Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2016 г. N 05АП-8674/16

г. Владивосток

29 ноября 2016 г.

Дело N А59-3324/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 24 ноября 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей А.В. Гончаровой, С.В. Гуцалюк,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.Н. Витко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области,

апелляционное производство N 05АП-8674/2016

на решение от 15.09.2016

судьи И.Н. Шестопал

по делу N А59-3324/2016 Арбитражного суда Сахалинской области

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Северспецстрой"

(ИНН 6506907796, ОГРН 1106506000039, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 12.02.2010)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (ИНН 6501026378, ОГРН 1026500532321, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 01.11.2002)

третьи лица: Администрация города Южно-Сахалинска, Муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства", общество с ограниченной ответственностью "Стройинвест", общество с ограниченной ответственностью "СтройКомплекс",

о признании недействительными п.п. 2,3,4,5 решения по делу N 285/16 от 14.07.2016 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и предписания N 05-80/16 от 14.07.2016,

при участии:

от ООО "Северспецстрой": представитель Кириллов К.И. по доверенности от 16.11.2015 сроком на 3 года, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области: не явились;

третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Северспецстрой" (далее - заявитель, общество, ООО "Северспецстрой") обратилось в арбитражный суд с заявлением, уточненным в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Управление, административный орган) о признании недействительными п.п. 2,3,4,5 решения по делу N 285/16 от 14.07.2016 о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок и предписания N 05-80/16 от 14.07.2016.

Определением суда от 21.07.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация города Южно-Сахалинска, муниципальное казенное учреждение городского округа "Город Южно- Сахалинск" "Управление капитального строительства", ООО "Стройинвест", ООО "СтройКомплекс".

Решением Арбитражного суда Сахалинской области от 15.09.2016 заявленные требования удовлетворены частично. Оспариваемые решение в части пунктов 2,3,4 и предписание антимонопольного органа признаны недействительными как несоответствующие Федеральному закону РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд". В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, Управление обжаловало его в порядке апелляционного производства в части признания недействительными пунктов 2,3,4 решения и предписания антимонопольного органа ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В апелляционной жалобе, ссылаясь на пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ, положения статей 48, 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ), управление указало, что строительство объекта капитального строительства осуществляется на основании проектно-сметной документации, в которой указываются функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки; отсутствие проектной документации в составе документации об аукционе на строительство объекта означает, что заказчик не установил требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого контракта, что лишает участника размещения заказа возможности обоснованно сформировать свое предложение. Обращает внимание, что техническим заданием предусмотрено выполнение таких видов работ как демонтажные работы и сети связи. Однако в составе аукционной документации от 24.06.2016 "Проектные решения по сетям связи" и "Проект организации работ по демонтажу" отсутствуют. Также податель жалобы указывает, что в соответствии с письмом N 2914 от 28.07.2016 об исполнении предписания выданное Управлением предписание исполнено, заказчиком внесены изменения в соответствии с выявленными и установленными в оспариваемом решении нарушениями, срок окончания подачи заявок продлен.

В канцелярию суда от администрации города Южно-Сахалинска, ООО "Северспецстрой" поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу, которые в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела.

В соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть судебного акта, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 25 Постановления Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при применении ч. 5 ст. 268 АПК РФ необходимо иметь в виду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку решение в порядке апелляционного производства обжалуется в части удовлетворенных требований, возражений в материалы дела не направлено, суд апелляционной инстанции в соответствии с частью 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "Северспецстрой" доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, изложенным в письменном отзыве.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, третьи лица явку представителей в суд не обеспечили.

В соответствии со статьями 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области, третьих лиц.

Из материалов дела судебной коллегией установлено следующее.

Муниципальным заказчиком - МКУ городского округа "Город Южно-Сахалинск" "Управление капитального строительства" был объявлен электронный аукцион на выполнение работ по объекту "Реконструкция дорог в 25 микрорайоне города Южно- Сахалинска" (далее - спорные торги).

Извещение N 0161300000116000869 о проведении электронного аукциона размещено 24.06.2016 на официальном сайте www.zakupki.gov.ru. Также на сайте опубликована аукционная документация.

На участие в торгах было подано две заявки, одна из которых под номером N 2 является заявкой ООО "Северспецстрой".

Согласно протоколу рассмотрения первых частей заявок на участие в спорных торгах от 11.07.2016 аукционная комиссия, рассмотрев первые части заявок двух участников, допустила обоих к участию в аукционе. Согласно сообщению Единой электронной торговой площадки по спорным торгам предложение цены участника под номером 2 было наилучшим (наименьшим).

08.07.2016 в Управление поступила жалоба ООО "СтройКомплекс" на действия заказчика и аукционную документацию. 12.07.2016 в Управление поступила жалоба на положения документации по спорным торгам от ООО "Стройинвест".

В ходе рассмотрения жалоб антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заказчиком не размещена на официальном сайте в полном объеме проектно-сметная документация, позволяющая определить объем выполняемых работ, а также показатели работ, связанные с определением соответствия выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика, и лишает участника закупки обосновано сформировать свое предложение, а в составе аукционной документации отсутствует ряд разделов проектной документации, утвержденных Постановлением Правительства РФ 16.02.2008 N 87.

На основании вышеизложенного антимонопольный орган усмотрел в действиях заказчика и уполномоченного органа при размещении упомянутого извещения о проведении запроса котировок и проекта контракта нарушения требований пункта 1 части 1 статьи 33 Закона N 44-ФЗ.

Решением Управления от 14.07.2016 по делу N 285/16 жалоба ООО "Стройинвест" на положения аукционной документации заказчика и уполномоченного органа - Администрации города Южно-Сахалинска была признана необоснованной (п.1). Этим же решением жалоба ООО "СтройКомплекс" на положения аукционной документации была признана обоснованной (п.2). Пунктом 3 решения, заказчик признан нарушившим п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе. На основании п.4 оспариваемого решения решено выдать заказчику, уполномоченному органу (аукционной комиссии) обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений, указанных в настоящем решении. Пунктом 5 оспариваемого решения предложено передать материалы настоящего дела уполномоченному должностному лицу УФАС России по Сахалинской области для решения вопроса о возбуждении административного производства в отношении лиц, допустивших нарушения, указанные в п.3 настоящего решения.

В связи с допущенными существенными нарушениями требований Закона N 44-ФЗ антимонопольным органом в тот же день вынесено предписание за N05-80/16, которым заказчику и Администрации предложено внести изменение в извещение об осуществлении закупки и в документацию о торгах с продлением срока подачи заявок с учетом нарушений в решении по делу N285/16 от 14.07.2016, а также отменить все протоколы, составленные в ходе закупки.

Не согласившись с указанными решением в части и предписанием, общество обратилось в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 2 и частью 3 статьи 201 АПК РФ, а также разъяснениями, изложенными в пункте 6 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", ненормативный правовой акт может быть признан недействительным, а решения и действия незаконными при одновременном их несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается в силу части 5 статьи 200 Кодекса на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Порядок проведения торгов на право заключения контрактов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд регулируется Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона N 44-ФЗ под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно части 1 статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Статьей 33 Федерального закона N 44-ФЗ установлены правила описания объекта закупки.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Согласно документации об аукционе по спорным торгам, размещенной на официальном сайте, последняя состоит из инструкции участникам электронного аукциона, информационной карты электронного аукциона, технической части, которая в свою очередь состоит из технического задания, рабочей документации: улично-дорожная сеть квартала С07.15-26-1-АД1. Книга 11. Части 1 и 2, Система водоотведения поверхностного стока улиц квартала. С07.15-26-1-АД2, книга 12, Наружное освещение. С07.15-26-3-НО. Книга 14, обоснования начальной максимальной цены контракта, которое состоит из сводного сметного расчета стоимости и локальных сметных расчетов, а также проекта муниципального контракта с приложением.

Как следует из пункта 13 Информационной карты документации об аукционе описание объекта закупки содержится в Техническом задании (раздел 3 аукционной документации).

Рассмотрев раздел 3 аукционной документации "Техническое задание", коллегия приходит к выводу о том, что в нем указаны требования к результатам работ, к качеству, техническим характеристикам работ, конструктивным решениям и материалам, которые будут применяться при выполнении работ.

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что заказчиком были соблюдены требования пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

Как следует из оспариваемого решения Управления, в качестве нарушения указанной нормы заказчику вменено неразмещение на официальном сайте проектно-сметной документации, позволяющей определить объем выполняемых работ.

Аналогичные доводы со ссылками на положения статьи 743 ГК РФ, 48, 52 ГрК РФ, приведены в апелляционной жалобе Управления.

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно статье 3 Федерального закона N 44-ФЗ поставщик считается определенным со дня заключения контракта.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции, статья 743 ГК РФ требует от заказчика предоставления технической документации, а не проектной документации, уже после заключения контракта с победителем торгов, а не до размещения заказа.

В соответствии с пунктом 2 статьи 48 ГрК РФ проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

Согласно пункту 6 статьи 52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии, в том числе, с проектной документацией.

Вместе с тем, как правильно указал суд первой инстанции, положения пункта 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ не требуют от заказчика размещения проектно-сметной документации в составе аукционной документации, а также установления требований к описанию работ, товарам и услугам по содержанию и в порядке, установленном постановлением Правительства РФ N87 от 16.02.2008

Кроме того, в соответствии со статьей 2 Федерального закона N 44-ФЗ, законодательство РФ о контрактной системе основывается на положениях Гражданского кодекса РФ, Бюджетного кодекса РФ и состоит из настоящего Федерального закона, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов. Нормы права, содержащиеся в иных федеральных законах и связанные с размещением заказов, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.

Таким образом, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что, поскольку нормы Федерального закона N 44-ФЗ имеют специальный предмет регулирования и направленность, спорные отношения не регулируются нормами ГК РФ и Градостроительного кодекса РФ.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, Управление не выявило и не указало в оспариваемом решении на обнаружение каких-либо нарушений или недостатков по конкретным позициям Технического задания аукционной документации по строительству квартир, допущенных со стороны организаторов аукциона.

Коллегия признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что раздел 3 и 4 документации электронного аукциона содержит весь тот объем и степень детализации требований к товарам и работам, позволяющий определить участникам закупки соответствие закупаемых товаров, работ и услуг требованиям, которые установил заказчик. При этом, рабочая документация по строительству должна будет быть передана заказчиком подрядчику уже после заключения контракта (п.5.4 проекта контракта).

Также вопреки доводам Управления лист 53 рабочей документации "Улично-дорожная сеть квартала" содержит информацию о ведомости сносимых деревьев, зданий, сооружений, объемов демонтажных работ, дополнительных объемов работ, спецификации элементов подпорной стенки с указанием количества, площади, массы, высоты, других параметров работ и материалов, стоимости работ, а также указанием на госты и технические условия выполнения работ.

Учитывая вышеизложенное, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что Управление необоснованно признало заказчика нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33 Федерального закона N 44-ФЗ.

Довод антимонопольного органа о том, что оспариваемые решение и предписание не нарушают права и законные интересы заявителя, так как предписание исполнено заявителем, не может быть принят в качестве основания для отказа в удовлетворении требований.

Как верно отмечено судом первой инстанции, на основании оспариваемого решения и предписания заказчик фактически отменил все протоколы торгов, на которые общество подало заявку и ценовое предложение которого было лучшим по итогам аукциона, следовательно, общество могло выиграть торги и стать их победителем, однако торги были возвращены в начальную стадию - подачи заявок, при этом, заявки на участие в торгах может подать и новый участник закупки.

На основании вышеизложенного, суд первой инстанции сделал правильный вывод о правомерности заявленных требований в указанной части.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение о признании акта, решения незаконным.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что суд первой инстанции правомерно признал недействительными пункты 2,3,4 оспариваемого решения Управления и вынесенное на его основании предписание в полном объеме.

При этом суд первой инстанции о отказал заявителю в удовлетворении требований о признании незаконным пункта 5 оспариваемого решения управления как не противоречащего действующему законодательству.

В указанной части решение не обжалуется и судом апелляционной инстанции в соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ не проверяется.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку сводятся к иной, чем у суда, трактовке обстоятельств и норм права и не опровергают правомерности и обоснованности выводов арбитражного суда первой инстанции.

Фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка. Оснований для их переоценки у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных частью 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции не допущено.

При вышеуказанных обстоятельствах суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены принятого законного и обоснованного решения в обжалуемой части.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявитель жалобы освобожден от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 15.09.2016 по делу N А59-3324/2016 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

А.В. Гончарова С.В. Гуцалюк