Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2016 г. N 17АП-4261/14

Требование: о взыскании долга, о взыскании неосновательного обогащения, о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами, о взыскании упущенной выгоды по договору строительного подряда

Вывод суда: решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Пермь

23 ноября 2016 г.

Дело N А60-5327/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 16 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 ноября 2016 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гребенкиной Н. А.,

судей Виноградовой Л.Ф., Григорьевой Н.П.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кольцовой Е.В.,

при участии:

до перерыва:

от истца, ООО "Форсаж": Демина К.В., представитель по доверенности от 11.01.2016, паспорт; Савицкий П.В., представитель по доверенности от 28.09.2016, паспорт;

от ответчика, ООО "Спецпромстрой": Артюшов К.В., представитель по доверенности от 16.07.2016 N 3, паспорт; Миндолин А.С. представитель по доверенности от 25.11.2015 N 5, паспорт;

от третьего лица, ООО "Благоустроитель": Бавенков А.М., доверенность от 01.08.2016 N 8, паспорт;

эксперт: Баловнев И.В., паспорт;

после перерыва:

от истца, ООО "Форсаж": Демина К.В., доверенность от 11.01.2016, паспорт; ответчика, ООО "Спецпромстрой": Артюшов К.В., доверенность от 16.07.2016, паспорт; Миндолин А.С., доверенность от 17.10.2016 N 6, паспорт;

от третьего лица, ООО "Благоустроитель": представители не явились;

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании

рассмотрев апелляционные жалобы истца, ООО "Форсаж", на решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 июня 2016 года, принятое судьей Бирюковой Л.А., по делу N А60-5327/2014 и на определение Арбитражного суда Свердловской области от 04 июля 2016 года об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок по делу N А60-5327/2014

вынесенное судьей Бирюковой Л.А.,

по иску ООО "Форсаж" (ОГРН 1116673020551, ИНН 6673251746)

к ООО "Спецпромстрой" (ОГРН 1075658010779, ИНН 5638051252),

третье лицо: ООО "Благоустроитель" (ОГРН 1095658030270, ИНН 5609075040),

о взыскании неосновательного обогащения по договору строительного подряда, процентов за пользование чужими денежными средствами,

по встречному иску ООО "Спецпромстрой"

к ООО "Форсаж"

о взыскании упущенной выгоды, в связи с односторонним расторжением договора,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Форсаж" (далее - ООО "Форсаж", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Спецпромстрой" (далее - ООО "Спецпромстрой", ответчик) о взыскании 977 038 105 руб. 56 коп., из них 973 246 499 руб. 41 коп. - неосновательное обогащение, составляющее сумму неосвоенного аванса по расторгнутому договору строительного подряда от 12.10.2012 N 12/10-12, 3 791 606 руб. 15 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации

В порядке, предусмотренном статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, ООО "Форсаж" уменьшило размер исковых требований до 301 646 452 руб. 16 коп., из них 289 138 481 руб. 78 коп. - неосновательное обогащение, составляющее сумму неосвоенного аванса по расторгнутому договору строительного подряда от 12.10.2012 N 12/10-12, 12 507 970 руб. 38 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами за период с 29.01.2014 по 05.08.2014, начисленными за период с 29.01.2014 по 05.08.2014 в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 08.08.2014 возвращено встречное исковое заявление ООО "Спецпромстрой" о взыскании с ООО "Форсаж" 213 311 285 руб. 93 коп. упущенной выгоды.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 07.09.2014 в удовлетворении исковых требований отказано. Обществу "Форсаж" из федерального бюджета возвращено 138 252 руб. 88 коп. госпошлины.

Постановлением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2014 решение оставлено без изменения.

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 02.04.2015 решение Арбитражного суда Свердловской области от 07.09.2014 и постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2014 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 25.05.2015 для совместного рассмотрения объединены дела N А60-5327/2014 и N А60-7084/2015, таким образом, в рамках данного арбитражного дела судом рассмотрены:

иск ООО "Форсаж" к ООО "Спецпромстрой" о взыскании суммы 274 670 303 руб. 06 коп., в т.ч. неосновательное обогащение в размере 244 599 114 руб. 65 коп. и проценты, начисленные за период с 29.01.2014 по 02.06.2015, в сумме 30 071 188 руб. 41 коп. (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации);

иск ООО "Спецпромстрой" к ООО "Форсаж" о взыскании упущенной выгоды в размере 23 679 118 руб. 80 коп., в связи с односторонним расторжением договора от 12.10.2012 N 12/10-12 (с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 30.06.2016 (резолютивная часть от 23.06.2014) в удовлетворении исковых требований ООО "Форсаж" отказано.

Исковые требования ООО "Спецпромстрой" удовлетворены частично. С ООО "Форсаж"в пользу ООО "Спецпромстрой" взыскано в возмещение убытков 18 907 006 руб. 15 коп., в возмещение расходов на экспертизу 67 011 руб. 75 коп., расходов на оплату услуг представителя 395 000 руб. В остальной части в удовлетворении встречного иска отказано.

Кроме того, с ООО "Спецпромстрой" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 29 693 руб., ООО "Форсаж" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 3 143 руб. 12 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 04.07.2016 об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок по делу N А60-5327/2014 судом исправлены описки (опечатки), допущенные в решении суда от 30.06.2016 по настоящему делу.

Истец, ООО "Форсаж", с указанными решением суда первой инстанции от 30.06.2016, а также определением суда от 04.07.2016 не согласился, направил апелляционные жалобы, в которых обжалуемые судебные акты просит отменить, исковые требования данной стороны удовлетворить.

Заявитель апелляционных жалоб указывает, что при вынесении решения судом первой инстанции не полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда не соответствуют имеющимся в деле доказательствам, при принятии решения судом нарушены нормы материального и процессуального права. Считает, что в основу оспариваемого решения неправомерно положено заключение повторной судебной экспертизы, выводы которой являются противоречивыми, противоречат материалам дела, носят вероятностный (предположительный) характер. По мнению апеллянта, суд необоснованно указал на преюдициальное значение судебных актов по делам N А60-44377/2014 и N А47-3180/2014 и не дал правовую оценку представленным истцом доказательствам. Ссылается на то, что в деле отсутствуют доказательства направления ответчиком и получения истцом актов выполненных работ в порядке, предусмотренном договором. Полагает, что суд не учел условия договора (в редакции дополнительных соглашений) о порядке определения стоимости работ на случай расторжения договора. Указывает, что в данном случае отсутствует совокупность элементов состава гражданско-правового нарушения, необходимых для удовлетворения требований о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, оснований для применения к ответчику по встречному иску ответственности, предусмотренной статьями 15, 717 Гражданского кодекса Российской Федерации не имеется. По утверждению заявителя, акты фиксации, переписка сторон и судебные акты по делу N А60-5378/2014 не получили надлежащую оценку суда первой инстанции. Апеллянт также указывает на наличие процессуальных нарушений, допущенных судом при рассмотрении дела и принятии оспариваемых судебных актов: судом не разрешены ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание и об отводе эксперта, ходатайство о назначении еще одной повторной экспертизы отклонено необоснованно, судом не исследованы письменные доказательства по делу, имело место нарушение порядка проведения экспертизы, основания для назначения повторной экспертизы у суда отсутствовали, суд необоснованно отказал истцу в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, нарушил порядок возобновления дела, не указал мотивы отказа в удовлетворении ходатайства истца в привлечении судебного эксперта Баловнева И.В. к ответственности.

В отношении оспариваемого определения суда об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок заявитель жалобы, ссылаясь на нарушение судом процессуальных норм при рассмотрении дела, указывает на то, что фактически в определении содержатся дополнительные формулировки к оспариваемому решению и излагаются мотивы принятого решения в части отвода эксперта и требований о взыскании судебных расходов.

Ответчик, ООО "Спецпромстрой", третье лицо, ООО "Благоустроитель", в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представили отзывы на апелляционную жалобу на решение суда первой инстанции, в которых просят оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, приводя при этом мотивы, по которым доводы апелляционной жалобы истца признаны данными лицами необоснованными.

В судебном заседании апелляционного суда 18.10.2016 представители истца доводы апелляционной жалобы поддержали, решение суда просили отменить, настаивая на удовлетворении исковых требований; заявили ходатайства о назначении дополнительной судебной экспертизы, о назначении повторной судебной экспертизы, о вызове эксперта Баловнева И.В. в судебное заседание для дачи пояснений относительно содержания экспертного заключения N 092-04-00081 от 21.04.2016, представили вопросы данному эксперту по указанному заключению, в дополнение к ходатайству о назначении экспертизы представили письмо экспертной организации о согласии на проведение дополнительной экспертизы, а также платежное поручение о перечислении денежные средств на депозит Семнадцатого арбитражного апелляционного суда за проведение повторной судебной экспертизы. Кроме того, просили приобщить к материалам дела дополнительные документы, приложенные к апелляционной жалобе: реестр платежных поручений, а также копию рецензии на заключение эксперта N 092-04-00081 от 21.04.2016 - заключение специалиста N 52.07/2016-ЗСп.

В судебном заседании апелляционного суда 18.10.2016 представители ответчика против удовлетворения апелляционной жалобы возражали, ссылаясь на несостоятельность позиции истца и законность обжалуемого судебного акта; поддержали доводы отзыва на апелляционную жалобу, возражали против удовлетворения всех заявленных истцом ходатайств, а также просили приобщить к материалам дела письменные пояснения по делу, копии судебных актов по иным делам, ссылки на которые имеются в отзыве на апелляционную жалобу и указанных пояснениях, а также копию первых страниц заключения эксперта N 092-04-00081 от 21.04.2016.

Протокольным определением арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 ходатайство истца о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, приложенных к апелляционной жалобе, судом отклонено; ходатайство ответчика о приобщении к материалам дела письменных пояснений и иных документов апелляционным судом удовлетворено частично.

Протокольным определением арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 ходатайство истца о назначении дополнительной судебной экспертизы отклонено.

Ходатайство истца о вызове эксперта Союза Торгово-промышленной палаты Оренбургской области" Баловнева И.В. в судебное заседание для дачи пояснений относительно порядка проведения экспертизы и содержания экспертного заключения N 092-04-00081 от 21.04.2016, составленного по результатам проведения повторной судебной экспертизы, судом апелляционной инстанции рассмотрено и удовлетворено.

Ходатайство истца о назначении по настоящему делу повторной судебной экспертизы принято судом апелляционной инстанции к рассмотрению.

Определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2016 судебное разбирательство отложено до 15.11.2016.

В судебном заседании апелляционного суда 15.11.2016 суд апелляционной инстанции заслушал пояснения эксперта Союза Торгово-промышленной палаты Оренбургской области" Баловнева И.В. относительно порядка проведения экспертизы и содержания экспертного заключения N 092-04-00081 от 21.04.2016, составленного по результатам проведения повторной судебной экспертизы. Экспертом даны ответы на вопросы суда и сторон, в том числе на вопросы, ранее направленные эксперту в письменном виде. Письменные ответы эксперта приобщены судом к материалам дела.

Кроме того, в судебном заседании апелляционного суда 15.11.2016 представители истца поддержали ранее заявленное ходатайство о назначении по настоящему делу еще одной повторной судебной экспертизы.

Заявленное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вопрос о назначении экспертизы отнесен на усмотрение арбитражного суда и разрешается в зависимости от необходимости разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Процессуальный закон определяет действия суда в случае наличия сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

Если сомнения у суда возникли в связи с неясностью или недостаточной полнотой выводов экспертизы, они подлежат устранению путем вызова в судебное заседание для дачи пояснений эксперта, а в случае оставшихся сомнений путем назначения дополнительной экспертизы, проведение которой поручается тому же или другому эксперту. Данный процессуальный вопрос регламентирован в части 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

С учетом изучения представленных сторонами вопросов к эксперту, его ответов, а также устных пояснений эксперта в судебном заседании, пояснений сторон в обоснование своей позиции по вопросу о необходимости проведения повторной экспертизы, исходя из предмета настоящего спора и представленных в материалы дела доказательств, усматриваемого из материалов дела несоответствия утвержденной сметной документации и рабочей проектной документации, объективной невозможности в настоящее время проведения натурных исследований для определения объемов выполненных ответчиком работ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для проведения повторной судебной экспертизы по настоящему делу, предусмотренных статьями 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представителем истца также заявлено ходатайство об отложении судебного разбирательства для уточнения правовой позиции с учетом отказа суда апелляционной инстанции в удовлетворении ходатайства о назначении повторной судебной экспертизы.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство об отложении судебного заседания в порядке статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд не находит оснований для его удовлетворения, предусмотренных статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Отложение судебного заседания при условии надлежащего извещения сторон является правом суда, а рассмотрение дела в установленные законом сроки его обязанностью. При рассмотрении соответствующего ходатайства суд учитывает конкретные обстоятельства и рассматривает представленные стороной доказательства.

Указанные апеллянтом в обоснование заявленного ходатайства обстоятельства в силу статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не являются безусловными основаниями для отложения дела. Право на отложение судебного разбирательства может быть реализовано судом при наличии веских, обоснованных, объективных причин, препятствующих рассмотрению дела в данном судебном заседании. Заявитель таких доказательств не представил.

При таких обстоятельствах у апелляционного суда отсутствуют основания для отложения судебного разбирательства в соответствии со статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, учитывая процессуальный статус ООО "Форсаж", являющегося истцом по настоящему делу, а также заявителем рассматриваемых апелляционных жалоб. По мнению апелляционного суда, в такой ситуации правовая позиция стороны по делу подлежит формированию на стадии обращения в суд с иском и при подаче данным участником процесса апелляционной жалобы. Отложение судебного заседания, принимая во внимание длительность рассмотрения дела, повлечет необоснованное затягивание судебного разбирательства.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами. Злоупотребление процессуальными правами лицами, участвующими в деле, влечет за собой для этих лиц предусмотренные настоящим Кодексом неблагоприятные последствия.

В соответствии со статьями 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле, до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом, если иное не установлено названным Кодексом. Лица, участвующие в деле, вправе ссылаться только на те доказательства, с которыми другие лица, участвующие в деле, были ознакомлены заблаговременно.

В силу части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе отказать в удовлетворении заявления или ходатайства в случае, если они не были своевременно поданы лицом, участвующим в деле, вследствие злоупотребления своим процессуальным правом и явно направлены на срыв судебного заседания, затягивание судебного процесса, воспрепятствование рассмотрению дела и принятию законного и обоснованного судебного акта, за исключением случая, если заявитель не имел возможности подать такое заявление или такое ходатайство ранее по объективным причинам.

По итогам рассмотрения заявленных истцом ходатайств о приобщении к материалам дела дополнительных документов: объяснений истца относительно ответов эксперта Баловнева И.В., пояснений истца в судебном заседании от 15.11.2016), суд апелляционной инстанции определил в приобщении представленных истцом документов отказать на основании части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку письменные ответы эксперта на вопросы участников процесса поступили в апелляционный суд 09.11.2015, с материалами дела стороны неоднократно знакомились, между тем, соответствующие объяснения и пояснения истцом в суд апелляционной инстанции представлены накануне и непосредственно в день судебного заседания, доказательств заблаговременного их направления иным участникам процесса заинтересованной стороной не представлено.

На основании статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судом апелляционной инстанции в судебном заседании 15.11.2016 объявлен перерыв до 17 час. 00 мин. 16.11.2016.

На перерыв в пределах дня судебного заседания и время, когда заседание будет продолжено, указывается в протоколе судебного заседания. О перерыве на более длительный срок арбитражный суд выносит определение, которое заносится в протокол судебного заседания. В определении указываются время и место продолжения судебного заседания (пункт 3 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Информация о перерыве размещена на официальном сайте суда в сети Интернет, в связи с чем стороны считаются извещенными о времени продолжении судебного заседания надлежащим образом (статья 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом пункта 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2013 N 99 "О процессуальных сроках").

В силу пункта 5 статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле и присутствовавшие в зале судебного заседания до объявления перерыва, считаются надлежащим образом извещенными о времени и месте судебного заседания, и их неявка в судебное заседание после окончания перерыва не является препятствием для его продолжения.

16.11.2016 в 17 час. 00 мин. судебное заседание продолжено в том же составе суда, при участии представителей истца и ответчика.

Третье лицо, надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечило, что в силу части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

В судебном заседании апелляционного суда 16.11.2016 представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение и определение суда отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить; представители ответчика просили апелляционные жалобы истца оставить без удовлетворения, решение и определение - без изменения.

Кроме того, в судебном заседании апелляционного суда 16.11.2016 представитель истца заявил ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы в отношении выводов повторной судебной экспертизы, а также о приобщении к материалам дела дополнительных документов: контррасчета ООО "Форсаж" стоимости выполненных работ, сводной таблицы расчета, распечаток с сайта Гранд-Смета, расчета расхода материалов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

Нормы статей 9, 10, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации призваны обеспечить состязательность и равноправие сторон и их право знать заблаговременно об аргументах и доказательствах друг друга до начала судебного разбирательства, которое осуществляет суд.

Обсудив в порядке, предусмотренном статьей 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявленное истцом ходатайство о назначении дополнительной судебной экспертизы в отношении выводов повторной судебной экспертизы суд апелляционной инстанции не нашел предусмотренных статьями 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для его удовлетворения, также принимая во внимание приобщенные к материалам дела письменные ответы эксперта на вопросы участников процесса по проведенной повторной судебной экспертизе и пояснения эксперта, данные в судебном заседании апелляционного суда 15.11.2016.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание, что указанное ходатайство с постановкой предложенных вопросов истцом в суде первой инстанции не заявлялось, уважительные причины невозможности его заявления в суде первой инстанции заявителем не обоснованы. Данное ходатайство поступило в суд апелляционной инстанции непосредственно в день судебного заседания 16.11.2016, после объявленного судом перерыва, представителям ответчика предоставлено только в судебном заседании апелляционного суда. При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции отказывает в назначении дополнительной судебной экспертизы в отношении выводов повторной судебной экспертизы также на основании части 5 статьи 159, части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По итогам рассмотрения заявленных ходатайств истца о приобщении к материалам дела дополнительных документов суд апелляционной инстанции определил в приобщении представленных истцом документов (контррасчета ООО "Форсаж" стоимости выполненных работ, сводной таблицы расчета, распечаток с сайта Гранд-Смета, расчета расхода материалов) отказать на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку заявитель не обосновал и не доказал невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, которые суд апелляционной инстанции мог бы признать уважительными.

При этом апелляционным судом также учтено, что на недостатки экспертного заключения истцом указано в апелляционной жалобе, о недостатках арифметических расчетов экспертного заключения, на наличие которых ссылается апеллянт, истец мог узнать с момента ознакомления с заключением эксперта в суде первой инстанции, после его поступления в суд. Обоснование того, почему соответствующие корректировки расчета эксперта не могли быть сделаны заинтересованной стороной в суде первой инстанции, а также при подаче апелляционной жалобы, заявителем не приведено.

По мнению апелляционного суда, в отсутствие доказательств заблаговременного направления представленных в апелляционный суд документов иным лицам, участвующим с деле, участники процесса не имели возможности ознакомиться с данными документами и направить по ним мотивированную позицию. При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает, что в удовлетворении ходатайства следует отказать также на основании части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, между ООО "Форсаж" (заказчик) и ООО "Спецпромстрой" (подрядчик) заключен договор строительного подряда от 12.10.2012 N 12/10-12 в редакции дополнительных соглашений от 26.10.2012 N 1, от 16.01.2013 N 3, от 01.02.2013 N 4, от 11.07.2013 N 5, от 11.07.2013 N 6, от 19.07.2013 N 7, от 16.09.2013 N 8, от 30.10.2013 N 9 (далее - договор).

В пункте 2.1 договора указано, что настоящий договор является договором подряда с одновременным выполнением функций заказчика (пункт 2.1 договора).

Предметом договора является строительство объекта - вторая очередь строительства торгово-развлекательного центра "КИТ" (г. Оренбург, ул. Салмышская, 71) общей проектной площадью 85 776 кв.м (пункт 1.1 договора в редакции дополнительного соглашения от 19.07.2013 N 7).

При этом согласование объема работ, их стоимости и видов, уточнение сроков выполнения работ и иных условий договора, происходило в период с октября 2012 года по октябрь 2013 года, путем подписания сторонами в ходе исполнения обязательств по спорному договору дополнительных соглашений:

- от 26.10.2012 N 1, которым стороны утвердили приложение N 5 к договору;

- от 16.01.2013 N 3, которым стороны утвердили приложение N 2 (календарный график производства работ в новой редакции), приложение N 6 (календарный график авансирования работ); приложение N 7 (форма акта фиксации), также изменили редакцию пунктов договора в отношении авансирования работ, уточнены положения по банковской гарантии;

- от 01.02.2013 N 4, которым утверждено приложение N 5 к договору, а именно: сметная документация первого этапа, указаны локальные сметные расчеты по видам работ, определена общая стоимость работ с учетом индексов изменения сметной стоимости СМР, определения стоимости материалов и оборудования в текущих ценах, коэффициента приведения 0,8709162396, иные положения;

- от 11.07.2012 N 5, которым утверждено приложение N 8, сметная документация второго этапа строительства, коэффициент приведения 1,00;

- от 11.07.2013 N 6 утверждено приложение N 6: сметная документация второго этапа (в части строительства аквапарка);

- от 19.07.2013 N 7, которым уточнена проектная площадь объекта второй очереди строительства;

- от 16.09.2013 N 8 (в редакции дополнительного соглашения от 14.10.2013), которым согласовано выполнение дополнительных работ;

- от 30.10.2013 N 9, которым согласовано выполнение дополнительных работ.

Согласно пунктам 2.2, 2.3, 2.7, 8.2 договора с учетом календарного графика производства работ (приложение N 2 к договору в редакции дополнительного соглашения от 16.01.2013 N 3) подрядчик обязуется в срок до 31.05.2014 собственными либо привлеченными силами осуществить строительство объекта с выполнением функций заказчика при строительстве (оформление разрешительной документации, обеспечение строительства материалами и оборудованием, организация авторского надзора и прочее) и после завершения работ передать готовый объект заказчику по акту приема-передачи не позднее 30.04.2014, а заказчик - принять объект по акту приема-передачи и оплатить подрядчику стоимость выполненных работ. Также указано, что настоящий срок является фиксированным и может быть изменен сторонами путем внесения изменений в настоящий пункт договора только в исключительных случаях. Представлен календарный график производства работ.

Пунктом 2.5 договора, пунктом 2.21 технического задания к нему (в редакции дополнительного соглашения от 01.02.2013 N 4) предусмотрено, что строительство объекта осуществляется в два этапа:

1 этап - строительство гипермаркета, кинотеатра, благоустройство и наружные сети, сметная стоимость которого определена в размере 997 763 045 руб. 39 коп. (пункт 2 дополнительного соглашения от 01.02.2013 N 4);

2 этап - все прочие работы по строительству согласно проектной документации (аквапарк, перепланировка существующего ТРЦ "КИТ" и прочее), сметная стоимость которого определена в размере 536 855 370 руб. 61 коп. (пункт 2 дополнительных соглашений от 11.07.2013 N 5, от 11.07.2013 N 6).

Общая сметная стоимость строительства по двум этапам составила 1 534 618 416 руб. (997 763 045 руб. 39 коп. + 536 855 370 руб. 61 коп.), что зафиксировано пункте 3.2 дополнительного соглашения от 19.07.2013 N 7.

Пунктом 10.2 договора установлено, что общая сметная стоимость строительства для целей окончательного расчета по договору определяется как произведение фиксированной стоимости 1 кв.м, которая по соглашению сторон составила 17 891 руб., на общую площадь объекта, определенную в результате технической инвентаризации объекта компетентной организацией.

Кроме того, согласно дополнительному соглашению от 16.09.2013 N 8 (в редакции соглашения от 14.10.2013) подрядчик обязуется выполнить дополнительные работы по демонтажу плиты перекрытия первого этажа (антресоли) и монтажу железобетонных конструкций (плиты перекрытия, колонны) на сумму 2 477 564 руб. 58 коп. и в 5-дневный срок с момента подписания соглашения сдать заказчику результат работ по акту сдачи-приемки (КС-2), а заказчик - оплатить названные работы не позднее 21.10.2013 после подписания акта приемки на основании счета подрядчика.

Также по дополнительному соглашению от 30.10.2013 N 9 в связи с поручением подрядчику работ по поставке оборудования, не предусмотренных договором, застройщик обязуется в срок не позднее 11.11.2013 оплатить стоимость оборудования, указанного в пункте 1.1.10 Разделительной ведомости (приложение N 2 к техническому заданию), в размере 2 027 246 руб. на основании счета подрядчика.

По условиям пункта 11.1 договора (в редакции дополнительных соглашений от 16.01.2013 N 3, от 19.07.2013 N 7) заказчик обязуется осуществлять авансирование работ в соответствии с календарным графиком (приложение N 6 к договору) на основании подписанного сторонами акта фиксации работ.

Согласно пункту 11.6 договора акты фиксации работ не являются актом приемки, а составляются исключительно в целях перечисления авансов для финансирования строительства объекта. Обязанность по составлению и ежемесячному предоставлению заказчику акта фиксации возложена на подрядчика (пункты 12.3, 12.4 договора). Подписание актов фиксации застройщиком не означает осуществлением им приемки работ по количеству и (или) качеству, а осуществляется лишь в целях перечисления подрядчику промежуточных платежей (авансов) на основании визуального осмотра промежуточного результата работ.

Окончательный расчет по договору осуществляется после выполнения подрядчиком всех работ и предоставления полного пакета документации, в том числе разрешения на ввод объекта в эксплуатацию (пункт 11.2 договора).

Порядок сдачи-приемки работ регламентирован разделом V договора и разделен на три части: приемки строительно-монтажных работ, приемка работ по вводу объекта в эксплуатацию и выполнения функций заказчика, приемка объекта и документации.

Приемка строительно-монтажных работ оформляется актом сдачи-приемки и справой о стоимости работ форм КС-2, КС-3, обязанность по составлению которых возложена на подрядчика (пункт 14.2.7 договора).

Пунктом 14.1 договора предусмотрено следующее: после выполнения подрядчиком строительно-монтажных работ, по каждому из этапов работ, подрядчик и застройщик для целей ввода объекта в эксплуатацию осуществляют сдачу-приемку таких работ.

Приемка работ по вводу объекта в эксплуатацию и выполнения функций заказчика осуществляется на основании акта приемки, составленного подрядчиком по форме, согласованной приложением N 5 к договору (пункты 15.2, 15.3 договора). Приемка объекта и документации осуществляется по отдельным актам приемки (пункт 16.1 договора).

Во исполнение пункта 11.1 договора истец (застройщик) перечислил ответчику (подрядчик) (и по его поручению третьим лицам за материалы и оборудование) денежные средства в размере 975 724 063 руб. 99 коп., что подтверждено представленными в материалы дела платежными поручениями и не оспаривалось ответчиком при рассмотрении дела в суде первой инстанции.

Перечисленные в разделе V договора акты приемки, в том числе акты сдачи-приемки строительно-монтажных работ по этапам работ (КС-2, КС-3) между сторонами не подписаны. Исключение составляет акт приемки работ от 01.10.2013 N 1 (КС-2) со справкой об их стоимости (КС-3) на сумму 2 477 564 руб. 58 коп., подписанный во исполнение дополнительного соглашения от 16.09.2013 N 8 (т. 2 л.д. 1-10).

При этом обязательства по оплате дополнительных работ, поименованных в соглашении от 16.09.2013 N 8 на сумму 2 477 567 руб. 58 коп., а также по оплате оборудования по дополнительному соглашению от 30.10.2013 N 9 на сумму 2 027 246 руб. исполнены застройщиком платежными поручениями от 17.10.2013 N 86 (т. 2 л.д. 153) и от 01.11.2013 N 112 (т. 2 л.д. 167).

Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу положений статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

Кроме того, в соответствии с положениями статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

В пункте 23.3 рассматриваемого договора указано, что в случае расторжения настоящего договора подрядчик обязуется в течение 10 календарных дней с даты направления застройщиком соответствующих требований сдать застройщику по акту приемки-передачи все выполненные работы на момент расторжения настоящего договора работы, а также все находящиеся на стройплощадке и не использованные подрядчиком материалы, предназначенные для производства работ, предусмотренные нестоящим договором, незавершенный строительством объект, земельный участок, проектно-сметную документацию, исходно-разрешительную и техническую документацию, вернуть полученный аванс в части, превышающей стоимость выполненных на момент расторжения договора работ и закупленных материалов, переданных застройщику.

Письмом от 26.12.2013 N 3269 застройщик, ссылаясь на нарушение подрядчиком календарного графика производства работ и наличие промежуточной просрочки в размере 169 календарных дней, уведомил подрядчика об одностороннем отказе от исполнения договора на основании статьи 450, пункта 2 статьи 715 Гражданского кодекса Российской Федерации и пункта 23.2 договора и, руководствуясь условиями пункта 23.3 договора, потребовал прекратить выполнение работ, вывоз строительной техники и каких-либо материалов, оборудования; организовать круглосуточную охрану строительной площадки; в срок до 13.01.2014 передать полный комплект документации на весь объем фактически выполненных работ; направить 17.01.2014 к 10 час. 00 мин. на строительную площадку своего представителя для совместного осмотра и фиксации объемов фактически выполненных работ, проведения инвентаризации оборудования, материалов, не использованных в работе; после фиксации объемов работ передать застройщику земельный участок и не позднее 28.01.2014 возвратить застройщику сумму ранее уплаченного аванса за вычетом стоимости фактически выполненных работ, поставленных материалов и оборудования; а также передать 17.01.2014 застройщику перечень имущества подрядчика, находящегося на строительной площадке и подлежащего вывозу (т. 2 л.д. 11-12). Названное письмо вручено подрядчику 27.12.2013.

В дополнение письмом от 10.01.2014 застройщик уведомил подрядчика о том, что совместный осмотр объекта, запланированный на 17.01.2014, будет проведен в присутствии независимой экспертной организации - закрытого акционерного общества "Научно-производственное предприятие "Энергоаудит" (далее - ЗАО "НПП "Энергоаудит"). В случае несогласия с выбранной застройщиком экспертной организацией подрядчику предложено обеспечить явку своего эксперта (т. 2 л.д. 21).

Согласно акту от 17.01.2014 комиссия в составе представителей застройщика, подрядчика и ЗАО "НПП "Энергоаудит" приступила к проведению осмотра строительной площадки в целях фиксации объема работ, фактически выполненных подрядчиком на момент расторжения договора (т. 8 л.д. 52).

Письмом от 30.01.2014 застройщик, ссылаясь на неисполнение подрядчиком обязательств по возврату неосвоенного аванса, потребовал возвратить в течение 10 календарных дней всю сумму денежных средств, перечисленных по договору в качестве авансовых платежей (т. 2 л.д. 25).

Неисполнение подрядчиком претензионных требований послужило основанием для обращения застройщика 14.02.2014 в арбитражный суд с иском о взыскании неосновательного обогащения в виде суммы выплаченных по договору авансовых платежей в размере 973 246 499 руб. 41 коп. (975 724 063 руб. 99 коп. - 2 477 564 руб. 58 коп.) и начисленных в порядке статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации процентов за пользование чужими денежными средствами.

Одностороннее расторжение договора от 12.10.2012 N 12/10-12, по мнению ответчика, привело к возникновению у него упущенной выгоды, и как следствие, послужило основанием для обращения последнего со встречным иском в арбитражный суд.

В ходе судебного разбирательства истцом по первоначальному иску представлено в материалы дела экспертное заключение ЗАО "НПП "Энергоаудит" от 03.04.2014 о результатах обследования объекта (т. 12-15), подготовленное по заказу застройщика в соответствии с пунктом 23.4 договора. Названное заключение содержит выводы об объеме выполненных подрядчиком работ на дату расторжения договора, их качестве, а также сводные сметные расчеты, согласно которым стоимость строительства объекта составила 542 870 129 руб. 99 коп.

Кроме того, в ходе судебного разбирательства ответчиком в материалы дела представлены документы (товарные накладные), свидетельствующие о том, что за период с 26.02.2014 по 09.04.2014 подрядчик передал застройщику материалы и оборудование, неиспользованные в работах на дату расторжения договора, на общую сумму 141 237 887 руб. 64 коп. (т. 11 л.д. 33-70).

Истец также ссылался на вступившие в силу судебные акты по делу N А60-5378/2014, которым в его пользу были взысканы денежные средства по банковской гарантии в размере 20 000 000 руб., а также по делу N А47-1544/2014, где истец был признан выгодоприобретателем вентиляционного и лифтового оборудования, не использованного подрядчиком для строительства объекта на дату прекращения договора, общей стоимостью 24 539 367 руб. 33 коп.

С учетом названных обстоятельств, истцом по первоначальному иску неоднократно уточнялись исковые требования в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в результате чего предметом судебного разбирательства являлось взыскание суммы 274 670 303 руб. 06 коп., в том числе неосновательного обогащения в размере 244 599 115 руб. 45 коп., представляющего собой разницу между размером авансовых платежей по договору (975 724 063 руб. 99 коп.), стоимостью строительства объекта согласно экспертному заключению (542 870 129 руб. 99 коп.), стоимостью работ, принятых по акту приемки от 01.10.2013 (2 477 564 руб. 58 коп.), стоимостью переданных застройщику материалов (141 237 887 руб. 64 коп.), суммой, полученной истцом по банковской гарантии на основании решения арбитражного суда (20 000 000 руб.), стоимостью вентиляционного и лифтового оборудования, не использованного подрядчиком (3 976 270 руб. 20 коп. + 20 563 097 руб. 13 коп. = 24 539 367 руб. 33 коп.), а также начисленных на сумму неосновательного обогащения процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 30 071 188 руб. 41 коп.

Отказывая в удовлетворяя первоначально заявленных требований и частично удовлетворяя встречный иск, суд первой инстанции руководствовался положениями статей 15, 182, 395, 450, 715, 717, 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, и исходил из того, что материалами дела не подтвержден факт перечисления истцом ответчику суммы в большем размере, чем стоимость выполненных работ и приобретенных непосредственно ответчиком материалов, суд также принял во внимание отсутствие у подрядчика возможности завершить выполнение работ в рамках спорного договора, и, как следствие, лишение подрядчика возможности получить запланированную при заключении договора прибыль, что является для него упущенной выгодой в результате действий заказчика.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, в судебном заседании, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд не усматривает оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

В соответствии со статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

В силу статьи 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в предмет доказывания по иску о взыскании неосновательного обогащения входит установление обстоятельств (факта) получения (сбережения) ответчиком имущества за счет истца; отсутствие для этого установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований; размер неосновательного обогащения. В соответствии с части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации бремя доказывания названных обстоятельств лежит на истце.

В силу статьи 702, 740 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства сторон спора по заключенному между ними договору подряда от 12.10.2012 N 12/10-12 носят встречный характер, в этой связи по заявленному истцом на основании статьей 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации требованию о возврате выплаченных денежных средств (авансовых платежей) значимым являются обстоятельства предоставления ответчиком встречного удовлетворения по договору и его размере.

Согласно условиям заключенного договора подряда встречным обязательством ответчика являлось выполнение строительных работ.

Представленными в материалы дела документами подтверждено, что в течение срока действия договора подрядчиком выполнение работ осуществлялось, о чем свидетельствуют, в частности, записи общего журнала работ, акты фиксации, акты освидетельствования скрытых работ, переписка сторон. Данное обстоятельство по существу участвующими в деле лицами не оспаривается.

О том, что результаты подрядных работ имеют определенный овеществленный характер, имеющий потребительскую ценность для застройщика, свидетельствуют также неоспариваемые сторонами обстоятельства регистрации застройщиком права собственности на объект незавершенного строительства площадью 68 236,9 кв.м (т. 17 л.д. 99-101).

Предметом разногласий сторон является вопрос о стоимости фактически выполненных подрядчиком работ (т.е. размер встречного предоставления).

В пункте 23.4 заключенного между сторонами договора (в редакции дополнительного соглашения от 01.02.2013 N 4) стороны установили порядок определения объема и стоимости выполненных работ в случае расторжения договора, согласно которому объем фактически выполненных подрядчиком работ определяется независимой экспертной организацией, назначенной по согласованию сторон.

Ссылаясь на положения указанного пункта договора, истец представил в материалы дела экспертное заключение ЗАО "НПП "Энергоаудит" от 03.04.2014.

Проанализировав указанное экспертное заключение и оценив его в совокупности с иными представленными в материалы дела доказательствами по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, который обоснованно не принял его в качестве надлежащего доказательства, достоверно позволяющего определить объем и стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, в силу следующего.

Из материалов дела следует, что в период проведения работ сторонами оформлялись акты фиксации соблюдения сроков к договору строительного подряда (представлены акты за период с 25.01.2013 по 25.08.2013 с указанием видов работ и сроков их фактического выполнения, в графе "Примечание" указан объем фактически выполненных работ, сведения о продлении сроках выполнения отдельных видов работ.

Кроме того, в материалы дела представлены подписанные без замечаний акты скрытых работ по состоянию на 23.12.2013, которые истцом не оспариваются. Также представлены журналы производства работ.

Согласно представленным в дело актам сверки (т. 18 л.д. 168-179), по состоянию на 22.10.2013 стоимость выполненных подрядчиком работ составляла 837 315 266 руб. 56 коп., при этом согласно записям общего журнала работ после указанной даты ответчик исполнение своих обязательств продолжал (вел строительные работы вплоть до 26.12.2013).

Вопреки утверждениям заявителя жалобы об отсутствии подписи на указанных актах уполномоченного лица, акты сверки от 24.06.2013 и 22.10.2013 подписаны представителями сторон, в частности со стороны истца инженером технического надзора Сороколетовым И.А., в полномочия которого входило осуществление технического надзора за проектированием и строительством объекта, в том числе проверка качества и объема выполненных работ (т. 49 л.д. 30).

Ответчиком в подтверждение факта выполненных работ в материалы дела представлены односторонние акты о приемке выполненных работ формы N КС-2 от 22.10.2013, 25.11.2013, 16.12.2013, согласно которым (с учетом корректировки актов представителем истца) стоимость выполненных подрядчиком работ составляет 984 933 142 руб. 74 коп., а также последний акт сверки по спорному договору по состоянию на 16.12.2013, согласно которому стоимость выполненных работ и использованных материалов составила 984 933 142 руб. 74 коп. (т. 51, л.д. 128-214).

Из материалов дела также следует, что по состоянию на 20.12.2013 стороны обменивались электронными письмами на тему оформления актов приемки формы N КС-2 от 25.11.2013 и 16.12.2013 (т. 51 л.д. 129). Из представленного в дело скриншота электронного письма следует, что электронное сообщение от 20.12.2013 с темой "КС-2 25.11.2013-16.12.2013" исходило от Сороколетова Ильи (о полномочиях которого применительно к истцу указано выше), адресовано на электронный ящик ответчика, содержало архивный файл с наименованием, идентичным теме письма. Истцом названные обстоятельства документально не опровергнуты.

Таким образом, пояснения ответчика о том, что ранее акты направлены в адрес истца, которым производилась корректировка, истцом акты не подписаны и в адрес ответчика не возвращены, при этом по электронной почте направлены акты с корректировкой, стоимость выполненных работ произведена им в актах с учетом корректировки истца, материалам дела не противоречат.

При этом из материалов дела следует, что истцом не в полной мере соблюден установленный положениями статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации порядок проверки результата выполненных работ, мотивы отказа от приемки работ по данным актам заказчиком не обоснованы.

После расторжения договора истцом и ответчиком с привлечением экспертной организации ЗАО "НПП "Энергоаудит" сформирована комиссия (акт от 17.01.2014) для фиксации объема фактически выполненных подрядчиком работ.

Из содержания экспертного заключения ЗАО "НПП "Энергоаудит" от 03.04.2014 следует, что оно оформлено по результатам обследования объекта, проведенного в период с 11 час. 17.01.2014 по 28.01.2014. При этом в заключении указано, что обследование проводилось комиссией с участием представителей застройщика и подрядчика с привлечением экспертной организации ЗАО "НПП "Энергоаудит".

Однако ответчиком в данной части заявлены возражения, касающиеся недостоверности данных об участии его представителей в обследовании объекта. В обоснование своих возражений ответчик представил в материалы дела переписку (т. 3 л.д. 57-113), свидетельствующую о возникшем между сторонами конфликте относительно доступа подрядчика на строительную площадку, в которой, в том числе, указано на удержание истцом строительного оборудования и материалов, находящихся на площадке (письма от 10.01.2014 N 5-юр, от 20.01.2014 N 11-юр, от 31.01.2014 N 2-юр, от 05.02.2014 N 30-юр), а также на то, что после составления акта от 17.01.2014 информация о конкретном времени и месте проведения обследования объекта до ответчика не доводилась, представители ответчика не уведомлялись о времени и дате натурного обследования (письма от 12.02.2014 N 41-юр, от 14.02.2014 N 45-юр), при этом ответ на письмо ответчика от 12.02.2014 о предоставлении соответствующей информации о сроках проведения обследования не поступил. В связи с указанными обстоятельствами ответчиком направлялось заявление в правоохранительные органы относительно не допуска ответчика на объект (письмо от 10.01.2014).

Истец, в свою очередь, ссылается на то, что он не препятствовал участию представителей ответчика в обследовании объектов при проведении экспертизы ЗАО "НПП "Энергоаудит" в период с 17.01.2014 по 28.01.2014, письма ответчика от 10.01.2014 N 5-юр, от 12.02.2014 N 41-юр, от 14.02.2014 N 45-юр, от 20.01.2014 N 11-юр, от 31.01.2014 N 21-юр, от 05.02.2014 N 30-юр касаются обстоятельств наличия между сторонами конфликта в отношении вывоза ответчиком со строительной площадки оборудования, ответчик в своих письмах от 20.01.2014, от 05.02.2014 подтверждает факт присутствия его представителя на строительной площадке, в том числе в период с 17 по 28.01.2014, в материалах дела имеются акты инвентаризации N 1-13 от 22.01.2014, 24.01.2014, 28.01.2014, 29.01.2014, 30.01.2014, 05.02.2014, подписанные представителем ответчика, из которых следует, что в период с 17.01.2014 по 28.01.2014 с участием представителя ответчика производился визуальный осмотр материалов и оборудования, расположенных на строительной площадке, то есть представители ответчика находились на территории строительной площадки.

Таким образом, стороны занимают противоречивую позицию по вопросу о возможности участия ответчика в работе данной комиссии и по разному оценивают представленные в материалы дела доказательства.

Вместе с тем, анализ представленной переписки сторон в совокупности иными доказательствами позволяет прийти к выводу о том, что фактически препятствия для ответчика со стороны истца в работе комиссии имели место.

При этом ссылки на акт от 17.01.2014 апелляционным судом отклоняются, поскольку названным актом зафиксировано лишь начало работы комиссии.

Сам факт того, что экспертная организация была привлечена для исследования незавершенного строительством объекта по условиям договора, а ответчик не возражал против проведения экспертизы ЗАО "НПП "Энергоаудит", не свидетельствует о том, что при проведении комиссионного обследования объекта были действительно обеспечены права подрядчика на участие его представителей при осмотре объекта.

Присутствие в период с 17.01.2014 по 28.01.2014, а именно: 22, 23, 24 и 27.01.2014, на строительной площадке представителя ответчика Хохлова П.А. в целях проведения инвентаризации имущества подрядчика, оставшегося на площадке после расторжения договора, не подтверждает факт его непосредственного участия в работе комиссии по исследованию объекта, в том числе, при проведении визуального осмотра материалов и оборудования в целях определения объемов и стоимости выполненных подрядчиком работ.

Суд апелляционной инстанции также принимает во внимание обстоятельства, установленные судебными актами по делу N А60-55214/2014, по иску ООО "Спецпромстрой" к ООО "Форсаж" об истребовании имущества из чужого незаконного владения, согласно которым ООО "Форсаж" в одностороннем порядке был расторгнут договор строительного подряда с ООО "Спецпромстрой" от 12.10.2012 N 12/10-12, уведомление в адрес истца направлено 26.12.2013 N 3269. Истцом с 27.12.2013 прекращено выполнение строительно-монтажных работ на объекте. После расторжения договора ответчиком был введен пропускной режим на объекте. Свободный въезд и выезд техники истца службой охраны ТРЦ "КИТ" не допускался, что подтверждается перепиской, представленной в материалах дела. На момент расторжения договора на территории строительной площадки по адресу: г. Оренбург, ул. Салмышская, 71, находилось имущество (транспорт, оборудование, материалы, инструменты (всего 198 наименований согласно перечню имущества, приложенного истцом).

В целях учета имущества, принадлежащего истцу на праве собственности, находящегося на территории объекта и подлежащего вывозу подрядчиком со строительной площадки в связи с расторжением договора, приказом директора истца от 06.01.2014 N 4 была создана комиссия по инвентаризации указанного имущества.

По результатам инвентаризации при участии представителя организации, осуществляющей на территории строительной площадки функции строительного контроля, в том числе контроля за деятельностью подрядных организаций при участии представителя Тыршина A.M., по состоянию на 31.01.2014 составлен акт инвентаризации спорного имущества.

Совместную инвентаризацию имущества истца на строительной площадке ответчика стороны не произвели.

ООО "Спецпромстрой" в одностороннем порядке был составлен акт инвентаризации от 31.01.2014.

Ответчик с момента расторжения договора и по настоящее время удерживает принадлежащее истцу имущество, расположенное на строительной площадке по адресу: г. Оренбург, ул. Салмышская, 71, и препятствует вступлению собственника во владение принадлежащим ему имуществом, в том числе путем запрета доступа на территорию строительной площадки сотрудников и специальной техники истца, выполнению собственником действий по погрузке и вывозу указанного имущества, что подтверждается уведомлениями истца в адрес ответчика направленными: 09.01.2014 N 2/юр, 10.01.2014 N 5-юр, 20.01.2014 N 11-юр (с учетом письма от 31.01.2014 N 22/юр), 04.02.2014 N 23-юр, N 30-юр от 05.02.2014. Но требования истца о вступлении во владение принадлежащим ему имуществом до настоящего времени ответчиком оставлены без удовлетворения.

В связи с незаконными действиями представителей ответчика, препятствующими вступлению во владение имуществом истец неоднократно обращался в правоохранительные органы (талон-уведомление N 16 от 10.01.2014 (N по КУСП 49), от 05.02.2014 N 26юр (талон-уведомление N 114 от 04.02.2014 (N по КУСП 926), от 04.04.2014 N 75-юр (талон-уведомление N 345 от 05.04.2014 (N по КУСП 2943), N 88-юр от 23.04.2014 (талон-уведомление N 687 от 24.04.2014 (N по КУСП 6934).

13.03.2014 истец повторно обратился к ответчику с предложением вернуть принадлежащее истцу имущество, расположенное на территории строительной площадки по адресу: г. Оренбург, ул. Салмышская, 71, в целях обеспечения хозяйственной деятельности. 24.03.2014 ответчик уведомил об отказе.

Кроме того, нахождение имущества у ответчика в настоящий момент и возможность его идентификации в качестве индивидуально-определенной вещи подтверждается актом о наложении ареста (описи имущества) от 13.03.2015 судебного пристава исполнителя ОСП Дзержинского района г. Оренбурга Управления Федеральной службы судебных приставов РФ по Оренбургской области, согласно которому на часть имущества истца, находящегося у ответчика наложен арест в целях погашения задолженности истца перед иными кредиторами.

Из постановления суда апелляционной инстанции по указанному делу также следует, что письмом от 26.12.2013 N 3269 ООО "Форсаж" отказался от договора строительного подряда и, в том числе, предложил провести инвентаризацию имущества подрядчика на строительной площадке, указав о возможности вывоза указанного имущества при отсутствии задолженности ООО "Спецпромстрой" перед ООО "Форсаж".

При этом в указанном постановлении апелляционный суд указал, что учитывая обстоятельства выбытия спорного имущества из владения ООО "Спецпромстрой" (ООО "Форсаж" прекратил доступ ООО "Спецпромстрой" на строительную площадку, запретил вывоз спорного имущества с указанной территории), наличие контроля ответчика над данной территорией, ООО "Форсаж", действуя разумно и добросовестно, мог обеспечить, как минимум, проведение инвентаризации спорного имущества, даже без права его вывоза с территории, установить факт наличия или отсутствия на территории строительной площадки, обеспечить хранение в отдельном месте и т. п., но данных действий ООО "Форсаж" не совершил.

Итоговый акт обследования объекта от 13.03.2015 N 1 с приложением N 1, подтверждающий наличие спорного имущества на территории строительной площадки и возможность его идентификации, составлен с участием судебного пристава-исполнителя.

Таким образом, судебными актами по делу N А60-55214/2014 подтверждаются обстоятельства того, что совместную инвентаризацию имущества ООО "Спецпромстрой" на строительной площадке ООО "Форсаж" стороны не произвели, ООО "Форсаж" прекратило доступ ООО "Спецпромстрой" на строительную площадку.

Суд апелляционной инстанции отмечает, что в материалах настоящего дела отсутствуют документы, свидетельствующие о документальном оформлении результатов комиссионного обследования (т.е. по состоянию на 28.01.2014) с участием представителей ответчика и (или) направление таких результатов в его адрес для ознакомления.

Также суд апелляционной инстанции отмечает, что экспертное заключение ЗАО "НПП "Энергоаудит" датировано 03.04.2014, т.е. оформлено после принятия искового заявления от 14.02.2014 по настоящему делу к производству арбитражного суда (определение суда от 17.02.2014) и вручено ответчику уже в ходе судебного разбирательства по его требованию.

Судом апелляционной инстанции применительно к рассматриваемым обстоятельствам также учтено, что при первоначальном рассмотрении дела в начале судебного разбирательства судом первой инстанции сторонам предлагалось рассмотреть вопрос о возможности проведения судебной экспертизы, однако, соответствующего ходатайства не последовало; при этом на данном этапе рассмотрения спора истец не приостановил выполнение работ иной подрядной организацией, ответчик, со своей стороны, соглашался с необходимостью получения результата начатой внесудебной экспертизы, проведение которой предусмотрено договором между сторонами.

В дальнейшем, после предоставления экспертного заключения ЗАО "НПП "Энергоаудит" в материалы дела в мае 2014 года, с учетом отсутствия документальных доказательств фактического участия ответчика в процессе проведения досудебной экспертизы, односторонней фиксации истцом результатов обследования (по состоянию на 28.01.2014) и отсутствия доказательств направления таких результатов в адрес ответчика для ознакомления, ответчиком было заявлено ходатайство о проведении документальной экспертизы, а именно, экспертного заключения, представленного истцом в качестве доказательства по делу, выполненного ЗАО "НПП "Энергоаудит". Между тем, истец против проведения документальной экспертизы возражал.

В ходе рассмотрения дела ответчиком также неоднократно заявлялись ходатайства о проведении судебной экспертизы с целью установления объема фактически выполненных работ на объекте, однако, истец от своевременного проведения судебной экспертизы по делу отказался, впоследствии против удовлетворения ходатайства также возражал, пояснив, что на спорном объекте продолжал выполнять работы иной подрядчик, в большей части результат работ ответчика скрыт последующими работами, конструктивные элементы объекта изменены, проверить фактический объем работ, выполненный ответчиком, в настоящее время невозможно.

Суд апелляционной инстанции также считает необходимым отметить, что в материалы дела не представлен акт с участием сторон относительно фиксации выполненного объема работ на момент прекращения работ ответчиком, а также на момент передачи площадки иному подрядчику.

При таких обстоятельствах апелляционным судом не могут быть приняты во внимание акты наряда-заказа, акты формы N КС-2 и договоры с третьими лицами, представленные истцом в подтверждение доводов о наличии существенных недостатков в выполненных ответчиком работах и выполнении меньшего объема работ, чем указан в односторонних актах.

Ссылка не неверное распределение бремени доказывания в данном случае признается судом необоснованной. Кроме того, выводы суда по существу спора основаны на оценке в совокупности всех доказательств по делу, получивших надлежащую оценку в судебном акте.

Кроме того, ответчиком заявлены возражения и относительно содержания поименованного заключения ЗАО "НПП "Энергоаудит", в частности, установленных в нем видов и объемов фактически выполненных подрядных работ, а также неверного расчета их стоимости по следующим основаниям: в заключении отсутствует информация о существующем подвале в осях М-Н/8-11, Д-Е/16-17, А-Д/15-17; часть указанных экспертом дефектов таковыми в соответствии со строительными нормами не являются; часть дефектов не относятся к работам, выполненных ответчиком; отдельные замечания не соответствуют проектной документации, не учтена незаконченность выполняемых работ; прочность бетона определена неверно в противоречии с СП 13-102-2003; описание перекрытий не соответствует действительности; применены приборы, не предназначенные для проведения указанных экспертом измерений; несоответствие даты проведения испытаний прочности стали и бетона фактическому температурному режиму, при котором возможно проводить такие испытания. После оформления заключения экспертом вносились корректировки относительно фактической даты проведения испытаний прочности бетона.

Основанием для непринятия данного экспертного заключения в качестве безусловного доказательства объема и стоимости фактически выполненных ответчиком работ в рамках настоящего дела явились также обстоятельства, установленные судебными актами по делу N А60-44377/2014, которым рассмотрены исковые требования ООО "Форсаж" к ООО с ограниченной ответственностью "Благоустроитель" о взыскании 6 895 971 руб. 60 коп., в том числе 6 761 193 руб. 55 коп. - о возврате денежных средств за услуги, оказанные ненадлежащего качества, в рамках договора на выполнение работ по строительному контролю от 10.10.2012 N 10/10-12, и процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением по названному делу от 16.02.2015, вступившим в законную силу, в удовлетворении иска отказано. Судом установлены следующие обстоятельства: в обоснование некачественного оказания услуг, истец ссылается на экспертное заключение ЗАО "НПП "Энергоаудит" от 03.04.2014 том 02 "Гипермаркет", технический отчет ООО "ПРИЗ", в рамках которых установлено ненадлежащее качество выполнения работ третьим лицом. Фактически ответчиком осуществлялся строительный контроль за ось также то обстоятельство, что работами, выполняемыми третьим лицом, в рамках договора строительного подряда с функциями заказчика от 12.10.2012 N 12/10-12 (согласно которому заказчик (истец) поручает, а подрядчик (третье лицо) обязуется за счет средств заказчика собственными либо привлеченными силами осуществить строительство объекта, в соответствии с условиями настоящего договора и после завершения работ передать готовый объект застройщику по акту приема-передачи). Ответчиком услуги строительного контроля на объекте: "Строительство второй очереди торгово-развлекательного центра "КИТ" по адресу: г. Оренбург, ул. Самышская, 71, оказаны, что подтверждается подписанными без замечания актами.

Как отметил суд в указанном решении, кроме того факт оказания услуг установлен вступившим в законную силу судебным актом N А47-3180/2014 по иску ООО "Благоустроитель" к ООО "Форсаж" о взыскании задолженности по оплате услуг, выполненных в рамках спорного договора за ноябрь 2013 года в размере 680 000 руб. (с учетом уточнений), односторонний акт судом принят, также установлено, что какой-либо мотивированный отказ истцом в адрес ответчика не направлялся.

Суд также указал, что решением от 03.10.2014 по делу N А47-3180/2014 исковые требования удовлетворены в заявленном размере, таким образом, вступившим в законную силу судебным актом, установлен факт надлежащего оказания услуг ответчиком истцу.

Кроме того, в решении по делу N А60-44377/2014 суд отметил, что ответчиком в период осуществления третьим лицом на объекте строительно-монтажных работ по устройству железобетонных монолитных конструкций в секторе "Гипермаркеты", выявлена необходимость дополнительной проверки части выполненных монолитных колонн В:6, В;8, В4 13; В; 21; ж; 13; Ж;17, Р; 21; С; 12, С; 12) на наличие отступлений от их проектного положения. Для проведения проверки приглашена сторонняя организация для определения положения колонн в секторе "Гипермаркет" (оси А-Я; 1-21) с последующим представлением результатов в виде расчета нагрузок, выполненного в программном комплексе с учетом фактического положения колонн (результат расчета нагрузок в программном комплексе "SCAD Office"). Проверка проведена с приглашением непосредственного подрядчика (третье лицо) (письмо от 20.04.2013, направленное ответчику). Согласно проведенной проверке имеющиеся отклонения являются незначительными, соответствуют требованиям проектной документации и не нарушают требований действующих строительных норм и правил.

Судом не принято экспертное заключение ЗАО "НПП "Энергоаудит" от 03.04.2014, учитывая, что в отношении колонн (том 02 "Гипермаркет"), указано на то, что в результате обследования выявлены отклонения по вертикали до 25 мм у колон подземной парковки в осях Ф-12, И-2, Ш-12, данные дефект образовался в результате строительно-монтажных работ, техническое состояние поименованных колон оценивается как ограниченно работоспособное. Техническое состояние иных колонн оценивается как работоспособное. Техническое состояние других стропильных ферм перекрытия в пролете осей А-В, по оси 14, между осями 14-15, 16-17 по оси 17, 18 между осями 18-19 оценивается как недопустимое. Техническое состояние других стропильных и подстропильных ферм покрытия оценивается как работоспособное. Техническое состояние подстропильной фермы в осях Л, 6-8 оценивается как аварийное. Третье лицо (ООО "Спецпромстрой") ссылается на то, что в заключении часть указанных экспертом дефектов таковыми в соответствии со строительными нормами не являются; часть дефектов не относятся к работам, выполненных ответчиком; отдельные замечания не соответствуют проектной документации, не учтена незаконченность выполняемых работ; прочность бетона определена неверно в противоречие с СП 13-102-2003; описание перекрытий не соответствует действительности; применены приборы, не предназначенные для проведения указанных экспертом измерений; несоответствие даты проведения испытаний прочности стали и бетона фактическому температурному режиму, при котором возможно проводить такие испытания. После оформления заключения экспертом вносились корректировки относительно фактической даты проведения испытаний прочности бетона.

Суд также отметил: доводы истца о том, что работы в последующем исправлены сторонней организацией, не принимаются, поскольку не представляется возможным установить, где проводились работы, являлись ли они устранением недостатков в работах, выполненных третьим лицом.

Таким образом, судом установлено качественное выполнение услуг Обществом "Благоустроитель", которое осуществляло строительный контроль над выполнением работ на объекте Обществом "Спецпромстрой".

В силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Применительно к настоящему спору установление судами по вышеуказанным делам обстоятельств качественного оказания услуг ООО "Благоустроитель", которое осуществляло строительный контроль над выполнением работ на объекте ООО "Спецпромстрой", является значимым, поскольку дополнительно подтверждает фактическое выполнение подрядчиком спорных работ, в отношении которых надлежащим образом произведен строительный контроль. Кроме того, в рамках настоящего дела у суда также отсутствуют основания не согласиться с произведенной арбитражным судом по ранее рассмотренному делу критической оценкой экспертного заключения ЗАО "НПП "Энергоаудит" от 03.04.2014, с учетом вышеизложенных выводов суда.

При этом указание заявителя жалобы на то, что в решении суда по делу N А47-3180/2014, в свою очередь, содержится ссылка на решение суда от 07.09.2014 по настоящему делу, которое впоследствии было отменено судом кассационной инстанции, в данном случае самостоятельного значения не имеет, поскольку данная ссылка не касается оценки вышеуказанных выводов суда в отношении осуществления строительного контроля и оценки содержательной части поименованного экспертного заключения.

Таким образом, недоказанность участия ответчика в проведенном истцом экспертном обследовании объекта и (или) своевременного направления в адрес подрядчика результатов такого осмотра, а также объем и характер заявленных ответчиком возражений относительно выводов экспертного заключения ЗАО "НПП "Энергоаудит", с учетом части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и принципа состязательности сторон возлагает на истца обязанность по опровержению доводов ответчика. Между тем, истцом каких-либо дополнительных доказательств, подтверждающих объективность и достоверность указанного экспертного заключения, в том числе по объему выполненных работ и их стоимости, не представлено.

Более того, учитывая фактическое уклонение истца от надлежащей совместной с подрядчиком фиксации результатов выполненных последним работ на момент их прекращения ответчиком, а также на момент передачи площадки иному подрядчику, суд апелляционной инстанции полагает, что ссылка истца на экспертное заключение ЗАО "НПП "Энергоаудит", как одностороннее доказательство объема и стоимости выполненных подрядчиком работ, не может быть принята судом во внимание. Иных доказательств, подтверждающих спорные обстоятельства, истцом не представлено. Поскольку экспертное заключение ЗАО "НПП "Энергоаудит" не может быть признано бесспорным доказательством, определяющим объем и стоимость выполненных ответчиком работ, оно подлежит оценке арбитражным судом в совокупности с другими доказательствами по делу.

По мнению суда апелляционной инстанции, представленные в материалы дела акты сверки, акты фиксации, односторонне оформленные ответчиком акты приемки от 25.11.2013 и 16.12.2013 (в отсутствие доказательств их надлежащего направления истцу) сами по себе не являются доказательством фактического выполнения ответчиком работ на сумму 984 388 142 руб. 74 коп., вместе с тем совокупность названных доказательств также ставит под сомнение объективность и достоверность экспертного заключения истца, согласно которому стоимость фактически выполненных работ на дату расторжения составила 542 870 129 руб. 99 коп., что значительно меньше той стоимости, которая определялась представителями сторон в ходе исполнения договора.

Поскольку, ответчиком были заявлены возражения относительно содержания поименованного выше заключения ЗАО "НПП "Энергоаудит" и в обоснование своей позиции в данной части представлены отчеты N 1 и N 2 о результатах рассмотрения экспертного заключения (т. 18 л.д. 11-34), составленные ведущими специалистами Миндолиным А.С. и Черновым Н.Г. и представленные в материалы дела уполномоченным представителем ответчика в качестве приложения к письменному отзыву (т. 18 л.д. 10-11), а истцом, со своей стороны, на замечания ответчика представлены в материалы дела пояснения от 22.07.2014 и сравнительная таблица (т. 18, л.д. 75-96, 97-117, т. 52, л. д. 45-46) по каждому замечанию ответчика, постольку суд первой инстанции при повторном рассмотрении дела в целях разрешения имеющихся между сторонами разногласий по вопросам об определении объема и стоимости фактически выполненных строительных работ, примененных коэффициентов, определением от 03.09.2015 назначил судебную экспертизу, проведение которой поручено Негосударственному образовательному частному учреждению дополнительного профессионального образования "Институт судебных экспертиз и криминалистика", эксперты Спицына Юлия Анатольевна и Биев Владимир Вениаминович.

Оформленное по результатам экспертизы заключение поступило в суд.

В заключении эксперта N 129-сэ/2015 от 26.10.2015 по результатам документального исследования указано следующее.

Объем выполненных работ по договору строительного подряда с функциями заказчика от 12.10.2012 N 12-10/12 на дату 27 декабря 2013 года представлен в "Журналах учета выполненных работ с начала строительства" (Приложение N 1 к настоящему заключению). Стоимость работ, выполненных ООО "Спецпромстрой" по договору строительного подряда с функциями заказчика от 12.10.2012 N 12-10/12 на дату 27 декабря 2013 года, исходя из расценок, индексов и коэффициентов, согласованных сторонами в договоре строительного подряда с функциями заказчика от 12.10.2012 N 12-10/12, дополнительных соглашениях NN 1-9 к названному договору и сметной документации к названному договору составляет 423 787 404 руб. 31 коп., в т.ч. НДС. Расчет стоимости выполненных работ по договору строительного подряда с функциями заказчика от 12.10.2012 N 12-10/12, который указан ООО "Спецпромстрой" в односторонних актах выполненных работ формы КС- 2, не соответствует расценкам, согласованным сторонами в договоре и сметной документации к нему. В односторонних актах выполненных работ формы КС-2 имеются тождественные между собой виды и объемы выполненных работ по договору строительного подряда с функциями заказчика от 12.10.2012 N 12-10/12, стоимость тождественных объемов и видов работ в односторонних актах составляет 62 090 992 руб. 28 коп., в т.ч. НДС. Стоимость материалов, использованных подрядчиком на момент расторжения договора (27.12.2013), составляет 302 761 420 руб. 41 коп., в т.ч. НДС. В представленных на экспертизу документах отсутствуют сведения о закупке заказчиком материалов для выполнения работ по договору. К материалам, закупленным подрядчиком, применяются коэффициенты, установленные договором строительного подряда с функциями заказчика N 12/10-12 от 12.10.2012 и сметной документацией к названному договору.

Определением Арбитражного суда Свердловской области от 02.02.2016 назначена повторная экспертиза, поскольку экспертной организацией не даны ответы на часть поставленных вопросов; с учетом пояснений эксперта в судебном заседании, следовало, что часть переданных экспертной организации документов не принята во внимание и не исследовалась при проведении экспертизы. Проведение повторной экспертизы поручено Союзу "Торгово-промышленной палаты Оренбургской области", эксперт Баловнев Илья Валерьевич.

Заключение по результатам повторной экспертизы представлено в суд.

Согласно выводам заключения N 092-04-00081, выполненного в рамках повторной судебной экспертизы, установлено, что стоимость работ, выполненных ООО "Спецпромстрой", составляет не менее 201 557 704 руб. 09 коп. Расчет стоимости выполненных работ по договору строительного подряда с функциями заказчика от 12.10.2012 N 12-10/12, который указан ООО "Спецпромстрой" в односторонних актах выполненных работ формы КС-2, не соответствует и не может соответствовать расценкам, согласованным сторонами в названном договоре и сметной документации к нему. В односторонних актах выполненных работ формы КС-2 тождественные между собой виды и объемы выполненных работ по договору строительного подряда с функциями заказчика от 12.10.2012 N 12-10/12 отсутствуют. Расчетная стоимость материалов, использованных подрядчиком на момент расторжения договора (27.12.2013) составляет 630 416 237 руб. 27 коп. Понижающие коэффициенты к материалам не применяются.

При этом экспертом в указанном экспертном заключении в результате арифметического расчета представленных платежных поручений установлена сумма перечислений в размере 973 211 829 руб. по платежным поручениям с 13.11.2012 по 26.12.2013, в т.ч. напрямую сторонним организациям в размере 581 577 570 руб. 10 коп. на материалы, оставшаяся сумма в размере 391 634 258 руб. 90 коп. перечислена в адрес ответчика за выполненные работы и приобретенные ответчиком материалы.

Вместе с тем, в материалах дела также присутствует платежное поручение N 212 от 20.12.2013 на сумму 2 512 234 руб. 99 коп. (т. 66 л.д. 199), которое не было учтено экспертом в арифметических расчетах при определении общей суммы перечисленных заказчиком в рамках рассматриваемого договора денежных средств.

При таких обстоятельства апелляционный суд полагает, что материалами дела подтверждается факт перечисления истцом ответчику и по поручению последнего третьим лицам за материалы и оборудование денежных средств в общем размере 975 724 063 руб. 99 коп.

Соответственно, с учетом назначения неучтенного платежа сумма перечислений в адрес ответчика за выполненные работы и приобретенные ответчиком материалы, составляет 394 146 493 руб. 89 коп.

Между тем, по мнению апелляционного суда, указанная арифметическая ошибка в расчете эксперта не позволяет поставить под сомнение выводы эксперта, изложенные в его заключении, а следовательно, не привела к неправильным выводам суда первой инстанции по существу спора.

Согласно заключению эксперта, по результатам изучения представленных судом материалов, экспертом был сделан вывод о том, что содержащаяся в них исполнительная документация велась в соответствии с требованиями СП 48.13330.2011 и РД-11-02-2006 (в представленных материалах замечания по ведению исполнительной документации отсутствуют, журналы работ зарегистрированы в государственном строительном надзоре, в журналах имеются отметки представителей заказчика, авторского надзора, государственного строительного надзора), вследствие чего может быть использована для определения объема выполненных работ.

По результатам осмотра экспертом сделан вывод о том, что в связи с наличием фактически выполненных внутренних и внешних отделочных работ на объекте, функционированием по прямому назначению значительной площади объекта, а также полученной в ходе осмотра от представителей сторон информации о том, что после расторжения договора на объекте велись работы сторонними организациями, проведение натурного обмера для определения объема выполненных работ н объекте не представляется осуществимым и целесообразным.

В связи с изложенным, определение объема выполненных работ производилось на основании данных, содержащихся в материалах дела, предоставленных судом. В процесса анализа утвержденной сметной документации и утвержденной рабочей документации экспертом был сделан вывод о том, что часть работ, предусмотренных проектом и выполненных фактически, не учтена в сметной документации, в связи с чем была составлена дополнительная таблица по объемам работ.

В процессе экспертного исследования экспертом также установлено, что фактически ООО "Спецпромстрой" был произведен объем работ, которые невозможно учесть при расчете в связи с тем, что объемы произведенных работ в соответствии с представленной документацией невозможно установить, а именно: уборка снега, уборка территории, устройство арматурных постов, ямочный ремонт, устройство временных дорог, усиление колонн кинотеатра, демонтаж забора, устройство распределительных устройств Ру-1, Ру-3, устройство металлической площадки на разгрузочной рампе для гипермаркета О'кей, работы по устройству систем вентиляции, отопления и кондиционирования, газопровода, электроснабжения, электроосвещения. Именно с учетом этого при ответе на вопрос суда о стоимости выполненных работ эксперт указал, что стоимость работ, выполненных ООО "Спецпромстрой", составляет не менее 201 557 704 руб. 09 коп., в связи с тем, что ряд фактически произведенных работ нельзя учесть при расчете, так как объемы произведенных работ в соответствии с представленной документацией невозможно установить.

Из пояснений эксперта, данных в судебном заседании суда апелляционной инстанции также следует, что указание в заключении стоимости работ, выполненных ООО "Спецпромстрой", - не менее 201 557 704 руб. 09 коп., связано с тем, что эксперт определял указанную стоимость лишь в отношении тех выполненных подрядчиком работ, которые бесспорно подтверждены первичной документацией. При этом эксперт пояснил, что на основе анализа представленных ему для исследования документов, а также в результате осмотра объекта, он пришел к однозначному выводу о том, что на спорном объекте данным подрядчиком очевидно выполнялись и иные работы, без выполнения которых не могли быть выполнены те работы, которые были приняты экспертом к расчету. Однако, данные неучтенные работы не могут быть бесспорно оценены экспертом, поскольку объемы данных работ не подтверждены первичной документацией, таким образом, общая стоимость фактически выполненных ответчиком работ в действительности превышает стоимость, указанную в заключении эксперта.

При ответе на вопрос о соответствии расчета стоимости выполненных работ по договору, указанный в односторонних актах ответчика, расценкам, согласованным сторонами в договоре и сметной документации, эксперт установил, что указанные акты составлялись ООО "Спецпромстрой" в соответствии с утвержденной рабочей проектной документацией, вследствие чего часть указанных в них работ, предусмотренных проектом и выполненных фактически, не учтена в сметной документации (в связи с ее несоответствием согласованной и подписанной в работу проектной рабочей документации), в связи с чем указанный расчет ООО "Спецпромстрой" не соответствует и не может соответствовать согласованным сторонами расценкам.

Данные выводы эксперта, по мнению апелляционного суда, иным представленным в материалы дела доказательствам не противоречат.

В пункте 10.4 договора сторонами обусловлено, что с даты получения подрядчиком от застройщика согласованной локальной сметной документации, разработанной подрядчиком со штампом застройщика о согласовании, стороны подписывают дополнительные соглашения к настоящему договору о применении к отношениям сторон по настоящему договору локальной сметной документации, разработанной подрядчиком с применением коэффициента, приводящего общую сметную стоимость строительства согласно локальным сметным расчетам к общей фиксированной стоимости строительства по настоящему договору.

Из материалов дела следует, что в процессе выполнения работ сторонами неоднократно вносились изменения в площадь объекта, в объем и виды подлежащих выполнению работ. В дополнительных соглашениях N 4 и N 5 указаны коэффициенты приведения общей сметной стоимости 1-го и 2-го этапа строительства (0,8709162396 и 1,00). При этом дополнительными соглашениями предусмотрено выполнение дополнительных работ, договором предусмотрено оформление локальных сметных расчетов на выполнение работ, однако, как следует из материалов дела, такие локальные сметные расчеты оформлены сторонами не на все виды работ; часть работ включена лишь в сводные сметные расчеты, в которых соответствующие разделы отсутствуют.

Согласно пояснениям ответчика, часть локальных сметных расчетов неактуальна, поскольку в процессе производства работ заказчиком менялись требования к объекту строительства (изменение планировок, высотных отметок и проч.), давались многочисленные указания, а подрядчиком выполнялись работы с учетом пожеланий заказчика, без оформления документов, поскольку это привело бы к удлинению срока строительства и увеличению дополнительных расходов; при расчете стоимости фактически выполненных работ учитывались соответствующие коэффициенты в локальных сметных расчетах, при отсутствии таких сметных расчетов в отношении отдельных видов работ применялись соответствующие ТЕРР; стоимость работ постоянно согласовывалась с работниками истца, некоторые изменения в проект привели к удорожанию строительства и появлению дополнительных видов работ. Данные доводы истцом надлежащими доказательствами не опровергнуты.

Из судебных актов по делу N А60-7636/2014, установивших факт неоднократного получения положительных заключений проектной документации на строительство спорного объекта, также следует, что техническая и проектная документация, на основе которых ответчиком выполнялись работы, неоднократно изменялись.

Однако согласно материалам настоящего дела сметная документация сторонами не менялась, требования статьи 744 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчиком выполнены не были.

При таких обстоятельствах выводы о невозможности определения стоимости выполненных по проектной документации ответчиком работ в соотношении с согласованной сторонами сметной документацией являются обоснованными и правомерно приняты во внимание судом при рассмотрении спора.

Выводы эксперта по вопросу об объеме и стоимости использованных подрядчиком материалов основаны на следующем.

Учитывая, что материалы, необходимые для производства работ, могли приобретаться на рынке в течение длительного периода времени (с 12.10.2012 до 27.12.2013) применение при расчете их стоимости сметных расценок не является правомерным и допустимым в связи с тем, что стоимость используемых материалов за указанный период времени существенно изменялась. Одновременно в заключении эксперта отмечено, что, проанализировав условия заключенного между сторонами договора, календарный график авансирования работ, исполнительную документацию за октябрь и ноябрь 2012 года общий журнал работ, а также поступления денежных средств от ООО "Форсаж" в адрес ООО "Спецпромстрой", эксперт установил, что в связи с тем, что график оплаты работ не предусматривает авансирования за работы, произведенные в октябре и ноябре 2012 года (работы в этот период фактически производились), фактически работы, произведенные в октябре и ноябре 2012 года, оплачены в декабре 2012 года, суммы фактических платежей в дальнейшем не совпадают с суммами, указанными в графике оплаты работ. Совокупность указанных фактов позволяет эксперту сделать вывод о том, что денежные средства за работы, перечисленные ООО "Форсаж" в адрес ООО "Спецпромстрой" являются оплатой фактически выполненных работ и не являются авансовыми платежами.

Оценивая выводы эксперта в части неприменения понижающего коэффициента к материалам, закупленным заказчиком и к материалам, закупленным подрядчиком, а также соответствующие доводы апелляционной жалобы о несоответствии данных выводов условиям договора, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить следующее.

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на то, что выводы эксперта в данной части не учитывают условия пункта 23.4 договора (в редакции дополнительного соглашения от 01.02.2013 N 4), согласно которому в случае расторжения договора стоимость фактически выполненных подрядчиком работ, а также поставленного оборудования, материалов подлежит определению, исходя из расценок, утвержденных сторонами в сметной документации, с применением установленных дополнительными соглашениями сторон договорного индекса изменения сметной стоимости к стоимости, определенной в территориальных единичных расценках г. Оренбург в базе 2001 г., и коэффициента приведения, приводящего общую сметную стоимость строительства к общей фиксированной стоимости строительства по договору.

Согласно представленной в материалы дела сметной документации по первому этапу строительства, в расчете сметной стоимости стороны уже применили указанный понижающий коэффициент приведения в целом по каждой смете, т.е. как к работам, так и к материалам.

Вместе с тем, при оценке фактически сложившихся в данной части правоотношений сторон, следует учитывать то обстоятельство, что согласно материалам дела значительная часть перечисленных за материалы денежных средств, оплачивалась напрямую сторонним организациям, минуя подрядчика. При этом из представленной в дело переписки сторон следует, что заказчик осознавал назначения оплаты за конкретные материалы, знал о реальной стоимости приобретаемых материалов, соглашался с их ценами, фактически контролировал стоимостную часть сделок. В данной ситуации заключенные подрядчиком договоры по приобретению оборудования и материалов следует оценивать как сделки, совершенные в интересах самого заказчика.

Следует также принять во внимание, что в процессе исполнения сторонами договорных обязательств заказчик не предъявлял подрядчику претензий по действительной стоимости приобретаемого оборудования и материалов, а также по вопросу о необходимости применения понижающего коэффициента к их реальной стоимости, и как следствие, требований по частичной оплате оставшейся части стоимости самим подрядчиком.

Из судебных актов по делам N А47-1546/2014 и N А47-1544/2014 также следует, что при рассмотрении данных споров арбитражными судам были сделаны выводы о том, что в силу сложившихся правоотношений застройщик, не являющийся стороной договоров поставки, является выгодоприобретателем по договорам поставки оборудования на строящийся объект и становится собственником всего находящегося на строительной площадке оборудования (оплаченного застройщиком). Основанием возникновения у ООО "Форсаж" права собственности на поставленное оборудование и материалы являются платежи за данное оборудование и материалы, которые не являются уплаченными подрядчику.

При таких обстоятельствах, учитывая фактические конклюдентные действия сторон по исполнению договора в части оплаты значительной части поставляемого на объект строительства оборудования и материалов самим заказчиком в полном объеме, что не вызывало у сторон возражений в процессе договорных отношений, суд апелляционной инстанции полагает, что указание эксперта об отсутствии необходимости применения при определении расчетной стоимости материалов, использованных подрядчиком, предусмотренного договором понижающего коэффициента, не противоречит сложившимся отношениям сторон, фактически согласовавшим оплату материалов по их действительной стоимости, без применения коэффициента.

Иной подход в данной ситуации мог бы повлечь возможность возникновения неосновательного обогащения на стороне фактического выгодоприобретателя, что признается судом недопустимым.

Учитывая назначение платежа в представленных платежных поручениях, даты платежей, даты фактического выполнения работ, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что в части работ оплата заказчиком производилась за уже фактически выполненные работы, а не в порядке авансирования, после подписания сторонами актов фиксации за соответствующий период. Очевидно, что в отсутствие в данный момент одновременного подписания сторонами актов о приемке работ можно говорить лишь о предварительном определении объемов выполненных работ, однако, это не опровергает вывод о том, что соответствующие работы в натуре уже были выполнены. В буквальном смысле авансовые платежи производились лишь в отношении поставляемых на объект строительства материалов.

Указанные обстоятельства и основанные на них выводы судов согласуются и с теми выводами, которые в данной части сделаны в экспертном заключении N 092-04-00081.

При этом противоречия соответствующих выводов условиям раздела 11 договора, суд не усматривает, поскольку исходя из условий пунктов 11.1.1-11.1.4 договора сам факт оплаты материалов и работ согласно предъявленным в материалы дела платежным документам свидетельствует о том, что затраты на материалы производились авансом, а выполненные работы, стоимость которых зафиксирована в актах фиксации сначала выполнялись, а только потом оплачивались в размере согласованного сторонами выполнения.

Вопреки доводам апеллянта, суд апелляционной инстанции полагает, что указанное заключение обоснованно признано судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

По мнению апелляционного суда, указанные заявителем жалобы погрешности в расчетах эксперта не свидетельствуют о наличии противоречий в проведенной экспертизе или необоснованности выводов эксперта, а определение обоснованности экспертного заключения является прерогативой суда.

Исследовав материалы дела, суд установил, что экспертом исследованы и оценены все представленные ему из материалов дела доказательства; в заключении имеются ответы по всем поставленным перед экспертом вопросам; доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов эксперта не представлено. При назначении экспертизы отводов эксперту лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Экспертное заключение N 092-04-00081 представляет собой полные и последовательные ответы на вопросы, поставленные перед экспертом, имеющим соответствующие образование, специальность и стаж работы, необходимые для производства данного вида работ, предупрежденным об ответственности по статье 307 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Анализ экспертного заключения, выполненного экспертом Баловневым И.В., позволяет прийти к выводу о том, что указанное заключение оформлено в соответствии с требованиями статей 82, 83, 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в нем отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, противоречий в выводах эксперта не усматривается.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции экспертом были даны подробные пояснения в отношении проведенного по делу экспертного исследования и ответы на вопросы суда и участников процесса.

С учетом данных пояснений, а также письменных ответов, представленных экспертом в материалы дела, апелляционный суд также приходит к выводу о том, что указанное экспертное заключение является ясным и полным, противоречивых выводов заключение не содержит, и обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по настоящему делу.

При указанных выше обстоятельствах, принимая во внимание, что разрешение вопроса об определении объема и стоимости фактически выполненных строительных работ требует специальных познаний, суд первой инстанции верно основывал свои выводы на оценке совокупности представленных в материалы дела доказательств, в том числе, принял во внимание выводы повторной судебной экспертизы.

Как уже указывалось, наличие в расчетах эксперта незначительных погрешностей и арифметических неточностей не опровергает общие выводы эксперта о фактическом выполнении ответчиком большего объема работ, нежели это подтверждено первичной документацией и оплачено истцом подрядчику, следовательно, указанные обстоятельства не привели и к неправильным выводам суда первой инстанции по существу спора.

Доводы апелляционной жалобы, оспаривающие выводы экспертного заключения, признаются апелляционным судом несостоятельными.

Поскольку материалами дела не подтверждается факт перечисления истцом ответчику суммы в большем размере, чем стоимость выполненных работ и приобретенных непосредственно ответчиком материалов, соответственно, обстоятельства наличия на стороне ответчика неосновательного обогащения не подтверждены, постольку суд первой инстанции правомерно указал, что основания для удовлетворения иска ООО "Форсаж" отсутствуют.

Выводы суда первой инстанции о недоказанности наличия на стороне ответчика неосновательного обогащения в заявленном ко взысканию размере признаются апелляционным судом верными, соответствующими обстоятельствам дела и объему представленных сторонами доказательств.

При рассмотрении встречных исковых требований судом первой инстанции в пользу ответчика по первоначальному иску была взыскана сумма убытков в размере 18 907 006 руб. 15 коп., составляющая сумму сметной прибыли на сумму невыплаченных авансов и окончательного расчета по договору.

При этом суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что при выполнении работ оформлялись акты фиксации соблюдения сроков к договору строительного подряда, в отдельных актах содержатся возражения истца по объему выполнения, срокам выполнения. При этом акт фиксации от 25.07.2013 подписан сторонами без замечаний, последний акт от 25.08.2013 истцом не подписан, замечания в акте не указаны.

Как установлено судом, и следует из экспертного заключения (в рамках повторной экспертизы), оплата за выполненные работы в октябре-ноябре 2013 года производилась в декабре 2013 года.

Исходя из условий пунктов 8.5 и 21.2 договора, при задержке платежей по вине застройщика срок окончания работ продлевается на число дней, равное просрочке застройщика.

Из представленных в материалы дела документов не следует, что какая-либо просрочка в выполнении работ возникла лишь по причине действий подрядчика, напротив, переписка сторон подтверждает просрочку со стороны заказчика в оплате оплаты материалов поставщикам, что автоматически влекло перенос сроков выполнения работ, также заказчиком менялись требования к объекту строительства, вносились изменения в проектную документацию по желанию застройщика, в отдельных случаях истцом инициировалось приостановление работ. В связи с этим ООО "Форсаж" надлежащими доказательствами не подтверждена обоснованность отказа от исполнения договора по причине просрочки подрядчика.

Указание заявителя жалобы в данной части на преюдициальное значение судебных актов по делу N А60-5378/2014 по иску ООО "Форсаж" к ООО ОАО КБ "Солидарность" о взыскании 20 000 000 руб. по банковской гарантии N 010/13 от 20.02.2013, которые содержат вывод о том, что акты фиксации являются документами, подтверждающими нарушение подрядчиком сроков выполнения работ по договору, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку представленные в материалы указанного дела акты фиксации, исходя из предмета и оснований заявленных требований, в силу независимого характера банковской гарантии от основного обязательства, судами по существу не оценивались.

При этом суд первой инстанции в рамках рассмотрения дела N А60-5378/2014 в частности указал, что в данной ситуации банк не вправе вдаваться в оценку обстоятельств, в части имеет ли место нарушение сроков со стороны подрядчика, либо такое нарушение вызвано действиями заказчика, поскольку гарант и бенефициар не связаны условиями договора подряда N 12/10-12 от 12.10.2012, имеет место формальный подход при оценке доводов бенефициара гарантом, отношения указанных лиц обусловлены лишь условиями договора банковской гарантии.

Более того, в постановлении суда апелляционной инстанции по данному делу прямо указано, что оценивая возражения третьего лица (ООО "Спецпромстрой"), утверждавшего, что нарушение промежуточных сроков вызвано действиями заказчика по несвоевременному перечислению авансовых платежей, суд первой инстанции обоснованно признал, что данные обстоятельства не могут являться предметом рассмотрения в рамках разрешения настоящего дела. Все доводы ответчика и третьего лица фактически сводятся по рассмотрению отношений заказчика и подрядчика в рамках договора подряда N 12/10-12 от 12.10.2012, что недопустимо в рамках настоящего дела с учетом положений статей 370, 376 Гражданского кодекса Российской Федерации. При таких обстоятельствах, во избежание установления преюдициальных фактов, которые впоследствии могут быть использованы сторонами, доказательства третьего лица, представленные в обоснование своей позиции, судом не рассматриваются.

В силу положений статьи 717 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик также обязан возместить подрядчику убытки, причиненные прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу.

В соответствии с положениями статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Должник вправе предъявить возражения относительно размера причиненных кредитору убытков, и представить доказательства, что кредитор мог уменьшить такие убытки, но не принял для этого разумных мер (статья 404 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В связи с тем, что упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Учитывая изложенное, поскольку подрядчик свои обязательства по договору исполнял надлежащим образом, его потенциальная возможность получить доход при обычных условиях ведения деятельности по строительству спорного объекта материалами дела не опровергается, однако, заказчик не предоставил ему возможность завершить выполнение работ в рамках спорного договора, подрядчик лишился возможности получить запланированную при заключении договора прибыль, что является для него упущенной выгодой в результате действий заказчика, постольку суд первой инстанции обоснованно удовлетворил исковые требования ООО "Спецпромстрой" по встречному иску в размере 18 907 006 руб. 15 коп.

При таких обстоятельствах доводы заявителя апелляционной жалобы и предположительном характере расчета ответчика, произведенном без учета Методический указаний по определению величины сметной прибыли в строительстве МДС 81-25.2001, утвержденными постановлением Госстроя Российской Федерации от 28.02.2001 N 15, судом апелляционной инстанции отклоняются.

Доказательств того, что произведенный расчет суммы упущенной выгоды является неверным, завышенным, ответчиком суду не представлено (статьи 9, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Ссылки апеллянта на допущенные судом первой инстанции при рассмотрении дела процессуальные нарушения не могут быть приняты во внимание апелляционным судом в качестве основания для отмены (изменения) оспариваемых судебных актов.

В силу части 3 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации нарушение или неправильное применение норм процессуального права является основанием для изменения или отмены решения арбитражного суда первой инстанции, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения.

Указание апеллянта на то, что судом не разрешено ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание, было принято во внимание судом апелляционной инстанции, соответствующее ходатайство стороны было удовлетворено, эксперт вызван в судебное заседание апелляционного суда, дал свои пояснения относительно порядка проведения экспертизы и содержания экспертного заключения, составленного по результатам проведения повторной судебной экспертизы, эксперт ответил на вопросы суда и участников процесса в судебном заседании, представил письменные ответы на вопросы сторон в материалы дела.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что ходатайство истца о проведении еще одной повторной экспертизы, заявленное им в суде первой инстанции было рассмотрено судом и обоснованно отклонено в виду нецелесообразности проведения третьей судебной экспертизы по делу, учитывая, что работы ответчиком прекращены в декабре 2013 года.

Как указал суд первой инстанции, основанием к отказу в удовлетворении данного ходатайства послужило то, что, исходя из выводов экспертов по двум экспертным заключениям, оформленным в рамках первоначальной и повторной судебной экспертизы, результат работ ответчика видоизменен в настоящее время, объект функционирует; проведены внутренние и внешние отделочные работы; после расторжения договора велись работы силами сторонних организаций; натурный обмер для определения объема выполненных работ на объекте не представляется возможным.

По мнению апелляционного суда, указанные обстоятельства правомерно расценены судом первой инстанции в качестве объективных препятствий для назначения по настоящему делу повторной судебной экспертизы. Противоречия данных выводов суда положениям статей 82, 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционный суд не усматривает.

Указание апеллянта на то, что судом первой инстанции не исследованы письменные доказательства по делу, признается апелляционным судом несостоятельным, поскольку отсутствие в решении суда упоминания тех или иных конкретных представленных истцом доказательств не свидетельствует о том, что они не были изучены судом при подготовке к рассмотрению дела, на стадии подготовки дела к судебному разбирательству и не были непосредственно исследованы и оценены судом при принятии оспариваемого судебного акта.

Доводы о том, что у суда отсутствовали основания для назначения повторной экспертизы, судом апелляционной инстанции отклоняются как противоречащие материалам дела. Так, судом первой инстанции было установлено, что при проведении первоначальной судебной экспертизы экспертной организацией не были даны ответы на часть поставленных вопросов, а из пояснений вызванного в судебное заседание суда первой инстанции эксперта следовало, что часть переданных экспертной организации документов не принята экспертом во внимание и не исследовалась, при этом при проведении первоначальной экспертизы экспертной организацией дополнительно техническая документация, имеющаяся у сторон, не запрашивалась.

При таких обстоятельствах, учитывая возникновение сомнений в обоснованности заключения эксперта, суд первой инстанции при рассмотрении дела пришел к верному выводу о необходимости назначения по настоящему делу повторной судебной экспертизы в соответствии с положениями статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Вопреки утверждениям заявителя жалобы, апелляционный суд не усматривает процессуальных нарушений со стороны суда первой инстанции при рассмотрении и отказе в удовлетворении ходатайства об отложении судебного заседания, заявленного истцом в последнем судебном заседании суда первой инстанции.

Указанное ходатайство истца было правомерно отклонено судом первой инстанции на основании части 5 статьи 159 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с учетом обоснованной оценки процессуального поведения данной стороны процесса.

При этом судом первой инстанции, в частности указано на то, что экспертное заключение поступило в суд 20.05.2016, судом назначено судебное заседание определением от 12.05.2016, учитывая срок проведения экспертизы (с продлением), а также сообщение экспертной организации о направлении экспертного заключения в суд, на 30.05.2016. Согласно сведениям в разделе "Отметки об ознакомлении с материалами дела" истец ознакомился с материалами дела 26.05.2016. В связи с заявлением истца о недостаточности времени для изучения экспертного заключения разбирательство по делу отложено до 22.06.2016. Представленные истцом возражения на экспертное заключение приобщены в материалы дела. Кроме того, суд первой инстанции справедливо отметил, что составление рецензии на выполненное в рамках судебной экспертизы экспертное заключение, в целях подготовки которой истец просил вновь отложить судебное заседание, нормами процессуального законодательства не предусмотрено (определение Верховного Суда Российской Федерации N 305-ЭС14-3484). В связи с этим заявление истца о необходимости предоставления времени для подготовки рецензии на экспертное заключение привлеченной им по договору сторонней организацией не основано на нормах процессуального законодательства. Принимая во внимание указанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что у истца имелось достаточно времени (около месяца) для подготовки к судебному заседанию по результатам проведенной повторной судебной экспертизы по делу, в связи с чем не усмотрел оснований для отложения судебного заседания по заявлению истца.

Доводы апеллянта о том, что суд первой инстанции не указал мотивы отказа в удовлетворении ходатайства истца в привлечении судебного эксперта Баловнева И.В. к ответственности, не могут быть приняты апелляционным судом во внимание в силу следующего.

В своем решении суд обоснованно мотивировал отказ в удовлетворении ходатайства о привлечении эксперта к ответственности за длительное проведение экспертизы. Так, из материалов дела следует, что определением от 05.04.2016 по заявлению эксперта срок проведения экспертизы судом продлен в связи с письмом экспертной организации, в котором сообщалось о необходимости дополнительного осмотра объекта второй очереди строительства ТРЦ "КИТ" по адресу: г. Оренбург, ул. Салмышская, д. 71, в процессе осмотра 14.03.2016 установлено затопление подвальных помещений зоны аквапарка водой, в связи с этим не удалось осуществить их осмотр. Суд обязал ООО "Форсаж" обеспечить экспертной организации - ТПП Оренбургской области условия для проведения дополнительного осмотра объекта. После устранения указанных обстоятельств экспертное заключение подготовлено и представлено в суд.

То обстоятельство, что суд первой инстанции изложил заявленное истцом ходатайство "о привлечении эксперта к ответственности за непредоставление экспертного заключения в суд в срок, указанный судом", не буквально, а более широко, как "ходатайство о привлечении эксперта к ответственности за длительное проведение экспертизы", не свидетельствует об отсутствии мотивировки отклонения данного ходатайства.

Поскольку судом была установлена объективная невозможность завершения экспертного исследования в первоначально установленные сроки, в отсутствие неправомерного бездействия эксперта, соответствующие доводы заявителя жалобы о наличии оснований для привлечения эксперта к ответственности признаются апелляционным судом несостоятельными.

Само по себе несогласие апеллянта с выводами суда в данной части, основанием для изменения оспариваемого судебного акта не является.

По мнению апелляционного суда, истцом не представлено доказательств того, что приведенные им обстоятельства со ссылками на нарушение судом первой инстанции процессуальных норм привели или могли привести к принятию неправильного решения по существу спора.

Вопреки утверждениям заявителя жалобы о том, что ходатайство истца об отводе эксперта не было разрешено до момента вынесения итогового решения по делу, суд апелляционной инстанции полагает, что, вынося по настоящему делу итоговый судебный акт, суд первой инстанции по существу не усмотрел оснований для отвода эксперта, фактически отказав в удовлетворении данного ходатайства и признав представленное в материалы дела экспертное заключение надлежащим доказательством.

Кроме того, указывая мотивы отклонения данного ходатайства, суд первой инстанции обоснованно указал, что отвод заявлен истцом после проведения судебной экспертизы и представления экспертного заключения в материалы дела.

Право заявителя на отвод эксперта не было им реализовано ни до вынесения судом определения, которым судом была назначена повторная экспертиза, проведение которой поручено данному эксперту, ни после приостановления производства по делу в связи с проведением экспертизы.

Более того, суд апелляционной инстанции полагает, что поручение производства экспертизы по настоящему делу конкретному эксперту не ограничивало процессуальные права заявителя жалобы на своевременное ознакомление с экспертным заключением, приведение своих доводов относительно полноты и ясности проведенного исследования, а также, при наличии к тому оснований, своевременное заявление ходатайств о назначении дополнительной или повторной экспертизы.

Ссылаясь на отсутствие в материалах дела мотивированного определения по вопросу об отводе эксперта, апеллянт, между тем, не указал, каким образом названные им процессуальные нарушения повлияли на достоверность выводов, содержащихся в экспертном заключении.

Суд апелляционной инстанции полагает, что обозначенные в апелляционной жалобе процессуальные нарушения, допущенные судом первой инстанции при рассмотрении вопроса об отводе эксперта, а также при назначении экспертизы, возобновлении производства по делу и принятии судом экспертного заключения в качестве одного из доказательств по делу, не привели к принятию судом незаконного судебного акта.

Выводы суда о наличии оснований для отказа в удовлетворении исковых требований по первоначальному иску и удовлетворения требований по встречному иску основаны на оценке совокупности доказательств, причем основное значение в данном случае имеет не только содержание представленного в материалы дела экспертного заключения, оцененного судом наряду с другими доказательствами, а совокупность всех доказательств, указанных судом в мотивировочной части решения суда.

Аналогичным образом суд апелляционной инстанции оценивает указание истца на то, что фактически в определении суда об исправлении описок содержатся дополнительные формулировки к оспариваемому решению и излагаются мотивы принятого решения в части отвода эксперта и требований о взыскании судебных расходов.

Согласно положениям части 3 статьи 179 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, принявший решение, по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава-исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа, организации или по своей инициативе вправе исправить допущенные в решении описки, опечатки и арифметические ошибки без изменения его содержания.

Поскольку доказательства того, что указанное заявителем жалобы обстоятельство привело или могло привести к принятию неправильного решения, истцом не представлены, ссылка апеллянта на нарушение его прав на судебную защиту отклоняется как несостоятельная.

При таких обстоятельствах, нарушений судом первой инстанции норм материального или процессуального права, которые согласно статье 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации являются основанием к отмене или изменению судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Правовые основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены (изменения) судебного акта с учетом рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции в пределах доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, отсутствуют.

Обстоятельства дела установлены судом первой инстанции верно и в полном объеме. Выводы суда сделаны на основе верной оценки имеющихся в материалах дела доказательств, оснований для их иной оценки апелляционным судом, в зависимости от доводов апелляционной жалобы, не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 30 июня 2016 года по делу N А60-5327/2014 и определение Арбитражного суда Свердловской области от 04 июля 2016 года об исправлении описок, опечаток или арифметических ошибок по делу N А60-5327/2014 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Н.А. Гребенкина

Судьи

Л.Ф. Виноградова Н.П. Григорьева