Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 ноября 2016 г. N 16АП-4610/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 9 марта 2017 г. N Ф08-377/17 настоящее постановление изменено

Требование: о признании незаконным акта органа власти по уплате налогов

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г. Ессентуки

30 ноября 2016 г.

Дело N А22-1409/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2016 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 ноября 2016 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Семенова М.У.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровым О.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Элисар" на решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 14.09.2016 по делу N А22-1409/2016 (судья Шевченко В.И)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Элисар" о признании незаконным решения Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте N 11-38/29 от 20.11.2015 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Элисар" - Доногруппов Н.А. по доверенности от 20.04.2016;

от Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте - Мурзаев С.Ф. по доверенности N 04-19/39898 от 22.11.2016., Босхамджиева Г.К. по доверенности от 21.11.2016., Галзанова Ц.Д. по доверенности от 21.11.2016;

от Управления Федеральной налоговой службы по Республике Калмыкия- Чужгинов А.А. по доверенности N 03-05/1089 от 18.02.2016.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Элисар" (далее - Общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Калмыкия с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте (далее - Инспекция) о признании недействительным решения от 20.11.2015 N 11 -38/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, мотивируя это тем, что при проведении камеральной проверки первичной налоговой декларации по НДС ООО "Элисар" за 4 квартал 2013 года.

В обоснование заявленных требований общество ссылается на то, что налоговый орган необоснованно привлек общество к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Республики Калмыкия в удовлетворении требований ООО "Элисар" о признании незаконным решения ИФНС России по г. Элисте N 11-38/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.11.2015 отказано.

Решение мотивировано тем, что довод общества о том, что недвижимое имущество реализовано ООО "Арс" по договору купли-продажи от 11.02.2012 не нашел своего подтверждения.

Не согласившись с указанным решением, общество обжаловало его в арбитражный суд апелляционной инстанции.

В апелляционной жалобе общество просит решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 07.09.2016 г. по N А22-1409/2016 отменить и принять по делу новый судебный акт, которым требования ООО "Элисар" удовлетворить полностью и признать полностью недействительным решение N 11-38/29 от 20.11.2015 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Инспекция представила отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное.

Представитель общества в судебном заседании поддержал доводы апелляционной жалобы.

В судебном заседании представители Инспекции и Управления поддержали доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Изучив материалы дела, оценив доводы жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, и проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу, что решение суда следует отменить.

Из материалов дела следует, что Инспекцией была проведена выездная налоговая проверка ООО "Элисар" по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты по налогу на доходы физических лиц, по налогу на добавленную стоимость, по налогу на прибыль, по налогу на имущество организаций, по транспортному налогу, по земельному налогу за период с 01.01.2011-31.12.2013 на основании решения Инспекции от 14.10.2014 N 11-37/36.

По результатам рассмотрения материалов проверки и представленных возражений Общества Инспекцией принято решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 20.11.2015 N 11-38/29.

Данным Решением установлена недоимка по налогам в размере 2 638 407 руб., начислены пени - 805 294 руб., Общество привлечено к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 419 989 руб.

Общество, не согласившись с решением Инспекции от 20.11.2015 N 11-38/29, обратилось в Управление Федеральной налоговой службы России по Республике Калмыкия с апелляционной жалобой на данное решение.

Решением Управления от 24.02.2016 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а решение Инспекции - без изменения.

Не согласившись с решением налогового органа от 20.11.2015 N 11-38/29, Общество обратилось с заявлением в Арбитражный суд Республики Калмыкия.

ООО "Элисар" ИНН 0816008798 поставлено на налоговый учет в Инспекции 05.06.2009 г., адрес регистрации: 358000, Россия, г. Элиста, ул. Ю. Клыкова, 87. Применяет общую систему налогообложения.

В судебном заседании установлено, что согласно сведениям базы данных Инспекции местного уровня ЭОД в разделе "Собственность", "Объекты имущественной собственности юридических лиц" за ООО "Элисар" с 13.04.2010 по 01.07.2014 было зарегистрировано нежилое помещение по адресу: 358000, г. Элиста ул. Клыкова, 87, площадью 1960,42 кв.м., условный номер объекта недвижимости 08-08-01/021/2010-156; в разделе "Земельная собственность", "Объекты земельной собственности ЮЛ" за ООО "Элисар" с 28.07.2011 по 01.07.2014 было зарегистрировано VV земельного участка по адресу: 358000, г. Элиста ул. Клыкова, 87, площадью 8 390 кв.м., кадастровый номер земельного участка 08:14:30609:32, номер государственной регистрации права 08-08-01/005/2011-635.

Данное имущество 09.10.2002 было передано ОАО "Швейная фабрика "Сар" в учрежденную организацию ОАО "Элисар" (предшественник ООО "Элисар") в виде вклада в уставный капитал согласно приказу от 11.07.2002 об учреждении ОАО "Элисар".

ООО "АРС" ИНН 0816016245, дата постановки на налоговый учет -05.04.2011 г. Юридический адрес организации: 358000 г. Элиста, ул. Клыкова, 87. Вид деятельности ОКВЭД 70.2 "Сдача внаем собственного недвижимого имущества". Руководителем и учредителем за период с момента создания по настоящее время является Саргинова Елена Николаевна.

Обществом представлен договор аренды недвижимого имущества N б/н от 19.06.2011, согласно которому ООО "Элисар" (Арендодатель) сдает в аренду ООО "АРС" (Арендатор) нежилые помещения общей площадью 1960,42 кв.м., назначение: нежилое, номера на поэтажном плане: Подвал NN 1 -25, 1 этаж NN 15-22, 33, 49, 50, 52, 56-58, 66, 67, 2 этаж NN 1-30, 38, Подвал 1, 2, Литер 2, В, находящиеся по адресу: РФ, Республика Калмыкия, г. Элиста, ул. Клыкова, 87, кадастровый (или условный) номер 08-08-01/021/2010-156 (т.2, л.д. 139-141).

В п. 1.4 Договора указано, что на момент заключения договора недвижимое имущество находится во владении и в пользовании у ОАО "Российский сельскохозяйственный банк" (Арендатор) по договору аренды N 1 от 29.10.2010, заключенному с ООО "Швейная фабрика "САР" ИНН 0814146707 (Арендодатель) сроком до 31.12.2025 и зарегистрированному в Управлении Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Республике Калмыкия 25.01.2011 за N регистрации 08-08-01/067/2010-394.

Договор аренды недвижимого имущества N б/н от 19.06.2011 между ООО "Элисар" и ООО "АРС" (пункт 2.1) заключен на неопределенный срок. Согласно п. 4.1. договора арендная плата составляет 100 000 руб. Согласно п. 4.2 Арендная плата и возмещение коммунальных платежей уплачивается Арендатором при расторжении настоящего договора.

Также указано, что в соответствии со ст. 617 Гражданского кодекса Российской Федерации права Арендодателя - ООО "Швейная фабрика "САР" по договору аренды N 1 от 29.10.2010 переходят к ООО "АРС" в полном объеме.

В связи со сменой собственника недвижимости, передаваемой по Договору аренды нежилых помещений N 1 от 29.10.2010, и в связи с его переходом на упрощенную систему налогообложения заключено дополнительное соглашение N 2 от 20.07.2011, согласно которому Арендодателем выступает ООО "АРС", а сумма ежемесячной арендной платы рассчитана без НДС.

В свою очередь, ООО "АРС" сдает данный объект недвижимости в субаренду Калмыцкому Региональному филиалу ОАО Россельхозбанк (далее - КРФ ОАО "РСХБ") согласно дополнительному соглашению N 2 от 20.07.2011 к договору N 1 от 29.10.2010 на срок до 31.12.2025. Ежегодно производится пролонгация договора аренды с изменением суммы арендной платы в сторону повышения.

Согласно договору аренды нежилых помещений N 1 от 29.10.2010, заключенному ООО "Швейная фабрика "САР" ИНН 0814146707 (Арендодатель) с КРФ ОАО "РСХБ", Арендодатель сдает часть данного объекта недвижимости -1 245,14 кв.м. в совокупности с собственными помещениями, итого 1893,35 кв.м. в субаренду.

ООО "Элисар" направлено письмо исх. от 15.06.2011 г. в адрес КРФ ОАО "РСХБ" о том, что Общество не возражает против передачи в аренду ООО "АРС" нежилых помещений, принадлежащих на праве собственности ООО "Элисар", и просит перечислять арендную плату на расчетные счета ООО "АРС" (т.2, л.д. 136).

Согласно дополнительным соглашениям к договору аренды N 1 от 29.10.2010 ежемесячная сумма арендной платы с июля 2011 года составила 636 337 руб. 43 коп. без НДС, из расчета 336 руб. 16 коп. за 1 кв.м. арендуемого помещения в месяц, с 01.02.2012 года - 731 780 руб., из расчета 386 руб. 58 коп. за 1 кв.м., с 01.01.2013- 841 534 руб. из расчета 444 руб. 56 коп. за 1 кв.м., что подтверждается документами, представленными КРФ ОАО "РСХБ" на требование о представлении документов N1333 от 26.05.2014.

Отказывая в удовлетворении заявления общества, суд первой инстанции, указал, что Инспекцией в ходе выездной налоговой проверки установлены обстоятельства, свидетельствующие о наличии особых отношений между ООО "Элисар" ИНН 0816008798 и ООО "АРС" ИНН 0816016245, позволяющие признать их взаимозависимыми лицами в соответствии с пунктами 1 статьи 20 НК РФ в 2011 году, а также в соответствии с п.п. 2,3 статьи 105.1 НК РФ в 2012-2013 гг.

В ходе проведения выездной проверки установлено, что участники сделки по договору аренды от 19.06.2011 N б/н ООО "Элисар" ИНН 0816008798 (Арендодатель) и ООО "АРС" ИНН 0816016245 (Арендатор) в проверяемом периоде являлись взаимозависимыми лицами по следующим основаниям:

- прямое и косвенное участие одного физического лица в обеих организациях- участниках сделки:

- доля косвенного участия Саргиновой Е.Н. в ООО "Элисар" на момент заключения договора составляла 88,36%, доля прямого участия Саргиновой Е.Н. в ООО "АРС" составляла 100 %.;

- фактическое руководство Саргиновой Е.Н. в финансово-хозяйственной деятельности ООО "Элисар" и ООО "АРС";

- право первой подписи на банковских документах ООО "Элисар" и ООО "АРС" принадлежит одному физическому лицу- Саргиновой Е.Н.

Согласно документам, представленным КРФ ОАО "РСХБ" генеральный директор ООО "ЭЛИСАР" Глушкова Н. А. по доверенности право первой подписи предоставила Саргиновой Е.Н. ОАО "Сбербанк России" ИНН 7707083893 КПП 263443001 по договору на обслуживание клиента с использованием системы "Клиент-Банк", получен ответ с приложением карточки с образцами подписей, согласно которой право первой подписи предоставлено Саргиновой Е. Н. на срок до 11.03.2015, также ею от лица ООО "ЭЛИСАР" подписаны все приложения к Единому договору банковского обслуживания N ЕД 8579/0002/193896 от 29.03.2012, в т.ч. : дополнительное соглашение N 1 от 29.03.2012, заявление о присоединении к условиям открытия и обслуживания расчетного счета, правила оформления расчетных (платежных) документов в валюте РФ;

- один юридический адрес и фактическое местонахождение : г.Элиста, ул.Клыкова,87;

- счета ООО "Элисар" и ООО "АРС" открыты в одном банке, осуществление расчетов производится преимущественно с использованием одного банка, поскольку основное движение по счетам обеих организаций осуществляется в КРФ ОАО "РСХБ";

- наличие общих представителей (Глушкова Н.А. выступает представителем ООО "Элисар", ООО "АРС", ООО "Компания "Агроконтакт", ООО "Центр-Инвест", ООО "Лотос-С", ООО "Недвижимость");

- Манжикова М.С. выступает представителем ООО "Элисар", ООО "Центр-Инвест", согласно сведениям по форме 2-НДФЛ за 2013 г. доходы получала в ООО "АРС". По опросам свидетелей (работники ООО "Элисар" Абдулаева С.Г., Шевченко В.Л., работники ООО "АРС" Пальчикова Э.В., Лагус Т.В.) Манжикова М.С. являлась бухгалтером-кассиром и в ООО "Элисар", и в ООО "АРС". Согласно выписке по движению денежных средств в КРФ ОАО "РСХБ" получение денежных средств по чекам с расчетных счетов и ООО "Элисар", и ООО "АРС" осуществлялось Манжиковой М.С. При этом, бухгалтерия обоих Обществ находится по одному адресу и имеет один контактный телефон.

Взаимозависимость лиц, указанных в договоре аренды нежилых помещений, повлияла на результаты деятельности ООО "Элисар" по следующим основаниям:

- ООО "АРС" применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "Доходы";

- ООО "Элисар" заключило с ООО "АРС" практически договор о безвозмездном пользовании, что противоречит экономической цели гражданско-правовой сделки по получению прибыли, при условии несения им всех сопутствующих расходов по содержанию и обслуживанию помещений;

- ООО "Элисар" не выставляло счета - фактуры Арендатору на компенсацию расходов, что подтверждается книгами покупок, книгами продаж, протоколом допроса генерального директора Глушковой Н.А. (т.5,л.д.60-64), документами, истребованными в рамках статьи 93.1 НК РФ у МУП "Энергосервис", ОАО "Калмэнергосбыт", МУП "Элиставодоканал", ОАО "Газпром Газораспределение Элиста".

Согласно части 1 статьи 20 НК РФ взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц.

Частями 1, 2 статьи 105.1 НК РФ установлено, что если особенности отношений между лицами могут оказывать влияние на условия и (или) результаты сделок, совершаемых этими лицами, и (или) экономические результаты деятельности этих лиц или деятельности представляемых ими лиц, указанные в настоящем пункте лица признаются взаимозависимыми для целей налогообложения.

Таким образом, совокупность выявленных обстоятельств: осуществление фактического руководства обеими компаниями одним человеком, а именно -Саргиновой Е.Н., ранее являвшейся основным учредителем и руководителем ООО "Швейная фабрика "Сар" (учредитель Заявителя); обе компании имеют в собственности имущество, поделенное между ними и ранее полностью принадлежащее ООО "Швейная фабрика "Сар"; обе компании находятся по одному юридическому адресу, по которому ранее располагалось ООО "Швейная фабрика "Сар" (т.е. местонахождение осталось прежним); бухгалтерия обеих компаний располагается в одном кабинете, компании имеют общий контактный телефон, ранее принадлежащий ООО "Швейная фабрика "Сар"; снятие с расчетных счетов денежных средств одним доверенным лицом; создание ООО "АРС" незадолго до передачи в спорную субаренду недвижимого имущества; обе компании осуществляют схожий вид деятельности, тот же что ранее осуществляло и ООО "Швейная компания "Сар", ткани у контрагентов закупает ООО "Элисар", часть которых реализует ООО "АРС", являясь его единственным поставщиком ткани и швейной продукции; все работники (в т.ч. швеи) данных компаний работали в ООО "Швейная фабрика "Сар", свидетельствуют о "дроблении" бизнеса, перевода части бизнеса на созданную компанию, применяющую специальный налоговый режим, без соответствующего экономического обоснования (деловой цели), с целью минимизации налоговых обязательств.

Кроме того, выездной налоговой проверкой использована информация о последующей передаче в аренду ООО "АРС" нежилых помещений, принадлежащих ООО "Элисар", Калмыцкому региональному филиалу ОАО "Россельхозбанк".

Цена арендной платы за пользование нежилыми помещениями между ООО "Элисар" и ООО "АРС" установлена в размере 100 000 руб., которая уплачивается при расторжении договора. Соответственно, за период 2011 -2013 гг. ООО "Элисар" доходы от аренды нежилых помещений не отражены.

Ежемесячная арендная плата за пользование нежилыми помещениями, установленная ООО "АРС", в 2011 году составляла 636 337 руб., из расчета 336 руб. 16 коп. за 1 кв.м.

При последующей аренде ООО "АРС" не несло никаких дополнительных затрат. В 2011 году коммунальные услуги оплачивало и учитывало в расходах для целей налогообложения по налогу на прибыль ООО "Швейная фабрика "САР".

В соответствии с требованиями Налогового кодекса Российской Федерации при расчете рыночной цены для определения прибыли покупателя Инспекцией учитывался уровень рентабельности к выручке за 1 кв.м. нежилого помещения, реализованного ООО "АРС" последующим покупателям.

Поскольку, ООО "АРС" применяет упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения "Доходы" и является взаимозависимым с ООО "Элисар", что повлияло на результаты сделок, применить уровень рентабельности непосредственно ООО "АРС" в соответствии с пунктом 8 статьи 40 НК РФ не представляется возможным.

В связи с этим Инспекцией был применен уровень рентабельности проданных товаров, продукции, работ, услуг и активов организаций по виду экономической деятельности в процентах, а именно: "операции с недвижимым имуществом, аренда и предоставление услуг" за 2011 год - 10,4%.

Инспекцией рассчитана стоимость арендной платы за 2011 год, исходя из применения рыночных цен в отношении КРФ ОАО "РСХБ", которому ООО "АРС" в последующем предоставляло в аренду нежилые помещения.

В результате Инспекцией установлена сумма занижения доходов ООО "Элисар" от сдачи в аренду нежилых помещений за 2011 год на 2 249 512 руб. (стр. 22 оспариваемого решения).

Таким образом, ООО "Элисар" в нарушение требований статей 249, 250 НК РФ не отражен доход от сдачи имущества в аренду ни в составе доходов от реализации, ни в составе внереализационных доходов. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей данной главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 НК РФ.

Соответственно Обществом в нарушение статьи 274 НК РФ занижена налоговая база по налогу на прибыль организаций за 2011 год на 2 249 512 руб.( 374 918 х 6 мес.) и в нарушение статьи 286 НК РФ не исчислен налог на прибыль организаций по ставке 20% в сумме 449 502 руб. ( в том числе в федеральный бюджет по ставке 2%- 44990 руб., в республиканский бюджет по ставке 18 %-404912 руб.), в соответствии со статьей 75 НК РФ начислены пени в размере 38 338 рублей.

В период с 01.01.2011 по 30.06.2011 ООО "Элисар" (Участник N 2) недвижимое имущество было внесено в качестве вклада в совместную деятельность по Договору простого товарищества (совместной деятельности) от 31.03.2005 с ООО "Швейная фабрика САР" (Участник N 1). Согласно п.3 данного договора руководство совместной деятельностью в рамках Договора и ведение общих дел осуществлялось Участником N 1.

Согласно пункту 2 статьи 174.1 НК РФ счета-фактуры выставлял Участник N 1, т.е. ООО "Швейная фабрика САР".

ООО "Элисар" в нарушение пункта 1 статьи 168 НК РФ за 2011 г. не предъявляло ООО "АРС" НДС от аренды недвижимого имущества.

Таким образом, по данным налоговой проверки налоговая база по НДС составила: за 3 квартал 2011 года - 1 124 756 руб.; за 4 квартал 2011 года - 1 124 756 руб.

В соответствии с пунктом 3 статьи 164 НК РФ налоговая ставка установлена в размере 18%.

Таким образом, ООО "Элисар" при совершении сделки с взаимозависимым лицом в нарушение статьи 173 НК РФ не исчислен НДС в

сумме 404 912 руб.

В соответствии со статьей 75, пунктом 1 статьи 174 НК РФ Обществу начислены пени за несвоевременную уплату налога на добавленную стоимость.

Пунктом 9 статьи 105.7 НК РФ установлено, что в случае, если методы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, не позволяют определить, соответствует ли цена товара (работы, услуги), примененная в разовой сделке, рыночной цене, соответствие цены, примененной в такой сделке, рыночной цене может быть определено исходя из рыночной стоимости предмета сделки, устанавливаемой в результате независимой оценки в соответствии с законодательством Российской Федерации или иностранных государств об оценочной деятельности.

Заместителем начальника ИФНС России по г. Элисте Сангаджиевым В.Б. вынесено Постановление N 11-25/1 от 08.04.2015 о назначении оценочной экспертизы, проведение которой поручено эксперту -Индивидуальному предпринимателю Сорокину М.А. ИНН 081409837717 ОГРНИП 308081616100083 (т.3, л.д.3-4).

На основании проведенных исследований оценщиком ИП Сорокиным М.А. были подготовлены отчеты эксперта N Н-15 и N Н-16 о рыночной цене арендной платы 1 кв.м. нежилых помещений в 2012,2013 гг., составленные в соответствии с Федеральным Законом от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и Федеральными стандартами оценки N1, N2, N3 от 20.07.2007 (т.5,л.д.90-175).

В ходе проведенной оценочной экспертизы, согласно отчетам N Н-15 и N Н-16 экспертом-оценщиком был произведен расчет рыночной стоимости с учётом всех факторов, существенно влияющих как на рынок недвижимости в целом, так и непосредственно на ценность рассматриваемого объекта.

Инспекцией рассчитана рыночная стоимость арендной платы 1 кв.м. нежилых помещений по адресу: г. Элиста, ул. Клыкова, 87, за 2012-2013 гг., исходя из цены, определенной независимой оценкой, с учетом дополнительных вопросов:

N	Расположение	Арендная стоимость 1 кв.м		Объем
п/п	помещений	2012	2013	предоставленной
				площади (кв.м.)
1	Подвальное помещение	112	124,6	933,28
2	1 этаж	163,8	179,9	379,48
3	2 этаж	140	161	647,66
ИТОГО				1 960,42

Таким образом, ежемесячный валовой доход (выручка) проверяемой организации от реализации услуг аренды, оцененный исходя из применения рыночной цены арендной платы 1 кв.м. нежилых помещений, составляет 196 435 руб. за 2012 год и 220 466 руб. за 2013 год.

Инспекцией рассчитана рыночная стоимость арендной платы 1 кв.м. нежилых помещений по адресу : г. Элиста, ул. Ю.Клыкова, 87, за 2012-2013 гг., исходя из цены, определенной независимой оценкой, с учетом дополнительных вопросов, поступивших от ООО "Элисар", и без учета арендной платы нежилых помещений общего пользования (коридор, лестницы и пр.), по которым определить рыночную обоснованную величину арендной платы не представилось возможным, в связи с отсутствием необходимой информации.

Следовательно, в нарушение статьи 274 НК РФ Общество занизило налоговую базу по налогу на прибыль организаций от аренды недвижимого имущества по сделке с взаимозависимым лицом с учетом заниженной выручки и завышенных расходов за 2012 год на сумму 1 947 657 руб. за 2012 год и на сумму 2 731 748 руб. за 2013 год.

Нарушение Обществом требований статьи 286 НК РФ, привело к неуплате налога на прибыль за 2012-2013 гг. в размере 935 881 руб.

Таким образом, учитывая вышеизложенное, ООО "Элисар" при совершении сделки с взаимозависимым лицом при передаче в аренду нежилых помещений в нарушение статьи 173 НК РФ не исчислен НДС в сумме 839 884 руб. В соответствии со статьей 75, пунктом 1 статьи 174 НК РФ начислены пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 328 068 рублей.

Отказывая в удовлетворении общества, суд первой инстанции не учел в полной мере, что ООО "АРС" применяет упрощенную систему налогообложения с объектом "Доходы" и, соответственно, примененный метод цены последующей реализации также как и предыдущие методы в данном случае неприменим. Но Инспекцией необоснованно был применен уровень рентабельности - 10,4%. Приведенная в Решении N 11-38/29 от 20.11.2015 г. информация Приложения N 4 к Приказу ФНС от 30.05.2007 N МММ-3-06/333@ "Об утверждении концепции планирования выездных налоговых проверок" не находится в свободном доступе, является локальным актом для служебного пользования, необязательна для ведения предпринимательской деятельности, к тому же данный показатель рентабельности за 2011 г. там отсутствует. Так между ООО "АРС" и ООО "Элисар" были заключены договора Аренды на неопределенный срок. Договор аренды Б/н от 11.06.2011 г., где арендодателем выступает ООО "АРС", а арендатором ООО "Элисар", Договор аренды б/н от 19.06.2011 г., где арендодателем выступает ООО "Элисар", а арендатором ООО "АРС". Цена этих двух договоров одинакова, так как целью было разумное желание по реализации предпринимательской деятельности, ООО "АРС" располагал производственными площадями, которые нужны были ООО "Элисар" для осуществления промышленной деятельности, согласно зарегистрированным кодам статистики - пошива одежды, а ООО "Элисар" принадлежала часть помещений, которые были сданы ООО "Швейная фабрика "САР" по договору аренды ОАО "Россельхозбанк", правоприемником по исполнению которого, в соответствии со ст.617 ГК РФ, являлось ООО "АРС". Цена аренды и условия договоров соответствовали тому, что ООО "Элисар" и ООО "АРС" являлись долевыми собственниками одного и того же здания. В планах ООО "Элисар" было значительное увеличение производства и расширение ассортимента выпускаемой продукции, выход на другие рынки сбыта.

Кроме того, констатация таких фактов как участие в руководстве Саргиновой Е. Н., право подписи представленное ей доверенностью генерального директора в рамках должностных обязанностей для заключения договоров поставок, их оплаты и т.п.; обслуживание в одних банках, когда их всего два в г.Элисте; наличие общих представителей; наличие одного юридического адреса, что является разумным, имея в собственности недвижимость, которая по сути является долевой по одному и тому же адресу - не доказывают каким образом данные факты повлияли на результаты деятельности ООО "Элисар", имея в виду налоговую выгоду. При этом, не рассматривался вопрос о сделках по купли - продажи недвижимости, зарегистрированной в Росреестре у этих организаций.

На момент проведения выездной проверки ООО "АРС" было зарегистрировано по другому адресу в г. Волгограде. Расположение в одном кабинете обеих организаций не доказано, а лишь указано в отзыве налоговой инспекции.

Не подтверждён также тот факт, что оба предприятия имеют одну бухгалтерию. Таким образом, вывод суда первой инстанции о дроблении бизнеса и налоговой выгоде не соответствует фактическим обстоятельствам дела. Указанный схожий вид деятельности - пошив швейных изделий также не являлся рассмотрением по нарушениям в данной выездной проверке, не сделано ни одного вывода по недобросовестности в области "схожего вида деятельности", и налоговая инспекция и соответственно суд ограничились также лишь констатацией того факта, что "ткани закупает у контрагентов ООО "Элисар", часть которых реализует ООО "АРС", являясь его единственным поставщиком", однако при этом не упомянуто в чем именно состоит необоснованная налоговая выгода. Ведь ткани реализуются по рыночным ценам с наценкой, ООО "Элисар" использует общий режим налогообложения и уплачивает НДС с реализации товара, а ООО "АРС", как указано в решении Арбитражного суда Республики Калмыкия находится на упрощённой системе налогообложения ("Доходы"), которое не имеет никакой налоговой выгоды, так как не учитывает для налогообложения расходы, но указанные ООО "Элисар" факты были наоборот использованы в решении Арбитражного суда Республики Калмыкия как перевод и дробление бизнеса. Данное обстоятельство указывает лишь на то, что два данных предприятия вели себя по отношению к друг другу порядочно и Саргинова Е.Н. являясь учредителем ООО "АРС", и работая в ООО "Элисар", не пользовалась его связями, базой контрагентов, а руководствуясь моральными принципами предпринимательства добросовестно участвуя в производственной деятельности ООО "Элисар", как опытного поставщика со связями по вопросам закупок.

В соответствии со ст.40 Налогового кодекс РФ Инспекция при определении рыночной цены обязана была использовать информационный метод, при котором она должна определять рыночную цену:

-по ценам сделок, совершаемыми другими лицами, но не налогоплательщиком;

-для той же территории, где была совершена проверяемая сделка;

-на тот же период времени, когда была совершена проверяемая сделка

-с учетом фактических цен (но не примерных, предполагаемых, рекламируемых, рекомендуемых, средних, максимальных, минимальных)

-по идентичным (однородным) товарам, в частности, с учетом репутации на рынке.

Этого сделано не было, следовательно Инспекция не доказала обоснованную рыночную цену за 2011 год и, соответственно, доначисление налогов незаконно.

При этом, выездной налоговой проверкой и Арбитражным судом Республики Калмыкия установлено, и подтверждено материалами дела, что ООО "Элисар" свое имущество Калмыцкому Региональному филиалу Россельхозбанка не сдавало.

Как указано в Решении N 11-38/29 от 20.11.2015 г. за период 2012-2013 г.г. в соответствии со ст. 105.5 Налогового кодекса РФ для определения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, в целях применения методов, предусмотренных статьей 105.7 Налогового кодекса РФ, производит сопоставление таких сделок или совокупности таких сделок (далее в настоящем Кодексе - анализируемая сделка) с одной или несколькими сделками, сторонами которых не являются взаимозависимые лица (далее сопоставляемые сделки).

При сопоставлении для целей налогообложения условий сделок между взаимозависимыми лицами с условиями сделок между лицами, не являющимися взаимозависимыми, используются исключительно общедоступные источники информации, а также с ведения о налогоплательщике (п.4 ст. 105.6 Налогового кодекса РФ).

ООО "Элисар" не совершало сделки по аренде с лицами, не являющимися взаимозависимыми с ним, которые можно признать сопоставимыми.

В соответствии с п.1 ст.105.7 Налогового кодекса РФ при проведении налогового контроля в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами (в том числе при сопоставлении коммерческих и (или) финансовых условий анализируемой сделки и ее результатов с коммерческими и (или) финансовыми условиями сопоставимых сделок и их результатами) федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов, использует в порядке, установленном настоящей главой, следующие методы:

1) метод сопоставимых рыночных цен;

2) метод цены последующей реализации;

3) затратный метод;

4) метод сопоставимой рентабельности;

5) метод распределения прибыли.

Между тем, Инспекция не являясь субъектом налогового контроля, предусмотренного п.1 ст.105.7 Налогового кодекса РФ при проведении выездной налоговой проверки превысила свои полномочия.

Согласно п.3 ст.105.7 Налогового кодекса метод сопоставимых рыночных цен является приоритетным для определения для целей налогообложения соответствия цен, примененных в сделках, рыночным ценам, если иное не предусмотрено пунктом 2 статьи 105.10 настоящего Кодекса. Применение иных методов, указанных в подпунктах 2 - 5 пункта 1 настоящей статьи, допускается в случае, если применение метода сопоставимых рыночных цен невозможно либо если его применение не позволяет обоснованно сделать вывод о соответствии или несоответствии цен, примененных в сделках, рыночным ценам для целей налогообложения.

В целях применения 1-го метода п.1 ст.105.7 Налогового кодекса РФ: Инспекция указала, что применение метода сопоставимых рыночных цен не возможно использовать в качестве сопоставимой сделку, заключенной между ООО "АРС" и КРФ ОАО "Россельхозбанк", по следующим основаниям:

В статье 105.5 Налогового кодекса РФ дано понятие сопоставимых сделок, на основании которых определяется рыночная цена, рыночный доход. Для определения доходов в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, ФНС РФ, производит сопоставление таких сделок, со сделками сторонами которых не являются взаимозависимые лица. Сопоставимые сделки признаются сопоставимыми с анализируемой сделкой, если они совершаются в одинаковых коммерческих и (или) финансовых условиях с анализируемой сделкой.

Между тем, согласно п.9 ст.105.7 Налогового кодекса РФ в случае, если методы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, не позволяют определить, соответствует ли цена товара (работы, услуги), примененная в разовой сделке, рыночной цене, соответствие цены, примененной в такой сделке, рыночной цене может быть определено исходя из рыночной стоимости предмета сделки, устанавливаемой в результате независимой оценки в соответствии с законодательством Российской Федерации или иностранных государств об оценочной деятельности.

Следовательно, в рамках полномочий, предусмотренных п.1 ст.105.7 Налогового кодекса РФ только федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный по контролю и надзору в области налогов и сборов имел право устанавливать соответствие цены, примененной в такой сделке (договор аренды от 19.06.2011 г.), рыночной цене и определить ее исходя из рыночной стоимости предмета сделки, устанавливаемой в результате независимой оценки в соответствии с законодательством Российской Федерации или иностранных государств об оценочной деятельности.

В нарушение полномочий предусмотренных п. 1,.п.9 ст. 105,7 Налогового кодекса РФ заместителем начальника ИФНС России по г. Элисте Сангаджиевым В.Б. вынесено Постановление N 11-25/1 от 08.04.2015 о назначении оценочной экспертизы, проведение которой поручено эксперту -Индивидуальному предпринимателю Сорокину М.А. ИНН 081409837717 ОГРНИП 308081616100083 (т.З, л.д.3-4).

В силу ст.95 Налогового кодекса РФ налоговый орган имеет право при проведении мероприятий налогового контроля привлечь для дачи заключения эксперта.

Эксперт дает свое заключение от своего имени на основании исследований, проведенных им в соответствии с его специальными знаниями, и несет за данное им заключение ответственность в установленном законом порядке, о чем им дается подписка по ст. 129 Налогового кодекса РФ.

Между тем, основанием для определения налоговой базы по НДС и налогу на прибыль за 2012-2013 г.г. послужили Отчеты N 16 и N 15 об определении рыночной обоснованной величины годовой арендной платы нежилых помещений по адресу: Республика Калмыкия, г.Элиста, ул.Ю.Клыкова, д. 87, составленные независимым оценщиком Сорокиным М.А., согласно которых была определена рыночная обоснованная величина 1 кв.м., нежилых помещений, принадлежавших на праве собственности ООО "Элисар" на 2012 г. и 2013 г. соответственно.

Согласно ст.95 Налогового кодекса РФ в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен эксперт.

При этом, экспертиза назначается в случае, если для разъяснения возникающих вопросов требуются специальные познания в науке, искусстве, технике или ремесле.

Согласно ч.8 ст.95 Налогового кодекса РФ эксперт дает заключение в письменной форме от своего имени.

В материалах выездной проверки отсутствует письменное заключение эксперта.

Следует отметить, что фактически была проведена независимая оценка, что подтверждает довод ООО "Элисар" о том, что Решение N 11-38/29 от 20.11.2015 в части доначисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за период 2012-2013 гг.

Согласно ст.64 Арбитражного процессуального кодекса РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В силу п.3 ст.64 Арбитражного процессуального кодекса РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

В силу изложенного, не подлежит использованию в качестве доказательства Отчеты N 16 и N 15 об определении рыночной обоснованной величины годовой арендной платы нежилых помещений по адресу: Республика Калмыкия, г.Элиста, ул.Ю.Клыкова, д.87, составленные независимым оценщиком Сорокиным М.А., которые не является заключениями эксперта, предусмотренного п.8 ст.95 Налогового кодекса РФ.

Следует отметить, что согласно ответа независимого оценщика от 29.05.2015 N 47 оцениваемые помещения находятся на земельном участке площадью 8390 кв.м., расположенный на землях населенных пунктов и предназначенной под производственную базу с кадастровым номером 08:14:030609:0032, расположенный по адресу: Российская Федерация, Республика Калмыкия, г. Элиста, ул.Ю.Клыкова, 87, 3Л доли земельного участка принадлежит ООО "АРС", 1А доли земельного участка принадлежит ООО "Элисар".

Статьей 652 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что по договору аренды здания или сооружения арендатору одновременно с передачей права владения и пользования такой недвижимостью передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования.

В соответствии со ст.244 Гражданского кодекса РФ имущество, находящееся в собственности двух или нескольких лиц, принадлежит им на праве общей собственности.

Согласно п.2 ст.246 Гражданского кодекса РФ участник долевой собственности вправе по своему усмотрению продать, подарить, завещать, отдать в залог свою долю либо распорядиться ею иным образом с соблюдением при ее возмездном отчуждении правил, предусмотренных статьей 250 настоящего Кодекса.

Исходя из представленных документов, нежилые помещения административно-бытового здания. Литер 2, расположенного по адресу: г.Элиста, ул.Ю.Клыкова, 87 принадлежат ООО "АРС" и ООО "Элисар".

Таким образом, при передаче в аренду нежилых помещений одним из участником общей (долевой) собственности, другой участник имеет преимущественное право на заключение соответствующего договора, в данном случае договора аренды.

Следовательно, определение размера арендной платы при передаче имущества, находящегося общей (долевой) собственности с учетом положений ст. 246 и 250 Гражданского кодекса РФ устанавливается непосредственно участниками общей (долевой) собственности.

Там же указано, что определение рыночной обоснованной величины годовой арендной платы нежилых помещений общего пользования (коридор, лестницы и пр.) по адресу: Республика Калмыкия, г.Элиста, ул.Ю.Клыкова, д.87 не представляется возможным в связи с отсутствием необходимой информации.

В материалах дела имеются доказательства того, что 11.01.2012 данное недвижимое имущество было приобретено ООО "АРС" по договору купли-продажи у ООО "Элисар". Эта сделка учтена в доходах предприятия и отражена в книге продаж за 1 кв,2012 г., все налоги от данной сделки ООО "Элисар" были показаны в соответствующих декларациях, а именно: в декларации на прибыль за 1 кв. 2012 г. и декларации по НДС за 1 кв.2012 г. Кроме того, налоговой инспекцией за 1 квартал 2012 г. была проведена камеральная проверка начисления и полноты уплаты налогов за этот период, где была подтверждена правильность начисления налогов за этот период и данная сделка не оспаривалась (Акт камеральной налоговой проверки N 12-20/1811 от 03.08.2012). Следует учесть, что согласно условий договора купли-продажи от 11.01.2012 передача недвижимого имущества от ООО "Элисар" к ООО "АРС" состоялась в момент подписания данного договора.

Согласно позиции Высшего Арбитражного Суда после передачи права владения недвижимостью покупателю, но до государственной регистрации права собственности покупатель является законным владельцем этого имущества и может защищать свое право владения на основании ст. 305 Гражданского кодекса РФ. (п. 60 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 10, Пленума ВАС РФ N 22 от 29.04.2010 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав").

Согласно ст.209 Гражданского кодекса РФ собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществ.

Таким образом, с 11.01.2012 ООО "Элисар" не владело и не пользовалось данным недвижимым имуществом, поскольку оно находилось в законном владении у ООО "АРС".

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 105.1 Налогового кодекса РФ взаимозависимыми лицами признаются организации в случае, если одна организация прямо и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 25 процентов.

В случае, если в сделках между взаимозависимыми лицами создаются или устанавливаются коммерческие или финансовые условия, отличные от тех, которые имели бы место в сделках, признаваемых в соответствии с разделом V.1 Кодекса сопоставимыми, между лицами, не являющимися взаимозависимыми, то любые доходы (прибыль, выручка), которые могли бы быть получены одним из этих лиц, но вследствие указанного отличия не были им получены, учитываются для целей налогообложения у этого лица (пункт 1 статьи 105.3 Кодекса).

В соответствии с п.2 ст. 105,3 Налогового Кодекса РФ определение в целях налогообложения доходов (прибыли, выручки) взаимозависимых лиц, являющихся сторонами сделки, которые могли бы быть получены этими лицами, но не были получены вследствие отличия коммерческих и (или) финансовых условий указанной сделки от коммерческих и (или) финансовых условий такой же сделки, сторонами которой являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, производится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, с применением методов, установленных главой 14.3 Кодекса.

При определении налоговой базы с учетом цены товара (работы, услуги), примененной сторонами сделки для целей налогообложения, указанная цена признается рыночной, если федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, не доказано обратное либо если налогоплательщик не произвел самостоятельно корректировку сумм налога (убытка) в соответствии с пунктом 6 статьи (пункт 3 статьи 105.3 Кодекса).

Налогоплательщик вправе самостоятельно применить для целей налогообложения цену, отличающуюся от цены, примененной в указанной сделке, в случае, если цена, фактически примененная в указанной сделке, не соответствует рыночной цене.

Пунктом 6 статьи 105.3 Налогового Кодекса РФ определено, что в случае применения налогоплательщиком в сделке между взаимозависимыми лицами цен товаров (работ, услуг), не соответствующих рыночным ценам, если указанное несоответствие повлекло занижение сумм одного или нескольких налогов (авансовых платежей), указанных в пункте 4 данной статьи, или завышение суммы убытка, определяемого в соответствии с главой 25 Кодекса, налогоплательщик вправе самостоятельно произвести корректировку налоговой базы и сумм соответствующих налогов (убытков) по истечении календарного года, включающего налоговый период (налоговые периоды) по налогам, суммы которых подлежат корректировке. Сведения, позволяющие идентифицировать сделку, в отношении которой налогоплательщик самостоятельно произвел корректировку налоговой базы и суммы налога, указываются в пояснениях, прилагаемых к указанной в настоящем пункте уточненной налоговой декларации.

Согласно статье 105.5 Налогового Кодекса РФ для определения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, налоговый орган в целях применения методов, предусмотренных статьей 105.7 Кодекса, производит сопоставление таких сделок или совокупности таких сделок (анализируемая сделка) с одной или несколькими сделками, сторонами которых не являются взаимозависимые лица (сопоставляемые сделки). Критерии, используемые для определения сопоставимости сделок, указаны в пунктах 3-12 статьи 105.5 Кодекса.

При этом, Инспекция не применив ни одного из метода, предусмотренного ст.105.7 Налогового кодекса РФ, указала в своем Решении N 11-38/29 от 20.11.2015 г., что пунктом 9 статьи 105.7 Налогового кодекса РФ установлено, что в случае, если методы, указанные в пункте 1 настоящей статьи, не позволяют определить, соответствует ли цена товара (работы, услуги), примененная в разовой сделке, рыночной цене, соответствие цены, примененной в такой сделке, рыночной цене может быть определено исходя из рыночной стоимости предмета сделки, устанавливаемой в результате независимой оценки в соответствии с законодательством Российской Федерации или иностранных государств об оценочной деятельности.

При этом под разовой сделкой в целях настоящей статьи понимается сделка, экономическая суть которой отличается от основной деятельности организации и которая осуществляется на разовой основе.

Основным видом деятельности ООО "Элисар" в проверяемом периоде являлось производство верхней одежды, код ОКВЭД-18.22. Передача в аренду нежилого помещения - разовая сделка, осуществленная ООО "Элисар" в 2011 году.

Договор аренды недвижимого имущества с ООО "АРС" заключен 19.06.2011, изменения или дополнительные соглашения к договору не заключались.

Таким образом, Суд первой инстанции установил, что Инспекцией проводилась определение рыночной стоимости арендной платы по конкретной сделке - договор аренды от 19.06.2011 г, заключенной между ООО "Элисар" и ООО "АРС", тем самым Инспекция превысила свои полномочия, поскольку данное право принадлежит только ФНС России.

В соответствии с положениями раздела V.1 Налогового кодекса Российской Федерации определение в целях налогообложения доходов (прибыли, выручки) взаимозависимых лиц, являющихся сторонами сделки, производится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов с применением методов, установленных главой 14.3 Налогового кодекса Российской Федерации.

При определении налоговой базы с учетом цены товара (работы, услуги), примененной сторонами сделки для целей налогообложения, указанная цена признается рыночной, если федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (ФНС России), не доказано обратное либо если налогоплательщик не произвел самостоятельно корректировку сумм налога (убытка) в соответствии с п. 6 ст. 105.3 НК РФ.

Таким образом, по сравнению с ранее действовавшим правовым регулированием контроля цен (ст. 40 НК РФ), положения раздела V.l НК РФ сузили круг контролирующих органов, наделенных полномочиями по контролю цен, применяемых в сделках между взаимозависимыми лицами на соответствие цен рыночным ценам, предоставив такие полномочия исключительно ФНС России. Кроме того, установив специальные процедуры проведения данного вида контроля: сроки, ограничения по количеству проверок, возможность заключения соглашения о ценообразовании, право на симметричную корректировку, Налоговый кодекс РФ исключил из числа сделок между взаимозависимыми лицами, подлежащих контролю в порядке, предусмотренном разделом V.1 НК РФ, сделки, не соответствующие критерию контролируемых сделок, а также сделки, по которым объем доходов не превышает установленные ст. 105.14 НК РФ суммовые критерии.

В настоящем деле при проведении выездной налоговой проверки инспекция вышла за пределы предоставленных ей полномочий, произведя на основании положений гл. 14.3 НК РФ корректировку цен в проверяемый налоговый период по сделке ООО "Элисар" с взаимозависимым лицом ООО "АРС".

Договор аренды от 19.06.2011 г. не является контролируемой сделкой.

Между тем, как предусмотрено п.4 ст.105.3 Налогового кодекса РФ Федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, при осуществлении налогового контроля в порядке, предусмотренном главой 14.5 настоящего Кодекса, проверяется полнота исчисления и уплаты следующих налогов:

1) налога на прибыль организаций;

2) налога на доходы физических лиц, уплачиваемого в соответствии со статьей 227 настоящего Кодекса;

3) налога на добычу полезных ископаемых (в случае, если одна из сторон сделки является налогоплательщиком указанного налога и предметом сделки является добытое полезное ископаемое, признаваемое для налогоплательщика объектом налогообложения налогом на добычу полезных ископаемых, при добыче которых налогообложение производится по налоговой ставке, установленной в процентах);

4) налога на добавленную стоимость (в случае, если одной из сторон сделки является организация (индивидуальный предприниматель), не являющаяся (не являющийся) налогоплательщиком налога на добавленную стоимость или освобожденная (освобожденный) от исполнения обязанностей налогоплательщика по налогу на добавленную стоимость).

Согласно ст. 105.17 Налогового кодекса РФ проверка полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами (далее в настоящей главе - проверка) проводится федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, по месту его нахождения.

Проверка проводится на основании уведомления о контролируемых сделках или извещения территориального налогового органа, проводящего выездную или камеральную налоговую проверку, налоговый мониторинг налогоплательщика, направленных в соответствии со статьей 105.16 настоящего Кодекса, а также при выявлении контролируемой сделки в результате проведения федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, повторной выездной налоговой проверки в порядке контроля за деятельностью налогового органа, проводившего налоговую проверку, налоговый мониторинг.

Проверка цен в сделках между взаимозависимыми лицами, которые не признаются контролируемыми в соответствии со статьей 105.14 НК РФ, может проводиться территориальными налоговыми органами в ходе камеральной или выездной налоговой проверки. Положения абзаца 3 пункта 1 статьи 105.17 НК РФ предусматривают запрет на осуществление проверок цен в ходе камеральных и выездных налоговых проверок только в отношении контролируемых сделок.

Соответствующие разъяснения приведены в письмах Минфина России от 19.06.2015 N 03-01-18/35527, от 26.12.2012 N 03-02-07/1-316 и ФНС России от 16.09.2014 N ЕД-4-2/18674R

Между тем, Минфином России разъяснено применение ст. 105.3 Налогового кодекса Российской Федерации, которая предусматривает общие положения о налогообложении в сделках между взаимозависимыми лицами и определяет компетенцию федерального органа исполнительной власти, уполномоченного по контролю и надзору в области налогов и сборов, при проверке полноты исчисления и уплаты налогов, перечисленных в п. 4 этой же статьи, в том числе связанную с корректировкой соответствующих налоговых баз. При этом абз. 12 Письма Минфина России от 26,12,2012 N 03-02-07/1-316 не содержит предписаний, адресованных территориальным налоговым органам, которые в нем не упоминаются.

Согласно Решения Верховного суда Российской Федерации от 01.02.2016 г. дело N АКПИ15-1383 Письмо Минфина России от 26.12.2012 N 03-02-07/1-316 не наделяет территориальные налоговые органы полномочиями по осуществлению контроля цен в сделках между взаимозависимыми лицами, которые на основании Федерального закона от 18.07.2011 г. N 227-ФЗ принадлежат Федеральной налоговой службе.

Необоснованный считаем довод арбитражного суда Республики Калмыкия о том, что налоговым органам была произведена оценка налоговой выгоды.

Предметом проведенной выездной налоговой проверки послужило соответствие цены по договору аренды от 19.06.2011 г. рыночным ценам с взаимозависимым лицом ООО "АРС".

Как указал Пленум высшего арбитражного суда РФ Постановлением от 12.10.2006 г. N 53 налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами.

В данном же случае все сделки с недвижимостью носили деловой экономический характер. Так, в соответствии с этим, в июне 2011 года, купив недвижимость у ООО "Швейная фабрика Сар", часть которого была обременена долгосрочным договором аренды с Калмыцким региональным филиалом "Россельхозбанк"", в порядке универсального правоприемства ООО "АРС" стал арендодателем по договору аренды N 1 от 25.12.2010 г. При этом, для осуществления производственной деятельности ООО "Элисар" нуждалось в производственном помещении, для чего был заключён также договор аренды, при котором ООО "АРС" сдало принадлежащее ему производственное помещение ООО "Элисар".

Поэтому, исходя именно из экономического смысла и были заключены эти два договора.

Таким образом, при заключении данных договоров не подтверждается вывод о недобросовестности сделки, её нереальности. Между тем ООО "Элисар" в процессе судебного разбирательства обращал внимание Арбитражного суда Республики Калмыкия на то, что при осуществлении выездной налоговой проверки был проведён осмотр арендованного швейного цеха и реальность осуществления собственного производства была подтверждена.

В силу ч. 4 ст.200 Налогового кодекса РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, доначисление налоговым органом недоимки по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость в размере 2 638 407 руб., начисления пени в размере 805 294 руб., назначения штрафа в размере 419 989 руб. не соответствует положениям налогового законодательства.

Доводы апелляционной жалобы подтвердились.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу, что суд первой инстанции дал не правильную оценку всем фактическим обстоятельствам по делу, не правильно применил нормы материального и процессуального права, вынесено незаконное и не обоснованное решение, что является основанием для отмены судебного решения.

Нормы процессуального права при разрешении спора применены судом правильно, нарушений процессуальных норм, влекущих безусловную отмену судебных актов (часть 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), из материалов дела не усматривается.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Калмыкия от 14.09.2016 по делу N А22-1409/2016 отменить, апелляционную жалобу удовлетворить.

Заявление общества с ограниченной ответственностью "Элисар" удовлетворить. Признать недействительным, как не соответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации решение Инспекции Федеральной налоговой службы России по г. Элисте от 20.11.2015 N 11-38/29 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и доначисления недоимки по налогу на прибыль, налогу на добавленную стоимость в размере 2 638 407 руб., начисления пени в размере 805 294 руб., назначения штрафа в размере 419 989 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева М.У. Семенов