Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 9 декабря 2016 г. N 05АП-6070/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 31 марта 2017 г. N Ф03-627/17 настоящее постановление отменено

г. Владивосток

09 декабря 2016 г.

Дело N А51-17751/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 05 декабря 2016 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 09 декабря 2016 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего И.С. Чижикова,

судей А.В. Гончаровой, С.В. Гуцалюк,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Т.Н. Витко,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю, Прокуратуры Приморского края

апелляционные производства N 05АП-6070/2016, N 05АП-6083/2016

на решение от 22.06.2016

судьи А.К. Калягина

по делу N А51-17751/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлениям администрации города Владивостока (ИНН 2504001783, ОГРН 1022501302955, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 12.12.2002);

общества с ограниченной ответственностью "ФЛАГМАН-АВТО" (ИНН 2538141066, ОГРН 1102538006559, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 22.09.2010);

Муниципального предприятия города Владивостока "Владивостокское производственное объединение пассажирского автотранспорта N 1" (ИНН 2538007173, ОГРН 1022501901168, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 31.10.2002)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002)

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Этикет-ДВ", общество с ограниченной ответственностью "Полюс-Авто", общество с ограниченной ответственностью "ВладАвто", общество с ограниченной ответственностью "Владивостокская автотранспортная компания", общество с ограниченной ответственностью "Раннер", общество с ограниченной ответственностью "АТП "Дальавтотранс", общество с ограниченной ответственностью "РТС-Драйв", индивидуальный предприниматель Воробьев Никита Валерьевич, открытое акционерное общество "Ишимка", общество с ограниченной ответственностью "Колесо", при участии в деле Прокуратуры Приморского края,

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от администрации города Владивостока: представитель Филимонова М.В. по доверенности N 1-3/3395 от 01.10.2015 сроком до 31.12.2016, удостоверение; представитель Старожукова Н.В. по доверенности N 1-3/3574 от 13.10.2015 сроком до 31.12.2016, удостоверение;

от ООО "ФЛАГМАН-АВТО": представитель Батлук А.С. по доверенности от 12.10.2015 сроком на 3 года, паспорт;

от Муниципального предприятия города Владивостока "Владивостокское производственное объединение пассажирского автотранспорта N 1": представитель Строганова Т.В. по доверенности от 05.05.2016 сроком до 31.12.2016, паспорт; представитель Истомин А.В. по доверенности от 12.01.2016 сроком на 1 год, паспорт;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: представитель Москальцов А.Ю. по доверенности N 4457/01 от 30.05.2016 сроком до 31.12.2016, удостоверение; представитель Павлов А.В. по доверенности N 6875/03 от 22.08.2016 сроком до 31.12.2016, удостоверение;

от Прокуратуры Приморского края: старший прокурор отдела по обеспечению участия прокуроров в гражданском и арбитражном процессе Карасева О.В., удостоверение;

от третьих лиц: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Заявители - Администрация города Владивостока, Общество с ограниченной ответственностью "ФЛАГМАН-АВТО" (далее ООО "ФЛАГМАН-АВТО"), Муниципальное предприятие города Владивостока "Владивостокское производственное объединение пассажирского автотранспорта N 1" (далее МПВ "ВПОПАТ N 1"), с учетом объединения в одно производство в порядке ст. 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ) настоящего дела и дел N А51-18605/2015, N А51-18356/2015, обратились с требованиями о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее ответчик) от 10.07.2015 по делу N 113/08-2014, предписания ответчика от 10.07.2015 N 113/08-2014.

В настоящее дело в порядке статьи 52 АПК РФ вступила Прокуратура Приморского края.

В соответствии со статьей 200 АПК РФ арбитражный суд привлек к участию в деле заинтересованных лиц - Общество с ограниченной ответственностью "Этикет-ДВ", Общество с ограниченной ответственностью "Полюс-Авто", Общество с ограниченной ответственностью "ВладАвто", Общество с ограниченной ответственностью "Владивостокская автотранспортная компания", Общество с ограниченной ответственностью "Раннер", Общество с ограниченной ответственностью "АТП "Дальавтотранс", Общество с ограниченной ответственностью "РТС-Драйв", Индивидуального предпринимателя Воробьева Никиты Валерьевича, Открытое акционерное общество "Ишимка", Общество с ограниченной ответственностью "Колесо".

Решением Арбитражного суда Приморского края от 22.06.2016 решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 10.07.2015 по делу N 113/08-2014 и выданное на его основании предписание от 10.07.2015 N 113/08-2014 признаны недействительными, как несоответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Не согласившись с вынесенным по делу судебным актом, Прокуратура Приморского края и Управление Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю обжаловали его в порядке апелляционного производства.

Приморское УФАС России обжалуя решение суда первой инстанции, просит его отменить как вынесенное с нарушением норм материального права и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы административный орган приводит доводы о том, что упомянутые в статье 16 Закона о защите конкуренции соглашения, ограничивающие конкуренцию, следует относить к иным соглашениям. Полагает, что квалифицировав спорное соглашение как "горизонтальное", суд первой инстанции неправильно определил юридически значимые факты, подлежащие доказыванию антимонопольным органом "иного" соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции. Считает ошибочными выводы суда относительно невозможности существования предусмотренного статьей 16 Закона о защите конкуренции соглашения при указанном в оспариваемом решении антимонопольного органа субъективном составе. По мнению апеллянта, МПВ "ВПОПАТ N 1" является самостоятельным участником гражданского оборота и полностью соответствует определению хозяйствующего субъекта, приведенному в пункте 5 статьи 4 Закона о защите конкуренции. Также податель жалобы ссылается на несоответствие выводов суда о том, что создание ООО "ФЛАГМАН-АВТО" 22.09.2010 исключает его участие в антиконкурентном соглашении, заключенном в 2008-2009 годах. Поясняет, что лишь после окончания сроков действия договоров, заключенных администрацией с автоперевозчиками в 2007 году стала создаваться структура, в том числе создание ООО "ФЛАГМАН-АВТО", через которую впоследствии осваивались бюджетные средства в пользу аффилированных с градоначальником и его окружающих лиц в процессе приобретения автобусов, их технического обслуживания, субсидирования автоперевозок.

Прокуратура Приморского края в своей апелляционной жалобе приводит доводы аналогичные доводам апелляционной жалобы УФАС по ПК и заявляет о том, что законодательством не устанавливается заключение антиконкурентного соглашения в определенный момент, а также необходимость подтверждать его заключение в письменном виде. По мнению заявителя жалобы, учитывая необходимость участия ООО "ФЛАГМАН-АВТО" в процессе по техническому обслуживанию автотранспортных средств, которые приобретены в период с октября 2010 года по декабрь 2011 года, его создание в это время логично, что не исключает присоединение к соглашению, реализуемому с 2008 года. Считает несостоятельными выводы суда об исключении возможности участия МПВ "ВПОПАТ N 1" в антиконкурентном соглашении ввиду его подконтрольности администрации. Полагает, что зависимость от учредителя напротив, свидетельствует о более доступном способе реализации соглашения, поскольку позволяет использовать способы, которые нельзя использовать в отношении иных хозяйствующих субъектов. Указывает, что установленные администрацией в конкурсной документации критерии в части года выпуска автобусов, экологического класса транспортного средства, технического обслуживания у официального дилера автобусов, не свидетельствуют о надлежащем техническом состоянии автотранспорта. Отмечает, что схема соглашения, в частности конкурса на перевозки, была разработана таким образом, что позволило необоснованно ограничить круг участников, в том числе включение в один лот нескольких маршрутов. С учетом изложенного просит обжалуемое решение суда отменить как незаконное и необоснованное, принятое при неправильном применении норм материального права, и принять по делу новый судебный акт.

В связи с нахождением в отпуске судьи О.Ю. Еремеевой на основании определения от 05.12.2016 года произведена замена судьи О.Ю. Еремеевой на судью А.В. Гончарову, рассмотрение дела начато сначала на основании статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Через канцелярию суда от администрации города Владивостока, МПВ "ВПОПАТ N 1", ООО "ФЛАГМАН-АВТО" поступили письменные отзывы на апелляционные жалобы, которые в порядке статьи 262 АПК РФ приобщены к материалам настоящего дела.

В заседании суда апелляционной инстанции представители прокуратуры и антимонопольного органа поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме, дали аналогичные пояснения.

Представители администрации г. Владивостока, Управления муниципальной собственности администрации г. Владивостока, "ВПОПАТ N 1", ООО "ФЛАГМАН-АВТО" на доводы апелляционных жалоб возразили, сославшись на законность и обоснованность обжалуемого судебного акта.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания третьи лица явку представителей в судебное заседание не обеспечили, в связи с чем судебная коллегия на основании статей 156, 266 АПК РФ рассмотрела апелляционные жалобы в их отсутствие по имеющимся в материалах дела документам.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Из представленного скрин-шота страницы официального сайта Администрации города Владивосток в сети Интернет следует, что Администрация города Владивостока в период с 2011 по 2014 годы размещала на данном сайте адресованные неопределенному кругу лиц предложения о заключении договоров на выполнение регулярных пассажирских перевозок на территории Владивостокского городского округа сроком на три месяца по отдельным маршрутам.

Из представленных в материалы документов следует, что на каждое публичное предложение заключить договор была фактически направлена заявка только от одного перевозчика.

МПВ "ВПОПАТ N 1" и ООО "МАН Автомобили Россия" был заключен договор купли-продажи автотранспортных средств N 120006011NE от 10.06.2011, в соответствии с условиями которого МПВ "ВПОПАТ N 1" приобретает 50 автобусов марки MAN LIONS CITY LE А78.

Думой города Владивостока были приняты муниципальные правовые акты от 03.04.2012 N 360-МПА, от 02.02.2012 N 345-МПА, от 30.11.2011 N 337-МПА, которыми утверждена Программа муниципальных гарантий МПВ "ВПОПАТ N 1" на приобретение автобусов.

Администрацией города Владивостока 16.08.2012 было издано постановление N 2948 "О предоставлении муниципальной гарантии Владивостокского городского округа МПВ "ВПОПАТ N 1", согласно которому Администрация предоставляет данному муниципальному предприятию муниципальную гарантию без права регрессного требования на общую сумму 271 205 550 рублей, в том числе, основная сумма кредита в размере 217 200 000 рублей, проценты за пользование кредитом - 53 766 630 рублей, комиссия - 238 920 рублей в обеспечение своевременного и полного выполнения обязательств по возврату основной суммы кредита и уплаты процентов по договору об открытии кредитной линии с лимитом выдачи от 24.02.2012 N 6243, заключенному ОАО социальный коммерческий банк Приморья "Примсоцбанк" и МПВ "ВПОПАТ N 1".

Администрацией города Владивостока издано постановление от 08.04.2015 N 6121 "Об утверждении Порядка предоставления субсидий юридическим лицам (за исключением субсидий муниципальным учреждениям), индивидуальным предпринимателям в целях возмещения части затрат, связанных с оказанием услуг по перевозке пассажиров и багажа городским автомобильным транспортом на территории Владивостокского городского округа", в соответствии со ст. 2 которого юридические лица (за исключением государственных и муниципальных учреждений), индивидуальные предприниматели, осуществляющие перевозку пассажиров и багажа автомобильным транспортом общего пользования на территории Владивостокского городского округа, претендующие на получение субсидий (далее - транспортные организации), должны соответствовать следующим критериям: - осуществлять регулярные перевозки пассажиров и багажа автомобильным транспортом общего пользования по маршрутам регулярных перевозок в городском сообщении на территории Владивостокского городского округа на основании договоров, заключенных с администрацией города Владивостока, на выполнение регулярных перевозок автомобильным транспортом общего пользования по маршрутам регулярных перевозок, установленным муниципальными правовыми актами Владивостокского городского округа; - иметь в наличии на законном праве автобусы, находящиеся в муниципальной собственности Владивостокского городского округа; - обратиться в администрацию города Владивостока по вопросу предоставления субсидий.

МПВ "ВПОПАТ N 1" обращалось в Управление транспорта с заявлениями о предоставлении субсидий.

Как следует из расшифровки к отчету о расходовании субсидий МПВ "ВПОПАТ N 1", субсидии расходовались на оплату налогов, страховых взносов в ИФНС, Отделение Пенсионного фонда Российской Федерации, оплату контрагентам, в том числе, ОАО "ДГК", ООО "ФЛАГМАН-АВТО", ООО "Дальлак", ООО "Аким-Бас", ООО "Фильтр".

Администрацией города Владивостока были изданы постановления от 18.12.2013 N 3679, от 20.06.2012 N 2357, от 24.01.2012 N 205, от 03.04.2013 N 934 об увеличении уставного фонда МПВ "ВПОПАТ N 1".

Согласно сведениям по результатам публичной оферты, размещенной Администрацией города Владивостока в период с 2012 по 2013 годы, МПВ "ВПОПАТ N 1" акцептовал 5 из 25 лотов, что составляет 20 % от общего числа лотов, с МПВ "ВПОПАТ N 1" и МПВ "ВПАТП N 3" (которое было реорганизовано путем присоединения к МПВ "ВПОПАТ N 1"), были заключены договоры по 14 маршрутам из 91, что составляет около 15 % от общего количества маршрутов.

В соответствии с разделом 6 документации по проведению конкурса на право заключения с Администрацией города Владивостока договора на выполнение регулярных перевозок по установленным маршрутам регулярных перевозок автомобильным транспортом общего пользования, в границах Владивостокского городского округа, для определения победителя конкурса устанавливаются следующие критерии оценки заявок на участие в конкурсе: критерий N 1 - экологические показатели имеющихся транспортных средств, критерий N 2 - год выпуска и срок эксплуатации транспортных средств (автобусов) с момента регистрации в органах ГИБДД, критерий N 3 - возможность по организации технического обслуживания подвижного состава (в том числе, у официальных дилеров заводов-производителей автобусов); критерий N 4 - возможность по организации медицинского обслуживания водительского состава; критерий N 5 - возможность постановки подвижного состава на охраняемую стоянку в ночное время; критерий N 6 - регулярность проведения мероприятий по обеспечению безопасности дорожного движения; критерий N 7 - возможность обновления парка подвижного состава; критерий N 8 - регулярность проведения профилактических мероприятий по антитеррористической защищенности подвижного состава; критерий N 9 - наличие функционирующих автоинформаторов, поставленных на транспортных средствах (автобусах) перевозчика; критерий N 10 - наличие функционирующих терминалов безналичной оплаты за проезд; критерий N 11 - возможность организации оперативного диспетчерского управления на отдельном регулярном маршруте при организации перевозок пассажиров и багажа; критерий N 12 - количество ранее совершенных ДТП; критерий N 13 - количество нарушений договорных обязательств по договорам об организации перевозок пассажиров и багажа.

Каждый из установленных в документации критериев оценивался в баллах, при этом максимальное количество баллов - 10, было установлено по критерию N 2 - за наличие у перевозчика транспортного средства 2011- 2012 года выпуска; 2 балла было установлено по критерию N 3 за наличие договора на организацию технического обслуживания подвижного состава с организацией, являющейся официальным дилером завода-изготовителя автобусов. В соответствии п. 7.2 документации заявке, набравшей максимальное количество баллов, присваивается первый номер.

На основании дилерских сертификатов от 21.04.2011, 24.05.2013, 06.04.2015 ООО "ФЛАГМАН-АВТО" имеет право осуществлять деятельность в качестве официального дилера MAN по продаже новой и подержанной техники, а также осуществлять гарантийное и послегарантийное обслуживание и ремонт техники марок MAN, Neoplan в Приморском крае. В этой связи МПВ "ВПОПАТ N 1", как заказчиком, и ООО "ФЛАГМАН-АВТО", как исполнителем, был заключен договор N 34/ТО о техническом обслуживании и ремонте автотранспортных средств от 12.04.2012.

Согласно представленным в материалы дела сведениям в 2012 году оборот ООО "ФЛАГМАН-АВТО" составил 231 811 294 рубля, из них оборот по услугам, оказанным МПВ "ВПОПАТ N 1", составил 6 413 656 рублей, то есть около 3 %.

В соответствии с приказом Управления N 261 от 23.09.2014 по результатам рассмотрения полученных по запросам материалов, документов, пояснений было возбуждено дело N 113/08-2014 по признакам нарушения Администрацией города Владивостока, ООО "Этикет-ДВ", ООО "Полюс-Авто", ООО "ВладАвто" статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ).

10.07.2015 УФАС по ПК принято решение по делу N 113/08-2014 о признании факта нарушения Администрацией города Владивостока, МПВ "ВПОПАТ N 1", ООО "ФЛАГМАН-АВТО" статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ, выразившегося в заключении соглашения, которое привело к ограничению и устранению конкуренции. В отношении ООО "Этикет-ДВ", ООО "ПОЛЮС-АВТО", ООО "ВладАвто" рассмотрение дела прекращено в связи с отсутствием в рассматриваемых действиях достаточных доказательств нарушения антимонопольного законодательства; прекращено рассмотрение дела в отношении Муниципального предприятия "Владивостокское пассажирское автотранспортное предприятие N 3" в связи с прекращением деятельности путем реорганизации в форме присоединения к МПВ "ВПОПАТ N 1".

Согласно тексту оспариваемого решения выводы о наличии картельного соглашения, которое привело к ограничению конкуренции, ответчик основывает на том, что с начала 2008 года на рынке пассажирских перевозок автомобильным транспортом во Владивостокском городском округе осуществляло деятельность 19 коммерческих перевозчиков, с которыми Администрация города Владивостока 27.12.2007 заключила договоры на выполнение регулярных пассажирских перевозок сроком на 3 года, перевозки осуществлялись по 87 утвержденным регулярным маршрутам на 803 единицах автотранспорта, при этом, заявитель - МПВ "ВПОПАТ N 1" деятельность на рынке пассажирских перевозок не осуществлял в связи с отсутствием подвижного состава. В 2008 году новый глава Администрации города горда Владивостока в связи с предстоящим Саммитом АТЭС-2012 в городе Владивостоке начал реорганизацию городской маршрутной сети, обновление автобусного парка, в связи с чем Администрацией города Владивостока была разработана и принята Муниципальным правовым актом от 14.10.2008 N 65-МПА Муниципальная целевая программа "Разработка маршрутной сети городского пассажирского транспорта города Владивостока на 2008-2009 годы".

В рамках развития данной программы Администрацией города Владивостока был проведен конкурс и заключен контракт на поставку 14 автобусов городского типа марки КАВЗ (2009 года выпуска), переданных Администрацией МПВ "ВПОПАТ N 1", кроме того, Администрация города Владивостока заключила с МПВ "ВПОПАТ N 1" договор на выполнение регулярных пассажирских перевозок по 4 маршрутам.

Думой города Владивостока 31.03.2011 принято Положение N 303- МПА, в соответствии с которым к полномочиям Администрации города Владивостока отнесено проведение конкурса на право заключения договора на выполнение регулярных перевозок по установленным маршрутам, без проведения конкурса заключение договора с перевозчиком возможно только в случае, если потребность в регулярных перевозках обусловлена обстоятельствами, которые невозможно было предусмотреть заранее в пределах сроков, необходимых для организации и проведения конкурса, в таком случае выбор перевозчика осуществляется посредством принятия перевозчиком публичного предложения Администрации города Владивостока.

Управлением при рассмотрении дела N 113/08-2014 было установлено, что Администрация города Владивостока, руководствуясь вышеуказанными условиями Положения N 303-МПА в течение 2011-2014 годов заключала договоры на осуществление пассажирских перевозок не путем проведения конкурса, а путем размещения публичной оферты. При этом, во всех публичных офертах в качестве основанных требований, предъявляемых к участникам, был установлен год выпуска транспортных средств, класс экологической безопасности. В офертах, которые были акцептованы МПВ "ВПОПАТ N 1" требовались автобусы не ранее 2012, 2013 годов выпуска (маршруты NN 1, 22, 29, 31К, 96, 98, 77Э), тогда как оферты на иные маршруты предусматривали автобусы 2005 и 2011 годов. По мнению ответчика, установленные в оферте требования по наличию у перевозчика автобусов категории М2 не ниже 2013 года и М3 не ниже 2012 года сужали число потенциальных претендентов на заключение договоров.

В начале 2012 года Администрация города Владивостока вынесла постановление о проведении конкурса на право заключения договора на выполнение регулярных перевозок, было утверждено и размещено извещение о проведении конкурса, однако по решению Администрации города Владивостока проведение конкурса было отменено, извещения сняты. В 2013 году вновь была подготовлена документация по проведению конкурса, согласно которой с победителем конкурса планировалось заключать договор сроком на 1 год, конкурс проводился на основании лотов, сформированных из нескольких маршрутов. В качестве требований к участникам конкурса было установлено: наличие у участников автобусов на праве собственности и (или) аренды, хозяйственного ведения, безвозмездного пользования, лизинга, иных законных основаниях; наличие действующей лицензии. Критерием оценки заявок и документов в составе заявок были предусмотрены баллы. Наибольшее количество баллов получала заявка участника, который использовал автобусы 2011-2013 годов выпуска, имеющие технологический класс 5 или 4, техническое обслуживание которых осуществлялось организацией, являющейся официальным дилером автобусов, а также у которого по месту стоянки автобусов был в наличии оборудованный медицинский кабинет. По мнению ответчика, установление таких критериев и присвоение наивысшего количества баллов критериям транспортного средства, которые не связаны непосредственно с техническими характеристиками, безопасностью транспортного средства, позволило Администрации города Владивостока дифференцированно оценивать участников конкурса по критерию года выпуска транспортного средства, предоставив необоснованные преимущества тем субъектам, которые на законных основаниях владели транспортными средствами более поздних годов выпуска, а именно, МПВ "ВПОПАТ N 1", которое за счет средств бюджета было обеспечено новыми автобусами.

Кроме того, включение в лот нескольких маршрутов, и, следовательно, требующееся в связи с этим существенное количество транспортных средств у перевозчика, по мнению ответчика, создало неравные условия транспортным организациям, не располагающим значительным автопарком. С целью пополнения автопарка МПВ "ВПОПАТ N 1" был заключен договор на поставку автобусов марки MAN, поскольку у МПВ "ВПОПАТ N 1" отсутствовали необходимые для приобретения автобусов денежные средства Администрация города Владивостока выделила муниципальному предприятию денежные средства путем увеличения уставного капитала, то есть, уставный фонд МПВ "ВПОПАТ N 1" был увеличен за счет средств бюджета Владивостокского городского округа. При таких условиях, по мнению ответчика, Администрация города Владивостока создала преимущественные условия МПВ "ВПОПАТ N 1" по обновлению автомобильного парка за счет бюджетных средств, тогда как иные действующие на данном рынке хозяйствующие субъекты вынуждены были самостоятельно искать источники финансирования и нести издержки за счет собственных средств. Кроме того, Администрация города разработала Порядок предоставления субсидий, согласно которому субсидии выделялись лишь предприятиям, имеющим автобусы на праве хозяйственного ведения, то есть, только муниципальным предприятиям.

ООО "ФЛАГМАН-АВТО", которое также, по мнению ответчика, является участником картельного соглашения, осуществлял гарантийное и послегарантийное обслуживание техники марки MAN, при этом, взаимозависимые с главой города Владивостока лица были участниками, руководителем данной компании, которая являлась единственным представителем марки MAN в Приморском крае.

На основании данного решения Комиссия УФАС по ПК выдала Администрации города Владивостока предписание N 113/08-2014 от 10.07.2015 о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения и совершения действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением и выданным на его основании предписанием, заявители обжаловали их в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение антимонопольного органа и предписание от 10.07.2015 по делу N 113/08-2014 не соответствуют требованиям закона.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции и при этом исходит из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198, частью 4 статьи 200, частью 3 статьи 201 АПК РФ, пунктом 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 ненормативный акт, решение и действие (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц могут быть признаны недействительными или незаконными при одновременном несоответствии закону и нарушении прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Пунктом 4 статьи 16 Закона N 135-ФЗ установлен запрет на соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

При этом в силу пункта 18 статьи 4 Закона N 135-ФЗ под соглашением понимается как договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, так и в устной форме.

В соответствии с пунктом 17 статьи 4 Закона N 135-ФЗ признаками ограничения конкуренции являются: сокращение числа хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, на товарном рынке, рост или снижение цены товара, не связанные с соответствующими изменениями иных общих условий обращения товара на товарном рынке, отказ хозяйствующих субъектов, не входящих в одну группу лиц, от самостоятельных действий на товарном рынке, определение общих условий обращения товара на товарном рынке соглашением между хозяйствующими субъектами или в соответствии с обязательными для исполнения ими указаниями иного лица либо в результате согласования хозяйствующими субъектами, не входящими в одну группу лиц, своих действий на товарном рынке, а также иные обстоятельства, создающие возможность для хозяйствующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товара на товарном рынке.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие) (ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исходя из анализа данных норм права, антимонопольный орган должен доказать факт наличия соглашения между Администрацией города Владивостока, МПВ "ВПОПАТ N 1", ООО "ФЛАГМАН-АВТО" или их согласованных действий, которые привели или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

По мнению Управления, заключенное заявителями картельное соглашение характеризуется тем, что волеизъявление Администрации города Владивостока направлено на получение политических дивидендов от деятельности муниципального транспорта; ООО "ФЛАГМАН-АВТО" получает экономическую выгоду, используя административный ресурс Администрации города Владивостока; МПВ "ВПОПАТ N 1" своей деятельностью генерирует возможность получения политических дивидендов для Главы Администрации города Владивостока, получает субсидии, привилегированно осуществляет перевозочную деятельность на рынке регулярных пассажирских перевозок в границах Владивостокского городского округа, координацию деятельности соглашения осуществляет Администрация города Владивостока совместно с взаимозависимыми с Главой администрации лицами.

Вместе с тем, как отметил суд первой инстанции, ответчик не представил в материалы дела доказательств, однозначно свидетельствующих об участии в составе данного соглашения ООО "ФЛАГМАН-АВТО".

Так согласно сведениям из ЕГРЮЛ ООО "ФЛАГМАН-АВТО" зарегистрировано в качестве юридического лица 22.09.2010.

Предполагаемые Управлением действия, образующие состав антиконкурентного соглашения, начали совершаться участниками соглашения уже в 2008-2009 годах.

Таким образом, ответчик вменяет ООО "ФЛАГМАН-АВТО" совершение совместно с другими заявителями действий (бездействия) в период, когда данный хозяйствующий субъект не был образован, не был зарегистрирован в качестве юридического лица.

То обстоятельство, что ООО "ФЛАГМАН-АВТО" осуществляло гарантийное и послегарантийное обслуживание транспортных средств МПВ "ВПОПАТ N 1" на основании договора о техническом обслуживании от 12.04.2012, не может свидетельствовать о наличии антиконкурентного соглашения направленного на недопущение, ограничение, устранение конкуренции.

Вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ антимонопольный орган не доказал, что в результате заключенного между МПВ "ВПОПАТ N 1" и ООО "ФЛАГМАН-АВТО" договора наступили вредоносные последствия, предусмотренные статьей 16 Закона о защите конкуренции.

Кроме того, административным органом не представлено доказательств существования на территории г. Владивостока иных предприятий, осуществляющих гарантийное и послегарантийное обслуживание и ремонт техники марок MAN, Neoplan, стоимость услуг которых могла бы сравниться со стоимостью услуг ООО "ФЛАГМАН-АВТО".

При этом как усматривается из материалов дела, ООО "ФЛАГМАН-АВТО" осуществляло обслуживание транспортных средств не только МПВ "ВПОПАТ N 1". Согласно представленным сведениям в 2012 году оборот ООО "ФЛАГМА-АВТО" составил 231 811 294 рубля, из них оборот по ПМВ "ВПОПАТ N 1" составил 6 413 656 рублей, то есть, около 3 % от общего оборота, что не может свидетельствовать о наличии какой-либо особой экономической выгоды ООО "ФЛАГМАН-АВТО" при оказании услуг по ремонту транспортных средств МПВ "ВПОПАТ N 1".

Доказательства того, что заявки иных перевозчиков от участия в конкурсе были отклонены по основанию отсутствия договора на техническое обслуживание с ООО "ФЛАГМАН-АВТО", в материалы дела не представлены.

С учетом изложенного судом первой инстанции правомерно отклонена ссылка ответчика на включение в состав участников, руководителей заявителя - ООО "ФЛАГМАН-АВТО" аффилированных с Администрацией города Владивостока, Главой Администрации города Владивостока по признакам родства, служебной подчиненности физических лиц, поскольку в отсутствие определенного доказанного негативного результата действий заявителей для конкретного товарного рынка, не может свидетельствовать о наличии спорного соглашения с участием ООО "ФЛАГМАН- АВТО".

При таких обстоятельствах доводы апелляционных жалоб о том, что фактически ООО "ФЛАГМАН-АВТО" является участником того товарного рынка, на котором, по мнению ответчика, допущено ограничение конкуренции, не обоснованы и противоречат фактическим обстоятельствам дела.

Относительно участия в данном соглашении Администрации города Владивостока и МПВ "ВПОПАТ N 1" судом установлено следующее.

В соответствии с пунктами 1, 2 статьи 113 ГК РФ унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на закрепленное за ней собственником имущество. Имущество унитарного предприятия является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия. В организационно-правовой форме унитарных предприятий действуют государственные и муниципальные предприятия. В случаях и в порядке, которые предусмотрены законом о государственных и муниципальных унитарных предприятиях, на базе государственного или муниципального имущества может быть создано унитарное казенное предприятие (казенное предприятие). Имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится в государственной или муниципальной собственности и принадлежит такому предприятию на праве хозяйственного ведения или оперативного управления.

Согласно пункту 1 статьи 114 ГК РФ унитарное предприятие создается от имени публично-правового образования (ст. 125 ГК РФ) решением уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправления.

В силу статьи 295 ГК РФ собственник имущества, находящегося в хозяйственном ведении, в соответствии с законом решает вопросы создания предприятия, определения предмета и целей его деятельности, его реорганизации и ликвидации, назначает директора (руководителя) предприятия, осуществляет контроль за использованием по назначению и сохранностью принадлежащего предприятию имущества. Собственник имеет право на получение части прибыли от использования имущества, находящегося в хозяйственном ведении предприятия.

По смыслу статьи 2 Федерального закона от 14.11.2002 N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" (Федеральный закон N 161-ФЗ) унитарным предприятием признается коммерческая организация, не наделенная правом собственности на имущество, закрепленное за ней собственником. В форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество унитарного предприятия принадлежит на праве собственности Российской Федерации, субъекту Российской Федерации или муниципальному образованию. От имени муниципального образования права собственника имущества унитарного предприятия осуществляют органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов.

В соответствии с пунктом 2 статьи 8 Федерального закона N 161-ФЗ решение об учреждении государственного предприятия субъекта Российской Федерации или муниципального предприятия принимается уполномоченным органом государственной власти субъекта Российской Федерации или органом местного самоуправления в соответствии с актами, определяющими компетенцию таких органов.

В силу пунктов 1, 2 статьи 14 Федерального закона N 161-ФЗ увеличение уставного фонда государственного или муниципального предприятия допускается только после его формирования в полном объеме, в том числе после передачи государственному или муниципальному предприятию недвижимого и иного имущества, предназначенного для закрепления за ним на праве хозяйственного ведения. Увеличение уставного фонда государственного или муниципального предприятия может осуществляться за счет дополнительно передаваемого собственником имущества, а также доходов, полученных в результате деятельности такого предприятия.

Поскольку муниципальное предприятие МПВ "ВПОПАТ N 1" фактически в силу своего правого статуса не является в полном объеме, в том числе, с экономической точки зрения, независимым субъектом, подчинено целям собственника имущества - Владивостокского городского округа, от имени которого выступает Администрация города Владивостока, деятельность муниципального предприятия контролируется Администрацией города Владивостока, являются несостоятельными доводы заявителей жалоб о том, что МПВ "ВПОПАТ N 1", является самостоятельным участником спорного соглашения, со ссылкой на то, что данное муниципальное предприятие получало особые финансовые привилегии в виде получения имущества, а именно автобусов от Администрации города Владивостока, в виде увеличения уставного капитала, в виде субсидий и муниципальных гарантий.

Суд первой инстанции пришел к верному заключению о том, что такие действия, как со стороны МПВ "ВПОПАТ N 1" по получению имущества, субсидий, так и со стороны Администрации города Владивостока по предоставлению имущества, муниципальных гарантий, свидетельствует о разумном, объяснимом поведении данных лиц, как учредителя и муниципального предприятия, соответствуют целям создания и действия муниципальных предприятий, предусмотренным положениями ГК РФ, Федерального закона N 161-ФЗ, и не свидетельствуют о наличии заключенного заявителями антиконкурентного соглашения по смыслу статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ.

Также вопреки доводам апелляционных жалоб не свидетельствует об ограничении, устранении конкуренции и включение Администрацией города Владивостока в конкурсную документацию критериев в части года выпуска автобусов, экологического класса транспортного средства, технического обслуживания у официального дилера автобусов, а также включение в один лот конкурса нескольких маршрутов.

Формирование лота является правом заказчика, который не должен нарушать запрет, установленный статьей 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) в части установления требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Ссылаясь на приведенные выше обстоятельства, податели жалоб не представили доказательств того, что при формировании лотов муниципальным заказчиком были допущены нарушения действующего законодательства, в частности объединение в один лот товаров, работ, услуг, не связанных между собой функционально и технологически.

Указанные действия были обусловлены сохранением экономической привлекательности лотов для перевозчиков при обеспечении наполняемости транспортом всех маршрутов, так как лоты по маршрутам объединялись по принципам комплектования экономически более выгодных маршрутов с наименее выгодными.

Также не представлено в материалы дела доказательств того, что в рассматриваемом случае согласованные действия Администрации города Владивостока и МПВ "ВПОПАТ N 1" привели к вынужденному отказу от участия в конкурсе иных хозяйствующих субъектов, которые в силу требований конкурса, не смогли в нем участвовать, а впоследствии подобные действия могут привести к сокращению числа хозяйствующих субъектов, осуществляющих деятельность по внутрегородским пассажирским перевозкам.

Как верно отмечено судом первой инстанции, обстоятельство того, что МПВ "ВПОПАТ N 1", имея в хозяйственном ведении автобусы 2011-2013 годов выпуска, участвовало в конкурсах на заключение договоров по перевозке, не свидетельствует о том, что иные хозяйствующие субъекты были лишены возможности участия в конкурсе, поскольку такие субъекты, являющиеся коммерческими организациями, имели право и возможность также приобрести транспортные средства соответствующего года выпуска, в том числе, путем привлечения заемных средств, путем заключения договоров лизинга, аренды транспортных средств, путем совместного участия в осуществлении деятельности (простое товарищество).

Антимонопольным органом также не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам, а лишь незаконное ограничение круга потенциальных участников закупки путем установления требований, не соответствующих положениям закона.

В рассматриваемом случае требования, предъявляемые к потенциальным участникам конкурса, не противоречат положениям Закона о контрактной системе, Закона о защите конкуренции.

Подлежат отклонению и доводы заявителей о том, что договоры на осуществление перевозок заключались путем размещения публичных предложений без проведения соответствующего конкурса.

Как усматривается из материалов дела, на каждое публичное предложение о заключении договора, размещавшееся Администрацией города Владивостока, подавалась заявка от одного перевозчика, с которым заключался договор.

При этом следует отметить, что по результатам публичной оферты, размещенной Администрацией города Владивостока в период с 2012 по 2013 годы, МПВ "ВПОПАТ N 1" акцептовал лишь 5 из 25 лотов, что составляет 20 % от общего числа лотов, с МПВ "ВПОПАТ N 1" и МПВ "ВПАТП N 3" (которое было реорганизовано путем присоединения к МПВ "ВПОПАТ"), были заключены договоры по 14 маршрутам из 91, что составляет около 15 % от общего количества маршрутов, кроме того, с МПВ "ВПОПАТ N 1" в установленном порядке заключались договоры по новым маршрутам, то есть, в результате указанных действий МПВ "ВПОПАТ N 1" не устранялись от деятельности на указанном рынке, с определенных маршрутов иные, ранее действовавшие на маршрутах лица.

Фактические обстоятельства рассматриваемого дела свидетельствуют о том, что в результате принятия МПВ "ВПОПАТ N 1" публичных предложений Администрации города Владивостока предприятие не заняло существенную долю товарного рынка перевозок в г. Владивостоке.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что антимонопольный орган не доказал наличие скоординированных, синхронизированных, в том числе логически, во времени, не соответствующих требованиям разумности действий заявителей, которые составляют содержание, форму реализации соглашения, не доказал, к каким конкретно негативным для конкуренции последствиям привели либо могли привести действия (бездействие) заявителей, не обосновал подлежащий установлению в соответствии с требованиями статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ субъектный состав участников вменяемого заявителям антиконкурентного соглашения.

Арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными (пункт 2 статьи 201 АПК РФ).

Исходя из изложенных обстоятельств, оценив представленные доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии у антимонопольного органа правовых оснований для принятия решения и предписания от 10.07.2015 по делу N 113/08-2014.

Доводы апелляционных жалоб судебной коллегией не принимаются, поскольку не опровергают установленных судом первой инстанции по делу обстоятельств. Судебная коллегия считает, что все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом первой инстанции установлены, все доказательства исследованы и оценены. Оснований для переоценки доказательств и сделанных на их основании выводов у суда апелляционной инстанции не имеется.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено. Убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, апелляционные жалобы не содержат, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции, представленных доказательств, у апелляционной инстанции не имеется. Кроме того, доводы заявителей апелляционных жалоб не опровергают выводы суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда по основаниям, изложенным в апелляционных жалобах.

Вопрос о распределении расходов по государственной пошлине судом не рассматривался, поскольку заявители жалобы освобождены от уплаты государственной пошлины в силу положений статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.06.2016 по делу N А51-17751/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

И.С. Чижиков

Судьи

А.В. Гончарова С.В. Гуцалюк