Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 8 сентября 2003 г. N КА-А40/5979-03 Судебными инстанциями не указано в судебных актах, на основании каких доказательств сделан вывод о неперечислении налога в бюджет и о завышении суммы налога к возмещению из бюджета, т.е. не установлены суть и признаки налоговых правонарушений, вменяемых обществу по данным эпизодам. Таким образом, спор в данной части фактически не рассмотрен, в связи с чем судебные акты в данной части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа
от 8 сентября 2003 г. N КА-А40/5979-03
(извлечение)

Решением от 25.02.2003 Арбитражного суда г. Москвы, оставленным без изменения постановлением апелляционной инстанции от 26.05.2003 г., признано незаконным как не соответствующее Закону г. Москвы N 19 от 18.06.97 решением ИМНС РФ N 13 по САО г. Москвы N 1-4422/15/293 дсп от 16.07.2002 в части привлечения налогоплательщика ОАО "Лианозовский молочный комбинат" к налоговой ответственности (штрафа) за совершение налогового правонарушения по налогу на прибыль, связанного с уменьшением налога на прибыль на сумму средств, направленных на реализацию целевой программы по улучшению экологической обстановки в г. Москве, с начислением к уплате соответствующих налога на прибыль и пени. В остальной части иска отказано.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке ст. 286 АПК РФ в связи с кассационными жалобами сторон, в которых ставится вопрос об их изменении в связи с неправильным применением норм материального права.

В судебном заседании представители общества и инспекции поддержали доводы своих кассационных жалоб и возражали против удовлетворения кассационной жалобы другой стороны по мотивам, изложенным в отзывах на кассационные жалобы и в судебных актах.

Суд кассационной инстанции, изучив материалы дела, оценив доводы жалобы и отзывов на них, заслушав представителей сторон, считает, что судебные акты подлежат изменению с направлением дела в части на новое рассмотрение в 1 инстанцию того же арбитражного суда.

В ходе налоговой проверки установлено неправомерное использование обществом после 30.08.2000 льготы по налогу на прибыль в городской бюджет на основании дефиса 5 п. 1 ст. 2 Закона г. Москвы N 19 от 18.06.97 "О ставках и льготах по налогу на прибыль", поскольку уполномоченной Правительством Москвы организацией - Фондом экологизации транспорта "Мосэкотранс" по состоянию на 30.08.2000 был превышен лимит привлеченных средств на мероприятия, связанные с улучшением экологической обстановки в г. Москве.

Согласно дефису 5 п. 1 ст. 2 Закона г. Москвы от 18.06.97 N 19 "О ставках и льготах по налогу на прибыль", сумма налога на прибыль уменьшается на величину фактически произведенных затрат, связанных с улучшением экологической обстановки в городе (по перечню затрат, определяемых Москомприродой и ежегодно утверждаемых Правительством Москвы).

В соответствии с Постановлением Правительства г. Москвы от 28.12.99 N 1202 "О перечне затрат, связанных с улучшением экологической обстановки в г. Москве" с 01.01.2000 затратами, связанными с улучшением экологической обстановки в городе и принимаемыми при предоставлении льгот по налогу на прибыль, подлежащему уплате в бюджет города Москвы, считаются средства предприятий и организаций, направленные:

- на развитие собственной производственной базы по улучшению экологической обстановки в городе, согласно перечням лимитов затрат, утверждаемым постановлениями Правительства Москвы;

- организациям, уполномоченным Правительством Москвы на финансирование мероприятий по улучшению экологической обстановки в городе.

Названным Постановлением Фонд экологизации транспорта "Мосэкотранс" определен в качестве организации, уполномоченной Правительством Москвы осуществлять финансирование мероприятий по улучшению экологической обстановки в городе и контроль за целевым использованием средств на их реализацию, и именно Фонду как уполномоченной организации установлен перечень лимитов затрат на проведение в 2000 г. мероприятий по улучшению экологической обстановки в городе Москве.

Согласно п. 6 Постановления N 1202, ответственность за целевое использование полученных средств возложена на уполномоченные организации, т.е. на Фонд экологизации транспорта "Мосэкотранс".

Ни Закон г. Москвы N 19, ни Постановление Правительства г. Москвы N 1202 не устанавливают предельный размер средств, которые налогоплательщиками могли быть направлены уполномоченной организации на финансирование мероприятий по улучшению экологической обстановки в г. Москве и учтены в связи с этим при предоставлении льготы, и не ставят право пользования льготой в зависимость от превышения лимита целевых средств их получателем - Фондом экологизации транспорта "Мосэкотранс".

С учетом изложенного не основан на названных нормативных правовых актах довод кассационной жалобы ИМНС N 13 о том, что объем (лимит) затрат, установленный Постановлением N 1202, является условием применения истцом вышеназванной льготы.

Поскольку обществом условия применения льготы (наличие договора с Фондом "Мосэкотранс" и фактическое перечисление денежных средств Фонду) выполнены, вывод суда о правомерности пользования льготой соответствует фактическим обстоятельствам и основан на законе.

Таким образом, в данной части судебные акты являются законными и обоснованными и отмене не подлежат.

В ходе налоговой проверки установлен факт неполного исчисления, удержания и перечисления в бюджет НДС в размере 2336666 руб. обществом - налоговым агентом при уплате очередного лизингового платежа лизингодателю - фирме Тетра лаваль Кредит АБ, Швеция, на основании договора N 98117 от 20.07.98. При этом установлено, что обществом как налоговым агентом исчислен НДС не со всего дохода налогоплательщика - иностранного лица, а только с его части (с вознаграждения лизингодателя, со стоимости услуг по монтажу оборудования, со стоимости услуг по обучению персонала).

Согласно ст. 148 НК РФ, местом реализации услуг по сдаче в аренду движимого имущества является место осуществления деятельности покупателя услуг.

В соответствии с п. 1 ст. 164 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), местом реализации которых является территория Российской Федерации, налогоплательщиками - иностранными лицами, не состоящими на учете в налоговых органах в качестве налогоплательщиков, налоговая база определяется как сумма дохода от реализации этих товаров (работ, услуг) с учетом налога.

Налоговая база определяется отдельно при совершении каждой операции по реализации товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации с учетом настоящей главы.

Согласно п. 2 ст. 161 НК РФ, налоговая база, указанная в пункте 1 настоящей статьи, определяется налоговыми агентами. При этом налоговыми агентами признаются организации и индивидуальные предприниматели, состоящие на учете в налоговых органах, приобретающие на территории Российской Федерации товары (работы, услуги) у иностранных лиц. Налоговые агенты обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить в бюджет соответствующую сумму налога вне зависимости от того, исполняют ли они обязанности налогоплательщика, связанные с исчислением и уплатой налога, и иные обязанности, установленные настоящей главой.

В соответствии с п. 3 ст. 24 НК РФ, налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять в бюджеты (внебюджетные фонды) соответствующие налоги.

Согласно п. 4 ст. 24 НК РФ, налоговые агенты перечисляют удержанные налоги в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом для уплаты налога налогоплательщиком.

В соответствии с п. 5 ст. 24 НК РФ, за неисполнение или ненадлежащее исполнение возложенных на него обязанностей налоговый агент несет ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Согласно ст. 123 НК РФ, неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В соответствии с п. 44 Постановления Пленума ВАС РФ N 5 от 28.02.2001, в силу статьи 123 Кодекса с налогового агента взыскивается штраф за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию с налогоплательщика.

При рассмотрении споров судам необходимо учитывать, что указанное правонарушение может быть вменено налоговому агенту только в том случае, когда он имел возможность удержать соответствующую сумму у налогоплательщика, имея в виду, что удержание осуществляется из выплачиваемых налогоплательщику денежных средств. При этом взыскание штрафа за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога налоговым агентом производится независимо от того, была ли соответствующая сумма удержана последним у налогоплательщика.

С учетом установленных обстоятельств, приведенных положений закона, судебные акты в части вывода о правомерности привлечения к налоговой ответственности на основании ст. 123 НК РФ по данному эпизоду являются законными и обоснованными и отмене не подлежат.

В ходе налоговой проверки установлено неправомерное отнесение обществом - налоговым агентом к налоговым вычетам НДС, начисленного налоговым агентом за счет собственных средств.

Обществом при перечислении фирме "Геа-Финна ГмбХ", Германия, средств за выполненные работы по контракту от 15.11.2000 N 042 не был удержан НДС.

В форме N 2 налоговой декларации по НДС за ноябрь 2001 г. общество отразило к уплате НДС за счет собственных средств по ставке 20% в сумме 388833,38 руб. (исчисленный с дохода иностранного предприятия НДС общество в бюджет не перечислило, а засчитало его в счет положительной разницы между суммой налоговых вычетов и суммой налога, исчисленного по операциям реализации).

В декабре 2001 г. начисленная таким образом обществом в качестве налогового агента сумма НДС в размере 388833 руб. предъявлена к вычету в размере 388833 руб. по строке 11 "Сумма налога уплаченная организацией в качестве налогового агента, подлежащая вычету" формы N 1 декларации по НДС, что повлекло завышение суммы НДС, подлежащей возмещению из бюджета.

В соответствии с п. 3 ст. 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, уплаченные в соответствии со статьей 173 настоящего Кодекса покупателями - налоговыми агентами.

Право на указанные налоговые вычеты имеют покупатели - налоговые агенты, состоящие на учете в налоговых органах и исполняющие обязанности налогоплательщика в соответствии с настоящей главой.

Положения настоящего пункта применяются при условии, что товары (работы, услуги) были приобретены налогоплательщиком, являющимся налоговым агентом, для целей, указанных в пункте 2 настоящей статьи, и при их приобретении он удержал и уплатил налог из доходов налогоплательщика.

В соответствии с п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 настоящего Кодекса, производятся на основании документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами.

Согласно п. 4 ст. 173 НК РФ, при реализации товаров (работ, услуг), указанных в статье 161 настоящего Кодекса, сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется и уплачивается в полном объеме налоговыми агентами, указанными в статье 161 настоящего Кодекса, за счет средств, подлежащих перечислению налогоплательщику или другим лицам, указанным налогоплательщиком.

С учетом изложенного судебные акты в части вывода о неправомерности произведенного налогового вычета являются законными и обоснованными и отмене не подлежат.

В остальной части судебные акты подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение в данной части в 1 инстанцию того же арбитражного суда.

Как следует из искового заявления и дополнений к нему, обществом оспаривалось взыскание с него как налогового агента НДС, не удержанного при уплате очередного лизингового платежа лизингодателю - фирме Тетра лаваль Кредит АБ, Швеция, на основании договора N 98117 от 20.07.98.

Однако, судом 1 инстанции решение по данной части требований принято не было.

Суд апелляционной инстанции, рассматривая данное требование, сослался на то, что в соответствии с п. 5 ст. 108 НК РФ возможно взыскание с налогового агента суммы не удержанного налоговым агентом налога.

Вместе с тем данный вывод суда апелляционной инстанции не основан на буквальном содержании п. 5 ст. 108 НК РФ, в соответствии с которым привлечение налогового агента к ответственности за совершение налогового правонарушения не освобождает его от обязанности перечислить причитающиеся суммы налога и пени.

Таким образом, судебные акты в данной части подлежат отмене с передачей дела на новое рассмотрение, при котором вопрос о возможности взыскания с налогового агента сумм не удержанного с налогоплательщика налога следует разрешить с учетом положений налогового законодательства, регулирующих обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет налогов.

Также в исковом заявлении и дополнениях к нему обществом оспаривалось решение налогового органа в части выводов о неперечислении в бюджет налога в сумме 2499776 руб. и о завышении суммы налога к возмещению из бюджета на сумму 4347450 руб. При этом общество указывало, что данные факты в нарушение п. 2 ст. 100, п. 3 ст. 101 НК РФ не подтверждены документально, а в акте проверки и решении зафиксированы лишь указанные суммы.

Рассматривая спор в данной части, суд 1 инстанции указал, что приведенные обществом обстоятельства не нашли своего фактического подтверждения. Однако, при этом судом не указано, на основании каких данных и сведений сделан такой вывод. Суд апелляционной инстанции указал на то, что нарушение требований ст. 101 НК РФ не влечет безусловного признания судом решения налогового органа недействительным.

Однако, судебными инстанциями не установлено (и не указано в судебных актах), на основании каких данных и доказательств в акте проверки и в решении сделан вывод о неперечислении налога в бюджет и о завышении суммы налога к возмещению из бюджета, т.е. не установлены суть и признаки налоговых правонарушений, вменяемых обществу по данным эпизодам, и доказательства, подтверждающие совершение данных правонарушений.

Вместе с тем, из акта сверки, проведенной сторонами в кассационной инстанции, следует, что в состав вышеуказанных сумм включены различные вменяемые нарушения, которые повлекли различные последствия, в т.ч. привлечение к налоговой ответственности.

Таким образом, спор в данной части фактически не рассмотрен, в связи с чем судебные акты в данной части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Кроме того, хотя исковое требование (в т.ч. с учетом дополнений) сформулировано как признание решения налогового органа недействительным полностью, однако, в тексте искового заявления и дополнений приведены доводы, относящиеся только к части оспариваемого решения.

Данное противоречие подлежит устранению при новом рассмотрении дела.

При новом рассмотрении дела суду надлежит учесть изложенное и разрешить спор (при необходимости с назначением дополнительной сверки), исходя из обязанности налогового органа по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, и обязанности каждой из сторон по делу по доказыванию обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений.

Руководствуясь ст.ст. 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд постановил:

решение от 25.02.2003 и постановление апелляционной инстанции от 26.05.2003 Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-30212/02-87-334 изменить.

По вопросам: применения льготы по налогу на прибыль в бюджет г. Москвы, привлечения к ответственности по эпизоду, связанному с договором лизинга N 98117, применения налогового вычета в сумме 388833 руб. судебные акты оставить без изменения.

В остальной части решение от 25.02.2003 и постановление апелляционной инстанции от 26.05.2003 отменить и дело в указанной части передать на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда.