесенных расходов обществом ни по одному из налоговых периодов не представлен расчет структуры потерь электроэнергии в сетях при ее передаче.

Заключая договор с ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" на передачу электрической энергии и компенсации потерь в сетях, общество изначально ставит себя в невыгодное положение.

Приобретение электрической энергии в целях компенсации потерь превышает количество электрической энергии, переданной по своим сетям конечным потребителям и сетевым компаниям.

Общество, получая вознаграждение за передачу электроэнергии, получает выручку от оказанных услуг и начисляет НДС к реализации, заявляет к вычету суммы НДС с компенсации потерь возмещаемых ОАО "ДЭСК", которая превышает суммы дохода от реализации, в результате чего общество заявляет значительные суммы к возмещению из бюджета.

Согласно анализу производственной и финансово-хозяйственной деятельности ОАО "Дагэнергосеть", проведенному по представленному бухгалтерскому отчету, декларациям, деятельность ОАО "Дагэнергосеть" не отвечает признакам статьи 50 ГК РФ, поскольку с момента создания является убыточной, соответственно налог на прибыль в бюджет не уплачивается, доходы организация получает за счет возмещения НДС. По данным деклараций по налогу на прибыль, ОАО "Дагэнергосеть" имеет убытки: за 2010 г. - 543 785, 4 тыс. руб.; за 2011 г. - 1 531 496, 9 тыс. руб.; за 2012 г. - 1 434 233, 8 тыс. руб.; за 2013 г. - 1 592 024, 8 тыс. руб.; за 2014 г. - 1 697 396, 8 тыс. руб., и за 1 квартал 2015 г. - 365 016, 7 тыс. руб., то есть сохраняется тенденция постоянного получения убытков. По состоянию на 01.01.2015 г. кредиторская задолженность Общества составляет 10 849 351 тыс. рублей.

За услуги по передаче электроэнергии для ОАО "ДЭСК" организация получает выручку от оказанных услуг по передаче и в то же время принимает расходы по компенсации потерь для этой же организации в сумме, превышающей доходы от основной деятельности.

Согласно п.1 ст.50 ГК РФ любая коммерческая организация, в качестве основной цели своей деятельности, определяет извлечение прибыли. Сделки любой добросовестной коммерческой организации должны иметь своей целью не уклонение от налогообложения, путем создания для этого видимости правовых оснований, а получение реальной прибыли в результате осуществления хозяйственных операций.

В гражданско-правовые отношения субъекты хозяйствования вступают по своей воле и в своем интересе, руководствуясь принципом свободы договора, установленным статьей 421 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 9 Постановления N 53 от 12.10.2006 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому, если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Согласно проведенному анализу производственная и финансово-хозяйственная деятельность общества не отвечает признакам статьи 50 ГК РФ, поскольку с момента создания является убыточной, соответственно налог на прибыль в бюджет не уплачивается, доходы организация получает за счет возмещения НДС.

Результаты деятельности ОАО "Дагэнергосеть" противоречат экономической сущности как субъекта гражданских правоотношений, деятельность которого направлена на извлечение прибыли, а налоговая выгода от экономической деятельности за проверяемый период (1 квартал 2015 года) - это исключительно заявленный к возмещению из бюджета НДС.

Действия общества по неправомерному возмещению НДС со стоимости компенсации потерь и увеличению расходов привели общество к фактическому банкротству, определением Арбитражного суда РД от 26.10.2015 по делу А15-1517/2015 в отношении ОАО "Дагэнергосеть" введена процедура банкротства (наблюдение), временным управляющим утвержден Тихонов Н.И.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о согласованности действий общества по возмещению ОАО "Дагэнергосеть" НДС из бюджета, так как из показателей финансово - хозяйственной деятельности за проверенные периоды общество имеет постоянный убыток, доходы составляют суммы НДС, заявленные к возмещению, главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды, что применительно к п.9 Постановления N 53 свидетельствует о стремлении общества к получению необоснованной налоговой выгоды, в признании которой по указанным взаимоотношениям суд отказывает.

Суд первой инстанции правильно указал, что общество не отвечает признакам статьи 50 ГК РФ, так как с момента создания является убыточным, доходы получает за счет возмещения налога на добавленную стоимость, тенденция по увеличению убытков сохраняется по настоящее время, что в силу разъяснений Пленума ВАС РФ, данных в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", может послужить основанием для признания судом налоговой выгоды необоснованной.

ОАО "Дагэнергосеть", заключив с ОАО "ДЭСК" договор по осуществлению своей основной деятельности на таких условиях (полной компенсации потерь электроэнергии в сетях), не имея своих собственных электрических сетей и, соответственно, вынужденное их арендовать (то есть нести дополнительные расходы), осуществляет свою деятельность с изначально предопределенными убытками и единственной целью заключенной сделки является получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета.

Таким образом, суд приходит к выводу, что деятельность общества направлена не на получение прибыли от своей деятельности с момента регистрации, а на получение налоговой выгоды от возмещаемой суммы налога на добавленную стоимость. При этом пунктом 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" предусмотрено, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Довод апелляционной жалобы о необоснованном принятии к вычету НДС по счетам-фактурам, предъявленным ОАО "МРСК Северного Кавказа" по аренде сетевого имущества - отклоняется.

ОАО "Дагэнергосеть" приняло к налоговому вычету налог на добавленную стоимость по счетам-фактурам, выставленным в его адрес ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" за аренду имущества по договору N 79/2012 от 01.05.2012: 8 519 472,45 руб. по счету-фактуре N 0000095/06 от 31.03.2015 на сумму 55 849 874,97 руб.; 7 695 007,38 руб. по счету-фактуре N 0000096/06 от 31.03.2015 на сумму 50 445 048,37 руб.; 8 519 472,45 руб. по счету-фактуре N 0000097/06 от 31.03.2015 на сумму 55 849 874,97 руб.

ОАО "МРСК Северного Кавказа" является единственным учредителем и управляющей организацией, согласно договору N11/2011 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Дагэнергосеть" от 08.02.2011 обладает функциями прямого управления ОАО "Дагэнергосеть".

В соответствии со ст. 20 НК РФ (в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ) взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, в том числе, если одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; (п. п. 1 в ред. Федерального закона от 09.07.1999 N 154-ФЗ).

Генеральный директор МРСК согласно договору о передаче полномочий выступает в роли единоличного исполнительного органа ОАО "Дагэнергосеть".

Из учредительных документов общества, а также выписки из ЕГРЮЛ ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" следует, что оно является единственным учредителем ОАО "Дагэнергосеть" и ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" со 100% и 51 % долей участия в уставном фонде, что соответствует критериям взаимозависимости юридических лиц, определенным в статьях 20, 105.1 НК РФ.

ОАО "ДЭСК" с 1 июля 2008 года входит в состав открытого акционерного общества "Холдинг МРСК", который создан в результате реорганизации в форме выделения из ОАО РАО "ЕЭС России" и является его дочерним акционерным обществом (51% от уставного капитала Общества принадлежит ОАО "Холдинг МРСК")

Единоличным исполнительным органом общества является ОАО "Межрегиональная сетевая компания Северного Кавказа" (решение внеочередного общего собрания акционеров общества от 25.09.2006 протокол N 4, договор о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Дагестанская энергосбытовая компания" 108-09\2006 от 29.09.2006.

Судом первой инстанции верно установлено, что между открытым акционерным обществом "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" (далее -ОАО "МРСК Северного Кавказа", ОАО "МРСК"), именуемым "Арендодатель", и ОАО "Дагэнергосеть", именуемым "Арендатор", заключен договор аренды имущества от 01.05.2012 N 79/2012, предмет договора - "имущество, сдаваемое в аренду согласно приложению N 1". Имущество включает в себя: здания, сооружения, оборудование (сетевые активы Республики Дагестан) на сумму 9 298 956 814,46 руб., договор аренды заключен сроком на 5 лет, с момента подписания.

Из условий вышеуказанного договора следует, что арендодатель (ОАО "МРСК Северного Кавказа") обязуется предоставить обществу (арендатор) имущество (здания, сооружения, линии электропередачи, трансформаторы, транспортные средства и другое оборудование, и входящие в его состав различные основные средства, инвентарь) за плату во временное владение и пользование.

Согласно главе 5 договора предусмотрено следующее: "Сумма ежемесячной арендной платы за использование Имущества устанавливается путем определения следующего механизма ее исчисления: арендная плата формируется в соответствии с необходимой валовой выручкой арендатора, утверждаемой Республиканской службой по тарифам Республики Дагестан на очередной календарный год, включающий, в том числе, но не ограничиваясь, следующие расходы: затраты на оплату труда, отчисления на социальные нужды, налог на имущество, налог на землю, аренда земли, налог на транспорт, средства на страхование, прибыль на поощрение персонала, техническая инвентаризация недвижимого имущества, государственная регистрация прав на недвижимое имущество, межевание и постановка участков на кадастровый учет, установление границ охранных зон объектов электросетевого хозяйства, технический осмотр автотранспорта, обеспечение регулирования радиочастот и радиоэлектронных средств, лицензирование, приобретение программного обеспечения, консультационные услуги, аудиторские услуги, амортизация основных средств, прибыль на развитие производства (капитальные вложения), налог на прибыль, а также рентабельность

В соответствии со статьей 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные этой статьей налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в том числе, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Кодекса; товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В соответствии со статьей 172 Кодекса налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

ОАО "МРСК Северного Кавказа" является единственным учредителем общества со 100 % долей участия в уставном фонде, что соответствует критериям взаимозависимости юридических лиц определенных в статьях 20, 105.1 Кодекса, и согласно условиям договора от 08.02.2011 N 11/2011 с обществом о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, является управляющей организацией - принимает на себя и осуществляет закрепленные уставом общества, иными локальными актами общества и действующим законодательством Российской Федерации полномочия единоличного исполнительного органа общества (генерального директора) в порядке и на условиях, определенных договором.

Согласно условиям названного договора управляющая компания имеет право, в частности, самостоятельно решать вопросы по руководству текущей деятельностью общества, распоряжаться имуществом общества, совершать сделки от имени общества, выдавать доверенность от имени общества, открывать в банках и иных кредитных организациях расчетные и иные счета общества.

Из учредительных документов ОАО "Дагэнергосеть" видно, что ОАО "МРСК Северного Кавказа" является единственным учредителем ОАО "Дагэнергосеть" со 100% долей участия в уставном фонде, что соответствует критериям взаимозависимости юридических лиц, определенным в статье 105.1 НК РФ.

По смыслу ст. 105 ГК РФ, такое юридическое лицо признается дочерним другого юридического лица, в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом.

Кроме того, согласно условиям договора N 11/2011 г. от 08.02.2011 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, заключенного между Обществом и ОАО "МРСК Северного Кавказа", именуемое как Управляющая организация, Общество передает, а Управляющая организация принимает на себя и осуществляет закрепленные Уставом общества, иными локальными актами Общества и действующим законодательством РФ полномочия единоличного исполнительного органа общества (генерального директора), в порядке и на условиях, определенных договором.

Генеральный директор ОАО "МРСК Северного Кавказа" согласно договору о передаче полномочий выступает в роли единоличного исполнительного органа ОАО "Дагэнергосеть".

Из раздела 3 п. 3.2 следует, что управляющая организация имеет право: -п.п. 3.2.1. самостоятельно решать вопросы по руководству текущей деятельностью общества;

-п.п. 3.2.2. распоряжаться имуществом общества, совершать сделки от имени

Общества, выдавать доверенности от имени общества, открывать в банках, иных

кредитных организациях расчетные и иные счета общества;

- п. п.3.2.5. утверждать Положения о филиалах и представительствах общества;

-п.п.3.2.6. утверждать штатное расписание и должностные оклады работников общества, в соответствии с организационной структурой исполнительного аппарата общества;

-п.п.3.2.7. представлять интересы общества при рассмотрении административных, финансовых, хозяйственных, трудовых и уголовных дел в судах, арбитражных судах и других органах;

-п.п.3.2.8. требовать от работников общества выполнения возложенных на них трудовых обязанностей и бережного отношения к имуществу общества, соблюдения действующего внутреннего трудового распорядка.

При наличии трех структурных подразделений ОАО "МРСК", на территории Республики Дагестан (обособленное подразделение производственный участок Центральных электрических сетей ОАО "МРСК Северного Кавказа" - Дагэнерго", Центральные районные электрические сети филиала ОАО "МРСК Северного Кавказа" - Дагэнерго", Стационарное рабочее место ОАО "МРСК Северного Кавказа"), 27.01.2010 ОАО "МРСК" создало новое юридическое лицо - ОАО "Дагэнергосеть", являясь единственным учредителем и управляющей организацией. Эти выводы вытекают из Договора N 11/2011 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Дагэнергосеть" от 08.02.2011, также уставом организации и выпиской из ЕГРЮЛ.

Заключаемые налогоплательщиком сделки в сфере гражданского оборота не должны носить фиктивный характер, у них должна быть конкретная разумная хозяйственная цель. Такой целью не может быть налоговая экономия или получение преимуществ в налоговой сфере. В случае, когда единственным результатом гражданско-правовой сделки или совокупности таких сделок является получение налога из бюджета, цели налогоплательщика не могут быть признаны добросовестными.

В соответствии с п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 12 октября 2006 г. N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", наличие разумных экономических причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика, осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности".

Общество, заключив со своим учредителем договор аренды имущества на экономически невыгодных условиях, осуществляет свою деятельность с убытками (по всем проверенным периодам общество имеет убытки), единственной целью заключения сделки является увеличение расходов, соответственно и убытков и получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета.

Общество с момента создания является убыточным, доходы получает за счет возмещения налога на добавленную стоимость, тенденция по увеличению убытков сохраняется по настоящее время, деятельность Общества направлена не на получение прибыли от своей деятельности, с момента регистрации, а на получение налоговой выгоды от возмещаемой суммы налога на добавленную стоимость для последующего покрытия своих убытков.

В данном случае передача единственным учредителем - ОАО "МРСК СК" со 100% долей уставного капитала в аренду принадлежащего ему на праве собственности имущества на возмездной основе (зданий, сооружений для целей исполнения функций по передаче электроэнергии) учрежденному им юридическому лицу - ОАО "Дагэнергосеть" не обусловлена разумными экономическими или иными причинами (целям делового характера), что в силу разъяснений Пленума ВАС РФ, данных в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", является основанием для признания судом налоговой выгоды необоснованной.

Правовая позиция суда согласуется с правовой позицией Верховного Суда Российской Федерации, выраженной в определении N 308-КГ14-3952 от 28.01.2015, N 308-КГ14-4128 от 26.01.2015.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснил, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Согласно определению Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков. Это означает, что правовой защитой пользуются налогоплательщики, которые в полном объеме исполняют свои обязанности по правильному исчислению, удержанию, полному и своевременному перечислению в бюджет законно установленных налогов и сборов, а также по соблюдению необходимых условий предоставления налоговых вычетов. Лица, недобросовестно выполняющие свои налоговые обязанности, не могут пользоваться теми же правами, что и законопослушные налогоплательщики.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного уклонения от уплаты налогов, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков. Оценка же добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок, их действительности, особенно в тех случаях, когда они не имеют разумной деловой цели.

Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О).

Исследовав фактические обстоятельства по делу, учитывая наличие взаимозависимости между обществом и ОАО "МРСК Северного Кавказа", исходя из того, что передача единственным учредителем со 100 % долей уставного капитала в аренду учрежденному им юридическому лицу имущества не обусловлена разумными экономическими и иными причинами (целями делового характера), суд первой инстанции пришел к правильному выводу о направленности действий общества на получение необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения из бюджета налога на добавленную стоимость.

По данному вопросу в отношении ОАО "Дагэнергосеть" имеется сложившаяся положительная арбитражная практика: постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.07.2014 по делу N А15-1380/2013, определение Верховного Суда РФ от 28.01.2015 г. N308-КГ14-3952 об отказе в передаче кассационной жалобы ОАО "Дагэнергосеть" в судебную коллегию по экономическим спорам ВС РФ; постановление Федерального ырбитражного суда Северо-Кавказского округа от 14.08.2014 по делу N А15-566/2013, определение Верховного Суда РФ от 26.01.2015 N308-КГ14-4128 об отказе в передаче кассационной жалобы ОАО "Дагэнергосеть" в судебную коллегию по экономическим спорам Верховного суда РФ.

На основании вышеизложенного, по результатам камеральной налоговой проверки суд первой инстанции правильно считает, что налоговым органом был сделан правильный вывод о том, что ОАО "Дагэнергосеть" необоснованно применило налоговые вычеты за аренду имущества за 1 квартал 2015 г. в размере 24 733 952,28 руб. по счетам-фактурам, выставленным ОАО "МРСК" по договору N 79/2012 от 01.05.2012 (8 519 472,45 руб. + 7 695 007,38 руб. + 8 519 472,45 руб.).

Довод апелляционной жалобы о не согласии с выводами налогового органа по применению одновременно смягчающих и отягчающих обстоятельств, в связи с чем, им не был снижен размер штрафа - отклоняется.

Статьей 112 НК РФ предусмотрены обстоятельства, смягчающие и отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с подпунктом 3 п. 1 ст. 112 НК РФ обстоятельствами, смягчающими ответственность за совершение налогового правонарушения, признаются и иные обстоятельства. Перечень смягчающих обстоятельств не является исчерпывающим в силу подпунктом 3 п. 1 ст. 112 НК РФ. Обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей гл. 16 НК РФ.

Согласно решению налоговым органом выявлены обстоятельства, отягчающие ответственность открытого акционерного общества "Дагэнергосеть" за совершение налогового правонарушения, согласно п. 2 и п. 3 ст. 112 НК РФ, а именно указано, что налогоплательщик ранее привлекался к ответственности за аналогичное правонарушение Решением о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 26.09.2014 N 726, вступившим в силу 15.12.2014. На основании п.4 ст.114 НК РФ размер штрафа увеличивается на 100 процентов.

В отзыве на заявление по данному факту инспекция считает выводы общества ошибочными, так как в соответствии с заявленным обществом в ходе рассмотрения материалов налоговой проверки ходатайством о применении смягчающих вину обстоятельств инспекция рассмотрела в соответствии с налоговым законодательством.

Так, налоговая инспекция на основании подпункта 3 п. 1 и п.4 ст. 112, п.3 ст. 114 НК РФ расценила приведенные обществом обстоятельства в качестве смягчающих ответственность при применении налоговой санкции и посчитала необходимым снизить размер налоговой санкции в два раза, вследствие чего сумма штрафа по п. 1 122 НК РФ составила 18542768,20 руб. ((92713941х20%) +100%))/2) (с учетом обстоятельств, отягчающих налоговую ответственность согласно подпункта 2.3 ст. 112 НК РФ).

В связи с вышеизложенным суд приходит к выводу, что налоговый орган ходатайство общества о применении смягчающих вину обстоятельств рассмотрел в соответствии с налоговым законодательством и наличием отягчающих вину обстоятельств.

Ввиду вышеизложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отказе в удовлетворении требований общества в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы не подтвердились.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для признания недействительным решения налоговой инспекции.

Суд первой инстанции правильно примени нормы права, выводы суда соответствуют обстоятельствам и материалам дела, оснований для отмены судебного акта не имеется.

Руководствуясь статьями 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 26 августа 2016 года по делу N А15-1566/2016 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с ОАО "Дагэнергосеть" ОГРН - 1100562000208, ИНН - 0562076791 государственную пошлину в размере 1 500 рублей.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Л.В. Афанасьева

Судьи

Д.А. Белов М.У. Семенов