Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2016 г. N 13АП-18085/16

г. Санкт-Петербург

06 декабря 2016 г.

Дело N А56-12032/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 декабря 2016 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Кашиной Т.А.

судей Колосовой Ж.В., Полубехиной Н.С.

при ведении протокола судебного заседания: Ткаченко Я.А.

при участии:

от истца (заявителя): Гавриловой Е.И. по доверенности от 11.01.2016, Черновой Ю.А. по доверенности от 20.01.2016, Веремеева Р.В. по доверенности от 16.03.2016,

от ответчика (должника): Кравченко О.П. по доверенности от 10.01.2014, Ситникова Л.Л. по доверенности от 03.02.2014,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-18085/2016, 13АП-18075/2016) ЗАО "Тепломонтаж" и ООО "ЛенСпецСтрой" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.06.2016 по делу N А56-12032/2014 (объединенные дела NN А56-12027/2014, А56-13669/2014, А56-52049/2014, А56-12032/2014) (судья Кожемякина Е.В.), принятое

по иску ООО "ЛенСпецСтрой"

к ЗАО "Тепломонтаж"

о взыскании,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛенСпецСтрой" (далее - истец, заказчик) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковыми заявлениями к закрытому акционерному обществу "Тепломонтаж" (далее - ответчик, подрядчик) о расторжении договора строительного подряда СПЧ 12/4-1 от 20.07.2011 и взыскании 118 066 937,97 руб. неотработанного аванса и 2244287,37 руб. неустойки, а также 204 000 руб. расходов по оплате госпошлины (дела N А56-12027/2014, N А56-13669/2014 и N А56-12032/2014).

В судебном заседании 23.04.2014 г. ООО "ЛенСпецСтрой" заявило ходатайство об объединении дел N А56-12027/2014, N А56-13669/2014 и N А56-12032/2014 в одно производство на основании ст. 130 АПК РФ.

Определением суда от 25.04.2014 суд первой инстанции объединил в одно производство дела N А56-12027/2014, N А56-13669/2014 и N А56-12032/2014, присвоив ему номер N А56-12032/2014, по мотивам того, что в рамках дела NА56-13669/2014 заявлены встречные требования по отношению к требованиям, заявленным в рамках дел А56-12027/2014 и NА56-12032/2014, которые связанны между собой по одному основанию возникновения заявленных требований.

ЗАО "Тепломонтаж", в порядке ст. 49 АПК РФ, заявил об уточнении размера встречных исковых требований по договору N СПЧ-12/4-1 от 20.07.2011 в части долга до 254 202 749,40 руб. Общий размер встречных требований составил 336 313 582,87 руб.

Уточнения приняты судом.

ООО "ЛенСпецСтрой" также заявил об уточнении заявленных требований.

Определением от 18.07.2014 суд к производству приняты уточненные требования ООО "ЛенСпецСтрой" в следующей редакции:

- расторгнуть договор строительного подряда N СПЧ 12/4-1 от 20.07.11 г.

- взыскать с ЗАО "Тепломонтаж" в пользу ООО "ЛенСпецСтрой" неосновательное обогащение, полученное ЗАО "Тепломонтаж" по договору N СПЧ 12/4-1 от 20.07.11 г. в общей сумме 115 822 650 рублей 60 коп.

- взыскать с ЗАО "Тепломонтаж" в пользу ООО "ЛенСпецСтрой" неустойку в размере 2 244 287 рублей 37 коп. за просрочку исполнения обязательств по договору в пользу ООО "ЛенСпецСтрой"от 20.07.11 г.

расторгнуть договор строительного подряда N в пользу ООО "ЛенСпецСтрой"- взыскать с ЗАО "Тепломонтаж" в пользу ООО "ЛенСпецСтрой" неосновательное обогащение, полученное ЗАО "Тепломонтаж" в качестве аванса по договору СПЧ 7/1-1 от 17.06.13, в общей сумме 141 755 778 рублей 57 коп.

- взыскать с ЗАО "Тепломонтаж" в пользу ООО "ЛенСпецСтрой" неустойку в размере 485 387 рублей 49 коп. за просрочку исполнения обязательств по договору N СПЧ 7/1-1 от 17.06.13.

Ходатайство в части взыскания с ЗАО "Тепломонтаж" в пользу ООО "ЛенСпецСтрой" стоимости соразмерного уменьшения цены за работу по договору в пользу ООО "ЛенСпецСтрой" на сумму 277 025 050, 01 руб. и по договору СПЧ 3/4-3 от 01.11.2011 на сумму 576 504 573, 72 руб. судом отклонено.

Определением от 04.09.2014 судом объединены дела N А56-12032/2014 и N А56-52049/2014 в одно производство, которому присвоен N А56-12032/2014 по мотивам связанности между собой по одному основанию возникновения заявленных требований.

В судебном заседании 19.04.2016 (протокол судебного заседания в томе 125 на л.д. 103) истец заявил об отказе от исковых требований в части расторжения договора генерального строительного подряда N СПЧ 12/4-1 от 20.07.2011 и договора строительного подряда N СПЧ-7/1-1 от 17.06.2013, полагая, что указанные договоры действуют по настоящее время.

ЗАО "Тепломонтаж" заявил об уменьшении размера заявленных встречных требований к ООО "ЛенСпецСтрой" о взыскании задолженности по договорам N СПЧ-3/4-3 от 01.11.2011, N СПЧ-12/4-1 от 20.07.2011, N СПЧ-7/1-1 от 17.06.2013, N 10/04-13 от 10.04.2013 до суммы 309 596 710,35 руб.

Определением от 20.05.2016 судом приняты указанные уточнения.

В конечном итоге ООО "ЛенСпецСтрой" просит взыскать с ЗАО "Тепломонтаж" 115 822 650 рублей 60 коп. неосновательного обогащения и 2 244 287 рублей 37 коп. пении по договору N СПЧ 12/4-1 от 20.07.11 г., 141 755 778 рублей 57 коп. неосновательного обогащения и пении 485 387 рублей 49 коп. по договору N СПЧ 7/1-1 от 17.06.13 (далее первоначальный иск).

ЗАО "Тепломонтаж" просит взыскать с ООО "ЛенСпецСтрой" задолженность по договорам N СПЧ-3/4-3 от 01.11.2011, N СПЧ-12/4-1 от 20.07.2011, N СПЧ-7/1-1 от 17.06.2013, N 10/04-13 от 10.04.2013 в размере 309 596 710,35 руб. (далее встречный иск).

Решением от 20.06.2016 отказано в удовлетворении первоначального иска. Встречный иск удовлетворен в части 304 065 910,35 руб. долга, в остальной части встречного иска отказано.

С ЗАО "Тепломонтаж" в доход федерального бюджета взыскано 3 572,90 руб. госпошлины. ООО "ЛенСпецСтрой" из федерального бюджета возвращено 11 572,90 руб. излишне уплаченной госпошлины.

Решение ООО "ЛенСпецСтрой" и ЗАО "Тепломонтаж" обжаловали в апелляционном порядке.

В судебном заседании представитель ЗАО "Тепломонтаж" заявил отказ от апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 настоящего Кодекса.

Право отказа от апелляционной жалобы предоставлено статьей 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказ истца от жалобы не противоречит законам и иным нормативным актам и не нарушает права и законные интересы других лиц.

С учетом изложенного, отказ ЗАО "Тепломонтаж" от апелляционной жалобы принят судом апелляционной инстанции, в связи с чем производство по апелляционной жалобе подлежит прекращению.

В силу статьи 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и подпункта 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная заявителем при подаче апелляционной жалобы государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

ООО "ЛенСпецСтрой", ссылаясь на несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального и процессуального права, просит решение отменить, удовлетворить первоначальный иск, в удовлетворении встречного иска отказать. По мнению заявителя судов не приняты во внимание доказательства, свидетельствующие о том что часть работ, зафиксированных в спорных актах, выполнены сторонними организациями на основании прямых договоров с ООО "ЛенСпецСтрой", судом необоснованно удовлетворены требования по оплате работ, отраженных в спорных актах, которые не предусмотрены проектом и небыли согласованы сторонами. По мнению заявителя при проведении строительной экспертизы небыли учтены указанные обстоятельства, поэтому она не является надлежащим доказательством и не может быть положена в основу решения. Кроме того, заявитель не соглашается с выводами экспертов по почерковедческой экспертизе относительно подписи представителей ЗАО "Тепломонтаж" на актах приема-передачи векселей на сумму в оплату работ по спорным договорам подряда.

Представители ЗАО "Тепломонтаж" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили решение оставить без изменения.

ООО "ЛенСпецСтрой" в апелляционной инстанции обратилось с двумя заявлениями о фальсификации односторонних актов, представленных к оплате, ссылаясь на то, что указанные работы не выполнялись и не могли выполняться ЗАО "Тепломонтаж" поскольку составлены спустя пять месяцев после ввода объекта в эксплуатацию, а если и выполнялись, то по гарантийным обязательствам генерального подрядчика, а также на то, что часть спорных работ была выполнены сторонними организациями.

Кроме того, 29.11.2016 заявлено о фальсификации двухсторонних актов, представленных к оплате относительно подложности подписи Городецкого А.М. и Кутузова И.О., Журавлева А.Ю., утверждая, что на Актах (л.д. 67-68 том 119, том 13том 14 л.д. 38,39,43) стоят подписи, не являющиеся подписями сотрудников ООО "ЛенСпецСтрой".

Указанные заявления составлены со ссылкой на п.2 ст. ч.1 ст. 161 АПК РФ.

Представители ЗАО "Тепломонтаж" возражали против удовлетворения заявлений о фальсификации.

Суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения заявлений о фальсификации актов выполненных работ, поскольку для проверки достоверности заявлений о фальсификации суд первой инстанции в соответствии с абзацем 2 пункта 3 части первой статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) исследовал другие доказательства.

В апелляционной инстанции ООО "ЛенСпецСтрой" заявило о фальсификации актов приема-передачи векселей от 13.05.2013 на сумму 100 000 000 руб., от 10.06.2013 на сумму 50 000 000 руб., от 13.09.2013 на сумму 150 000 000 руб. и проведении повторной почерковедческой экспертиза относительно принадлежности подписи Соболева А.а. и Галактионова Ю.А. от имени ЗАО "Тепломонтаж".

Представители ЗАО "Тепломонтаж" возражали против удовлетворения ходатайства.

ООО "ЛенСпецСтрой" заявило ходатайство о проведении повторной строительно-технической экспертизы.

Поскольку приобщенные к материалам дела заключения строительно-технической и почерковедческой экспертиз обоснованно признаны судом достоверными доказательствами, а приведенные в ходатайствах истца мотивы назначения по делу комплексной строительно-технической экспертизы и повторной почерковедческой экспертизы не свидетельствуют о наличии оснований, предусмотренных ст. 87 АПК РФ, апелляционный суд отказывает в удовлетворении указанных ходатайств истца.

ООО "ЛенСпецСтрой" заявило ходатайство о привлечении к участию в деле третьих лиц без самостоятельных требований и рассмотрении дела по правилам суда первой инстанции.

Апелляционный суд также не усматривает оснований для удовлетворения ходатайств истца о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, ООО "ЛенОтделСтрой" (ИНН 7814583805), ООО "ЛенОтделСтрой" (ИНН 7814568500), ООО "ЛенОтделСтрой" (ИНН 7842503047), ООО "ЛенОтделСтрой" (ИНН 7814538898), ООО "ДОРСТРОЙ-7" (ИНН 7806430724), ООО "СпецСтрой" (ИНН 7810599730), ООО "Север" (ИНН 7814390507), ООО "СК Контакт" (ИНН 7814582329), ООО "Стройинвест" (ИНН 7814545479), ЗАО "СМУ N 69" (ИНН 7810557949), ЗАО "СМУ N 69" (ИНН 7810925906), ООО "СеверЭнергоКомплекс", ООО "ТехноСтрой" (ИНН 7806465621), ООО "ЛифтКом" (ИНН 7817315018), ООО "Стройконтинент" (ИНН 7810877339), ООО "Северная Аврора" (ИНН 7801624660), поскольку материалами дела не подтверждена тождественность спорных работ и работ, выполненных указанными организациями.

Законность и обоснованность решения проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела между ООО "ЛенСпецСтрой" Заказчик) и ЗАО "Тепломонтаж" (подрядчик) заключены: договор строительного подряда от 01.11.2011 г. N СПЧ-3/4-3 (далее - договор N СПЧ-3/4-3), по строительству вновь создаваемого здания (жилого дома), расположенного по строительному адресу: Санкт-Петербург, Приморский район, Мебельная ул., участок 3, северо-западнее пересечения с Туристской ул., СПЧ, квартал 59Б, корпус 4; договор строительного подряда от 20.07.2011 г. N СПЧ-12/4-1 (далее - договор N СПЧ-12/4-1) по строительству вновь создаваемого здания (жилого дома), расположенного по строительному адресу: Санкт-Петербург, Приморский район, Мебельная ул., участок 4, северо-западнее пересечения с Туристской ул., СПЧ, квартал 59Б, корпус 12; договор строительного подряда от 17.06.2013 г. N СПЧ-7/1-1 (далее - договор N СПЧ-7/1-1) по строительству вновь создаваемого здания (жилого дома), расположенного по строительному адресу: г.Санкт-Петербург, Приморский район, Мебельная ул., участок 7, северо-западнее пересечения с Туристской ул., СПЧ, квартал 59Б, корпус 1, договор от 10.04.2013 г. N 10/04-13 (далее - договор N10/04-13) по корректировке проектной документации существующей системы дренажа на объекте, расположенном по адресу: Санкт-Петербург, Приморский район, Северо-Приморская часть, квартал 59Б, корпус 12, Мебельная улица, участок 4 (северо-западнее пересечения с Туристской улицей).

Согласно заключенным договорам подрядчик обязался своим иждивением (из своих материалов, собственными, либо привлеченными силами и средствами) выполнить работы в соответствии с условиями договора, задания заказчика и проекта, а заказчик обязался создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную договором цену.

Виды, объемы и стоимость работ по договорам определялись дополнительными соглашениями к заключенным договорам (Тома дела 2, 5, 6, 7, 8).

При этом договоры N СПЧ-3/4-3 и N СПЧ-12/4-1 (с 01.02.2013 года согласно дополнительному соглашению N 4 от 01.02.2013 года - в томе 2 л.д. 150) являлись договорами генерального строительного подряда.

Договорами N СПЧ-3/4-3, N СПЧ-12/4-1, N СПЧ-7/1-1 установлены виды работ, производимые подрядчиком, в том числе: уборка мусора; устройство отопления; устройство водоснабжения; устройство канализации; устройство дымоудаления; устройство мусоропровода; сверление отверстий; устройство кладки наружных, внутренних стен и перегородок; установка дверей в квартиры; шлифовка стен; шлифовка потолков; шлифовка пола; устройство входных групп; затирка на сумму; установка подъемников; устройство наружного освещения; установка клапанов; устройство стяжки полов в спецпомещениях; изготовление и монтаж металлоконструкций; благоустройство и озеленение.

Невыполнение, по мнению истца, предусмотренных договорами строительного подряда N СПЧ-12/4-1 и N СПЧ-7/1-1, а также некачественное выполнение работ по договору N СПЧ-3/4-3 послужило основанием для обращения ООО "ЛенСпецСтрой" в арбитражный суд с требованиями о взыскании неосновательного обогащения.

Заявляя требования о взыскании с ООО "ЛенСпецСтрой" 304 065 910,35 руб., ЗАО "Тепломонтаж" сослалось на наличие задолженности за выполненные работы по договорам N СПЧ-3/4-3, N СПЧ-12/4-1, N СПЧ-7/1-1, и N 10/04-13 в указанной сумме.

Суд первой инстанции признал заявленные требования подрядчика о взыскании задолженности за выполненные работы обоснованными и удовлетворил встречный иск, а в удовлетворении первоначального иска отказал.

Суд апелляционной инстанции усматривает основания для изменения принятого решения в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы, или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Таким образом, основанием для оплаты заказчиком выполненных работ является сдача подрядчиком результатов выполненных надлежащим образом работ заказчику.

В силу пункта 1 статьи 720 ГК РФ заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (аб. 2 п. 4 ст. 753 ГК РФ).

Информационным письмом Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", а также ст. 753 ГК РФ предусмотрена возможность составления одностороннего акта приема-передачи работ в случае необоснованного отказа заказчика от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В соответствии с разъяснениями, данными ВАС РФ в п. 8 указанного информационного письма основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Согласно п.п. 5.1.1 договоров N СПЧ-3/4-3, N СПЧ-12/4-1, N СПЧ-7/1-1 заказчик, в течение 5 (пяти) рабочих со дня предоставления подрядчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3, рассматривает предоставленные документы, подписывает их и направляет подрядчику, либо в тот же срок направляет письменный мотивированный отказ от приемки выполненных работ.

Предъявление подрядчиком (ответчиком) выполненных по договорам работ для их приемки заказчику (Истцу) подтверждается приобщенными к материалам дела актами по форме КС-2 и справками по форме КС-3 (Т. 2-8, 12-17), письмами подрядчика (Т. 8, л.д. 97-164) и истцом не оспаривается.

В результате проведения судебной строительно-технической экспертизы, выполненной экспертом ООО "СОЭКС-Нева" Черновым А.В. установлены и отражены в заключении от 20.05.2015 г. N 001-07039-14 (Тома 105 - 114) объемы фактически выполненных ЗАО "Тепломонтаж" работ по договорам N СПЧ-3/4-3, N СПЧ-7/1-1 и N СПЧ-12/4-1.

Истцом не оспаривается объем выполненных ответчиком по договору N СПЧ-3/4-3.

В обоснование своей позиции Истцом заявлено о наличии недостатков выполненных ответчиком по договору N СПЧ-3/4-3 работ в сумме 576 504 573 руб. 72 коп.

Согласно результатам произведенной по делу строительно-технической экспертизы стоимость фактически выполненных по договору N СПЧ-3/4-3 работ составляет 1 723 888 757 руб. 96 коп., из них стоимость качественно выполненных работ составляет 1 708 283 669 руб. 11 коп.

Истец оспаривает факт выполнения работ ответчиком по договору N СПЧ-7/1-1.

Согласно результатам произведенной по делу строительно-технической экспертизы стоимость фактически выполненных работ составляет 166 925 149 руб. 41 коп.

Стоимость качественно выполненных работ по указанному договору составляет 165 453 356 руб. 57 коп.

Заказчиком оспаривается выполнение ответчиком работ по договору N СПЧ-12/4-1.

Из материалов дела следует, что работы по договору N СПЧ-12/4-1 ответчиком выполнены частично.

Уведомлением исх. N 01-13/1059 от 04.12.2013 г. (л.д. 124 т. 9) работы по договору были подрядчиком остановлены с 05.12.2013 г. в связи с окончанием действия разрешения заказчика на строительство, а также иным причинам, указанным в уведомлении подрядчика.

В материалы дела подрядчиком представлены акты по форме КС-2, справки по форме КС-3, работы по которым заказчиком не приняты, на общую сумму 178 126 038,57 руб. (том 13).

Причиной непринятия работ заказчиком указаны просрочка исполнения, отсутствие дополнительных соглашений, непредставление исполнительной документации, дефекты и необходимость частичного ремонта.

Согласно результатам произведенной по дел строительно-технической экспертизы стоимость фактически выполненных по договору N СПЧ-12/4-1 работ составляет 1 255 986 720 руб. 60 коп., из них качественно выполненных работ 1 249 247 028 руб. 21 коп.

Объект завершен строительством, о чем выдано разрешение на ввод объекта в эксплуатацию от 14.11.2014 г. N 78-4615в-2014 (л.д. 1-4 т. 26).

Результат выполнения работ по договору N 10/04-13 предъявлен заказчику сопроводительным письмом с приложением акта по форме КС-2 и справки по форме КС-3 (Т. 8, л.д. 92-96, 160-164) Выполнение работ по договору N 10/04-13 заказчиком не оспаривалось, уведомлений об отказе от приемки работ по договору N 10/04-13 заказчиком подрядчику не направлялось.

Представленные подателем апелляционной жалобы доводы в обоснование недостоверности заключения строительно-технической экспертизы, выполненной экспертом ООО "СОЭКС-Нева" Черновым А.В., не основаны на материалах дела.

Истцом не приведено доказательств необоснованности или наличия противоречий в полученном экспертном заключении.

Согласно заключению строительно-технической экспертизы проводилась натурная фиксация выполненных работ, сопоставление результатов работ с договорными требованиями, проектными решениями (л.д.2-5 том 105) и действующими строительными нормами и правилами.

Фактическое выполнение работ определено с учетом представленной в материалы дела исполнительной документации (том 105 л.д. 2), в том числе и направленной судом по запросу экспертной организации (Т. 114 л.д. 44-45), протокол судебного заседания от 03.12. 2014 года (том 114 л.д. 46) и сопроводительные письма сторон и суда в томе 114 на л.д. 56-61.

Представленные истцом в материалы дела заключения специалистов до начала производства экспертизы (в томе 9 на л.д. 140-149, 193, в томе 10 в полном объеме, томе 11 на л.д. 1-101, томе 18 и 19) в отношении наличия отдельных недостатков спорных работ по своему содержанию не свидетельствуют об ошибочности выводов эксперта Чернова А.В.

Технические отчеты по обследованию отдельных строительных конструкций, приобщенные к материалам дела ООО "ЛенСпецСтрой" учтены при производстве экспертизы (том 105 л.д. 1-2).

Ссылка Истца на наличие иных дефектов, выявленных после производства строительно-технической экспертизы по делу, не свидетельствует о наличии противоречий или неполноте выводов произведенной экспертизы.

Довод апелляционной жалобы о выполнении части работ, стоимость которых заявлена ко взысканию, другими организациями на общую сумму 180 911 007,30 руб. не находит подтверждения по материалам дела.

Результаты работ, выполненных ответчиком, предъявлены истцу до заключения преимущественного числа договоров с другими организациями.

В отношении договоров с другими организациями, заключенных в период действия договоров N СПЧ-3/4-3, N СПЧ-12/4-1, N СПЧ-7/1-1 истцом не приведено доказательств тождественности работ, выполненных ответчиком и другими организациями.

Исполнительная документация в отношении работ других организаций в материалы дела истцом не представлена, в связи с чем идентифицировать работы других подрядчиков не представляется возможным.

Апелляционный суд также учитывает обстоятельства заключения истцом договоров с другими организациями в период действия договоров N СПЧ-3/4-3, N СПЧ-12/4-1 и N СПЧ-7/1-1 при отсутствии согласия ответчика.

В материалы дела не представлено доказательств расторжения договоров N СПЧ-3/4-3, N СПЧ-7/1-1 и N СПЧ-12/4-1 и N 10/04-13 до момента предъявления подрядчиком заказчику результатов работ по указанным договорам, ООО "ЛенСпецСтрой" от исковых требований о расторжении договоров N СПЧ-7/1-1 и N СПЧ-12/4-1 отказалось лишь 19 апреля 2016 года (л.д. 103 том 125).

Довод апелляционной жалобы о предъявлении части работ по договору N СПЧ-12/4-1 на общую сумму 33 664 756,87 руб. без исполнительной документации опровергается сопроводительными письмами ответчика о направлении такой документации истцу для приемки работ (том 8 л.д. 125-141, 145, 146), а также исполнительной документацией представленной ответчиком в томе 95 на л.д. 173-268 и в приложениях к актам по форме КС-2 в томе 13, подписанными в том числе и представителями истца.

Доказательств мотивированного отказа заказчика от приемки работ по направленной ответчиком документации в материалы дела не представлено.

Заключением эксперта Чернова А.В. правильно определен порядок применения единичных расценок работ исходя из согласованных сторонами цен и действующих нормативных расценок.

Заключение содержит ответы на все поставленные арбитражным судом вопросы, внутренних противоречий не имеет.

Эксперт Чернов А.В. был вызван в судебное заседание суда первой инстанции и дал пояснения суду и сторонам по заданным в отношении произведенной экспертизы вопросам.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно сделан вывод о выполнении ЗАО "Тепломонтаж" работ по договорам N СПЧ-3/4-3, N СПЧ-12/4-1, N СПЧ-7/1-1 в определенных заключением строительно-технической экспертизы объемах и стоимости, а допустимых и достоверных доказательств невыполнения подрядчиком как оплаченных заказчиком, так и необоснованно не принятых заказчиком работ по договорам N СПЧ-7/1-1 и N СПЧ-12/4-1, а также наличия в результатах работ по договору N СПЧ-3/4-3 недостатков на сумму 576 504 573 руб. 72 коп. и по договору N СПЧ 12/4-1 от 20.07.11 г. на сумму 277 025 050 руб. 01 коп., в материалы дела не представлено.

Стоимость некачественно выполненных работ, установленная произведенной по делу строительно-технической экспертизой, составляет по договорам N СПЧ-3/4-3, NСПЧ-12/4-1, NСПЧ-7/1-1 общую сумму 28 257 425,27 руб.

Сумма качественно выполненных работ по договорам N СПЧ-3/4-3, NСПЧ-12/4-1, NСПЧ-7/1-1 составляет 3 119 157 821,7 руб. (3 147 415 246,97 - 28 257 425,27).

Выполнение работ по договорам N СПЧ-3/4-3, NСПЧ-12/4-1, NСПЧ-7/1-1 в заявленных объемах, подтверждается также представленными в материалы дела дополнительными соглашениями, подписанными сторонами во исполнение указанных выше договоров.

Объем согласованных сторонами работ по договорам в редакции дополнительных соглашений к ним, подтвержден материалами дела (т. 2 л.д. 67-404; том 5 л.д. 7-102; том 6, 7 л.д. 8-274; том 8 л.д. 1-86; том 16) и учтен экспертом в сводном сметном расчете. Так по договору N СПЧ-3/4-3 объем согласованных работ составляет 2 068 075 312,82 руб. (том 106 стр. 571-580); по договору NСПЧ-12/4-1 - 1 876 341 989,44 руб., без учета 600 000 000,00 руб. по дополнительному соглашению N 4 от 01.02.2013 года о функциях Генерального подрядчика (том 108 стр. 923-928) и по договору N СПЧ-7/1-1 - 273 482 177,18 руб. (т.108 стр. 970-972).

Согласно представленным в материалы дела документам не оспоренная задолженность ООО "ЛенСпецСтрой" перед ЗАО "Тепломонтаж" по договору N 10/04-13 составляет 469 200 руб.

В подтверждение оплаты по заключенным между сторонами договорам ООО "ЛенСпецСтрой" представлены платежные поручения, товарные накладные на поставку материалов, копии актов приема-передачи векселей (Т. 3, 17) на общую сумму 3 115 561 111,35 руб.

Оплата по договорам N СПЧ-3/4-3, N СПЧ-7/1-1 и N СПЧ-12/4-1 в сумме 2 815 561 111,35 руб. ответчиком ЗАО "Тепломонтаж" не оспаривается.

Оплата по договору СПЧ-3/4-3 векселями по актам приема-передачи от 13.05.2013 г., 10.06.2013 г. и от 13.09.2013 г. на общую сумму 300 000 000 руб. оспаривается ЗАО "Тепломонтаж", о чем ответчиком было сделано заявление о фальсификации от 16.07.2014 г.

Довод ООО "ЛенСпецСтрой" об оплате по спорным договорам путем передачи подрядчику векселей по актам приема-передачи от 13.05.2013 г., 10.06.2013 г. и от 13.09.2013 г. на общую сумму 300 000 000 руб. правомерно признан судом несостоятельным в связи с наличием в материалах дела доказательств неполучения ЗАО "Тепломонтаж" спорных векселей: заключения эксперта ООО "Ассоциация независимых судебных экспертов" Дармограй Н.Р. (Том 115л. д. 14-35), заключения дополнительной судебной почерковедческой экспертизы, произведенной экспертом ООО "Ассоциация независимых судебных экспертов" Дармограй Н.Р. (Том 123 л.д. 109-115), бухгалтерской отчетности ООО "ЛенСпецСтрой" (ИНН 7841351360), бухгалтерской отчетности ООО "ЛенСпецСтрой" (ИНН 7841337076), заключения эксперта ООО "Аудиторско-консалтинговая группа "ВЕРДИКТУМ" Замотаевой М.Ю., показаний главного бухгалтера ООО "ЛенСпецСтрой" Кошель Т.Ф., содержащихся в протоколе судебного заседания от 30.06.2015 г. (том 114 л.д. 234), согласно которым оригиналы спорных векселей никогда не выбывали от ООО "ЛенСпецСтрой", писем о производстве зачета встречных требований от 03.09.2013 г. N 01-13/760 в счет уступки прав по договорам N 26/11 от 26.11.2012 г., N 15/10 от 15.10.2012 г., N 20/06 от 20.06.2012 г., N 2кр/СПч-59 от 04.04.2011 г., N 4/04 от 04.04.2011 г. на сумму 4 377 989,54 руб., и от 30.09.2013 г. о производстве зачета встречных денежных требований по договорам N СПЧ-3/4-3 от 01.11.2011 г. и NСПЧ-7/1-1 от 17.06.2013 г. на сумму 130 294 573,35 руб. (Т.8).

Доводы апелляционной жалобы о недостоверности заключений эксперта ООО "Ассоциация независимых судебных экспертов" Дармограй Н.Р. не подтверждены материалами дела.

Приобщенные к материалам дела заключения содержат сведения о разъяснении эксперту его обязанностей и ответственности, дате, месте и времени производства экспертиз.

В заключениях описана методика производства экспертизы, заключение содержит выводы по всем поставленным арбитражным судом вопросам.

Также правомерно судом не принято в качестве доказательства заключение эксперта ООО "Европейский Центр Судебных Экспертов" Захаровой А.П. (том 124 л.д. 76-96) по причине наличия существенных нарушений порядка назначения арбитражным судом эксперта.

Судом обоснованно учтено наличие в материалах дела иных доказательств помимо произведенных почерковедческих исследований для удовлетворения заявления ответчика о фальсификации актов приема-передачи векселей от 13.05.2013 г., 10.06.2013 г. и от 13.09.2013 г. на общую сумму 300 000 0 00 руб.

Судом правомерно отказано в удовлетворении требований о взыскании неустойки, рассчитанной в порядке предусмотренном пунктами 9.2. договоров N СПЧ 12/4-1 в размере 2 244 287,37 руб. и NСПЧ 7/1-1 в размере 485 387,49 руб.

Согласно, условиям выше указанных договоров (п. 9.2.) подрядчик обязуется оплатить заказчику неустойку в размере 0,01 % от стоимости невыполненных работ, за каждый день просрочки.

В рассматриваемом случае, подрядчиком доказан факт соблюдения порядка предъявления выполненных работ к приемке, материалами дела подтвержден размер выполненных работ, подлежащих оплате заказчиком и отсутствие мотивированного отказа заказчика от приемки выполненных работ, а также встречное неисполнение заказчиком своих обязательств по договору, а именно несвоевременное продление разрешения на строительство, приостановление выполнения работ (том 9 л.д. 27, 124).

При таких обстоятельствах, у заказчика отсутствуют основания для предъявления требований о взыскании неустойки.

Довод апелляционной жалобы об отсутствии необходимости выполнения части спорных работ на общую сумму 61 973 154,57 руб. по договорам N СПЧ-3/4-3, N СПЧ-12/4-1, N СПЧ-7/1-1 противоречит содержанию приобщенной к материалам дела проектной документации, фактам выполнения указанных работ под контролем заказчика, принятием указанных работ представителями технического надзора и строительного надзора истца.

Ссылка ООО "ЛенСпецСтрой" на отсутствие подписанных между сторонами дополнительных соглашений в отношении указанных работ само по себе не освобождает истца от обязанности их оплаты, поскольку ответчиком обоснована необходимость их выполнения согласно содержанию договорных обязательств подрядчика по выполнению всего комплекса работ по строительству многоквартирного дома, имеющимся проектным решениям, действующим строительным нормам и правилам, правилам эксплуатации многоквартирных домов.

Апелляционным судом также учитывается направление ответчиком истцу для подписания спорных дополнительных соглашений до выполнения предусмотренных ими работ и отсутствие позиции истца по их заключению до момента предъявления к оплате результатов работ.

Вместе с тем, апелляционный суд находит обоснованными доводы истца об отсутствии необходимости оплаты дополнительных работ, не предусмотренных проектной документацией, в части выполнения ответчиком работ по сплошному выравниванию поверхностей гипсовыми сухими смесями и окраске стен и потолков переходных балконов секции Б со второго этажа по чердак и секции В с 18 этажа по чердак объекта по адресу: Санкт-Петербург, Приморский район, Мебельная ул., участок 4, северо-западнее пересечения с Туристской ул., СПЧ, квартал 59Б, корпус 12 в сумме 1 930 280,50 руб. (Акт от 31.10.2013 г. N 360 на сумму 1 311 253,17 руб. (том 12 л.д. 87) и Акт от 31.10.2013 г. N 377 на сумму 619027,34 руб. (Том 12 л.д 89).

Согласно статье 743 Гражданского кодекса РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику. При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

Пунктом 10 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 г. N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" установлено, что подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Поскольку ответчиком в материалы дела не предоставлено доказательств необходимости выполнения указанных дополнительных работ, а также их предварительного согласования истцом, стоимость таких работ в сумме 1 930 280,50 руб. не подлежала взысканию с истца.

При таких обстоятельствах решение суда подлежит изменению.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269-270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 20.06.2016 по делу N А56-12032/2014 изменить, изложить резолютивную часть в следующей редакции.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Встречный иск удовлетворить в части.

Взыскать с ООО "ЛенСпецСтрой" в пользу ЗАО "Тепломонтаж" 302 135 629 руб. 85 коп. задолженности, 18 руб. 60 коп. расходов по госпошлине по апелляционной жалобе.

В остальной части встречного иска отказать.

Взыскать с ЗАО "Тепломонтаж" в доход федерального бюджета 4 820 руб. госпошлины по иску.

Возвратить ООО "ЛенСпецСтрой" из федерального бюджета 11 572 руб. 90 коп. излишне уплаченной госпошлины по иску.

Принять отказ ЗАО "Тепломонтаж" от апелляционной жалобы.

Производство по апелляционной жалобе прекратить.

Возвратить ЗАО "Тепломонтаж" из федерального бюджета 3 000 руб. госпошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Т.А. Кашина

Судьи

Ж.В. Колосова Н.С. Полубехина