Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2016 г. N 09АП-56717/16 (ключевые темы: ГОСТ - технический регламент - государственный, муниципальный контракт - спецификация - протокол испытаний)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 декабря 2016 г. N 09АП-56717/16

Требование: о взыскании затрат, о взыскании неустойки, об обязании совершить действия

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

07 декабря 2016 г.

Дело N А40-105036/16

Резолютивная часть постановления объявлена 30 ноября 2016 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 декабря 2016 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Григорьева А.Н.

судей: Верстовой М.Е., Птанской Е.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривовой С.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной службы безопасности Российской Федерации на решение Арбитражного суда г. Москвы от 12 сентября 2016 года по делу N А40-105036/16, принятое судьей А.П. Стародуб по иску Федеральной службы безопасности Российской Федерации к ООО "БМК" о взыскании неустойки, расходов, обязании совершить определенные действия.

при участии в судебном заседании:

от истца - Тувышев М.И. по доверенности от 25.10.2016 г.;

от ответчика - Сидякин В.С. по доверенности от 01.09.2015 г. N 3;

УСТАНОВИЛ:

Истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ответчику о взыскании неустойки в размере 511.396,41 руб. за частичную недопоставку товара, расходов, связанных с проведением экспертиз в размере 54.704,72 руб., затрат, связанных с хранением товара в размере 2.447.325 руб., осуществлении вывоза некачественных консервов мясных из складских помещений войсковой части 2432. иск мотивирован поставкой консервов мясных несоответствующих требованиям ГОСТ по видовой идентификации сырьевого состава.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 12.09.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Федеральная служба безопасности Российской Федерации обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит указанное решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на то, что при вынесении решения суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела, пришел к неверным выводам, вынес решение с нарушением материальных и процессуальных норм права.

В частности заявитель указывает, что ссылка суда на недействительность метода определения сырьевого состава ГОСТ Р 52723-2007 является ошибочной, поскольку методы исследования не изменились.

Так же заявитель указывает, что оспариваемый судебный акт принят в отсутствие ФГБНУ "ВНИИМП им. В.М. Горбатова" и затрагивает его права и интересы, считает, что суд первой инстанции должен был привлечь ФГБНУ "ВНИИМП им. В.М. Горбатова" к участию в деле.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого решения в соответствии со ст.ст.266,268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, апелляционный суд не находит оснований для изменения или отмены судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, Федеральная служба безопасности Российской Федерации ( заказчик) по результатам открытого аукциона в электронной форме заключила с Обществом с ограниченной ответственностью "БМК" ( поставщик) государственный контракт от 6.02.2015 N 22/3-103-15 на общую сумму 102 279 281 руб. 50 коп. на поставку консервов мясных для государственных нужд. Указанный государственный контракт заключен в электронной форме на электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк-АСТ", что подтверждается распечаткой из личного кабинета на ЭТП общей информации по контракту.

Согласно п. 1.1 контракта Ответчик обязался осуществить поставку товара Получателю Истца согласно спецификации и разнарядкам к контракту. Спецификация являлась неотъемлемой частью контракта и содержала существенные условия поставки: наименование товара, его количество, цену, срок и место поставки (г. Мурманск, г. Ставрополь, г. Чита, г. Хабаровск, г. Владивосток, Краснодарский край Тимашевский район ст. Медведовская). В дополнительно направляемых разнарядках были указаны наименования получателей, подтверждены срок и место поставки.

В соответствии с условиями контракта и разнарядки от 03.03.2015 N 23/2/2/3-152 Поставщик осуществил поставку по товарной накладной N 482 от 16.03.2015 в адрес ФГКУ "Войсковая часть 2432" (г.Ставрополь) консервов мясных в ассортименте:

- консервы мясные "Говядина тушеная", ГОСТ 32125-2013, в количестве 31850, 00 кг, дата выработки 09.02.2015;

- консервы мясные "Говядина отварная с бульоном", ГОСТ Р 55759-2013, в количестве 20600, 00 кг, дата выработки 12.02.2015;

- консервы мясные "Мясо цыплят бройлеров в желе", ГОСТ 608-93, в количестве 9150, 00 кг, дата выработки 11.02.2015;

- консервы мясные "Паштет печеночный со сливочным маслом", ГОСТ Р 55336-2012, в количестве 2500, 00 кг, дата выработки 11.02.2015;

- консервы мясные "Фарш колбасный ветчинно-рубленный", ГОСТ 31499-2012, в количестве 6000, 00 кг, дата выработки 11.02.2015;

- консервы мясные "Фарш колбасный отдельный", ГОСТ 31499-2012, в количестве 4800, 00 кг, дата выработки 11.02.2015.

Изготовитель указанных консервов мясных ООО "Барышский мясокомбинат" (Ульяновская область, Барышский район, п. Лесная Дача, ул. Центральная, д. 28).

Контрактом в спецификации в отношении консервов "Паштет печеночный со сливочным маслом", "Фарш колбасный ветчинно-рубленный" предусмотрено применение соответственно ГОСТ Р 55336-2012 "Консервы мясные паштетные", ГОСТ 31499-2012 "Консервы мясные фаршевые", которыми в разделах "Правила приемки" предусмотрено определение партии и объема выборок по ГОСТ 8756.0-70, а при получении неудовлетворительных результатов испытаний хотя бы по одному из показателей проводят повторные испытания удвоенного объема выборок, взятых от той же партии консервов. Результаты повторных испытаний распространяются на всю партию.

Как указывает истец, 25.03.2015 от указанных партий консервов мясных, комиссионно из складских помещений ФГКУ "Войсковая часть 2432" (г. Ставрополь) были отобраны образцы (пробы) и уложены в картонные коробки, опечатанные печатью ФГКУ "Войсковая часть 2432" для проверки их в независимом испытательном центре ЗАО "Региональный орган по сертификации и тестированию" г. Москва.

Для определения видовой идентификации сырьевого состава образцы (пробы) консервов мясных были направлены в Испытательный Центр ФГБНУ "ВНИИМП им. В.М. Горбатова".

По результатам проведенных лабораторных испытаний было установлено, что консервы мясные:

- "Паштет печеночный со сливочным маслом", ГОСТ Р 55336-2012, в количестве 2500,00 кг, дата выработки 11.02.2015, изготовитель ООО "Барышский мясокомбинат", не соответствует требованиям ГОСТ по видовой идентификации сырьевого состава (протокол испытаний от 27.04.2015 N 163ГМО/4);

- "Фарш колбасный ветчинно-рубленный", ГОСТ Р 31499-2012, в количестве 6000,00 кг, дата выработки 11.02.2015, изготовитель ООО "Барышский мясокомбинат", не соответствует требованиям ГОСТ по видовой идентификации сырьевого состава (протокол испытаний от 27.04.2015 N 163ГМО/3);

- "Фарш колбасный отдельный", ГОСТ Р 31499-2012, в количестве 4800,00 кг, дата выработки 11.02.2015, изготовитель ООО "Барышский мясокомбинат", не соответствует требованиям ГОСТ по видовой идентификации сырьевого состава (протокол испытаний от 22.04.2015 N 145ГМО/7).

Результаты проведенных лабораторных испытаний были направлены Ответчику в претензии N 23/2/2/3-418 от 07.05.2015.

В последующем было проведено повторное исследование товара, в связи с чем 13.05.15г. комиссионно, из складских помещений ФГКУ "Войсковая часть 2432" (г. Ставрополь), совместно с представителем лаборатории по испытаниям пищевой продукции ФБУ "Ставропольский ЦСМ", проведен удвоенный отбор образцов (проб) от партии консервов мясных "Паштет печеночный со сливочным маслом" с датой выработки 11.02.2015 г., "Фарш колбасный ветчинно-рубленный" датой выработки 11.02.2015 г., "Фарш колбасный отдельный" дата выработки 11.02.2015 г. с последующей их проверкой в независимом испытательном центре г. Москвы.

Согласно заключению от 10.07.2015 г. N 330/1дир, протоколов испытаний от 02.06.2015 г. NN 203ГМО/1, 203ГМО/2, 203ГМО/3 выводы первоначальной экспертизы подтверждены - товар не соответствует требованиям ГОСТ по видовой идентификации сырьевого состава.

Пунктом 2.7. контракта установлено, что поставленный Получателю (Заказчику) товар, несоответствующий требованиям контракта, считается не поставленным и подлежит 3 возврату за счет Поставщика, с возмещением всех затрат, связанных с его приемкой, хранением, охраной, перевозкой и возвратом.

Отказывая истцу в удовлетворении исковых требований суд первой инстанции руководствовался следующим.

Продукция "Консервы Мясные паштетные "Паштет Печеночный со сливочным маслом" была произведена в соответствии с ГОСТ Р 55336-2012. По результатам проведения испытаний было установлено, что продукция содержит компоненты, которые в соответствии с условиями государственного контракта не должны присутствовать в продукции. При проведении испытаний использовалась следующая методика: ГОСТ Р 52723-2007 "Экспресс- метод определения сырьевого состава (молекулярный)".

Однако, применимый истцом метод не соответствует требованиям ГОСТ Р 55336-2012. В разделе 6 (Методы контроля) указанного ГОСТ приведен перечень стандартов, в соответствии с которыми должен осуществляться отбор проб в целях проведения проверки продукции на соответствие её ГОСТ. В частности, в пункте 6.25 указанного ГОСТ установлено, что для идентификации сырьевого состава консервов должен быть применен ГОСТ 31479, а не метод использованный в исследованиях. Более того, в разделе 6 (Методы контроля) отсутствует ГОСТ Р 52723-2007, применимый при исследовании продукции.

В связи с изложенным, суд первой инстанции правомерно и обоснованно посчитал результаты проведенных истцом экспертиз недопустимым доказательством по делу, поскольку проведение исследований продукции не были основаны на действующих стандартах, принимать результаты таких исследований не представляется возможным.

При этом судом первой инстанции учтено, что само заключение N 330/1дир от 10 июля 2015 года прямо говорит о том, что по физико-химическим, органолептическим, а также микробиологическим показателям вся продукция соответствует требованиям нормативном документации (стр.2 заключения).

Кроме того, судом первой инстанции установлено, что пунктами 2.1, 3.1, Приложение N 1 к государственному контракту (Спецификация) предусмотрено, что продукция должна соответствовать конкретному ГОСТ на поставляемую продукцию. В соответствующих разделах ГОСТ на поставляемую продукцию (Методы контроля) приведены ссылки на техническую документацию, которой необходимо следовать при проведении лабораторных исследований, чем Ответчик при поставке продукции и руководствовался, а ГОСТ Р 52723-2007 "Экспресс-метод определения сырьевого состава (молекулярный)", которым руководствовался Истец при проведении лабораторных исследований - отсутствует.

В ответе на претензию Истца Ответчик сообщил об указанных обстоятельствах, а так же указал, что результаты исследований были проведены в нарушение действующих стандартов и не могут быть приняты для доказательства некачественной продукции, а поставленный товар должен быть принят на основное хранение и оплачен в соответствии с условиями государственного контракта.

Впоследствии, со стороны Истца поступил ответ на указанное письмо из которого следует, что Истец считает метод проведения исследований, основанный на ГОСТ Р 52723-2007 "Экспресс-метод определения сырьевого состава (молекулярный)", правомерным и основанным на нормах действующих государственных стандартов.

Кроме того, судом первой инстанции верно указано, что приказом Росстандарта N 1774-ст от 29 ноября 2012 г. "О введении в действие межгосударственного стандарта" ГОСТ Р 52723-2007 "Продукты 5 пищевые и корма. Экспресс-метод определения сырьевого состава (молекулярный)" с 15 февраля 2015 г. был отменен в Российской Федерации.

Указанные обстоятельства подтверждаются письмами Минпромторга России( от 27.10.2015 г. N 45048/10) и Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии ( от 16.10.2015 г. N 9760-АБ/03), которые подтверждают прекращение действия ГОСТ Р 52723-2007 на территории России с 15.02.2015 г. и невозможностью в связи с этим использования указанного ГОСТа на территории Российской Федерации.

В связи с чем суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что результаты исследований мясных консервов по видовой идентификации состава на предмет соответствия требованиям ТР ТС 034/2013, ГОСТ 31499-2012 и ГОСТ Р 55336-2012 и полученные путем применения ГОСТ Р 52723-2007 после 15 февраля 2015 года не могут считаться надлежащими, а также не могут приниматься во внимание при признании продукции соответствующей или не соответствующей требованиям ГОСТ 31499-2012 и ГОСТ Р 55336- 2012.

При этом суд первой инстанции верно отметил, что в отношении мясных консервов ГОСТами на данную продукцию предусмотрена только гистологическая идентификация продукции по сырьевому составу. ТР ТС 034/2013, в свою очередь, не предъявляет дополнительных требований к видовой идентификации состава.

Кроме того, указанные обстоятельства подтверждаются экспертными организациями - ЗАО "Региональный орган по сертификации и тестированию" (Ростест) и АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" (SOEX) в письмах от 30.10.2015 г. N 301-7/2-80 и от28.10.2015 г. N 2612/178.

АНО "СОЮЗЭКСПЕРТИЗА" в указанном письме указывает что, в том случае, когда консервы по комплексу обязательных исследований качества и безопасности, предусмотренных стандартами, по которым они изготовлены, благополучны и наличие нерегламентированного сырья обнаружено только методом ПЦР (ГОСТ Р 52723-2007), то необходимо выяснять причины: ненадлежащий входной контроль сырья, возможное загрязнение оборудования и ряд других факторов, способных оказать воздействие на результаты исследования ввиду специфики используемого метода контроля.

Согласно Заключению ООО "Судебный эксперт" по результатам рецензирования заключения физико-химической экспертизы от 23.11.2015 г. N 992(15) согласно которому заключение ФГБНУ "ВНИИМП им. В.М. Горбатова" от 10 июля 2015 г. N 330/1дир содержит ряд фактических ошибок, допущенных при проведении исследования, что делает полученные выводы экспертов необоснованными и некорректными. Эти неточности являются существенными и свидетельствуют о недостоверности полученных данных.

В ходе рецензирования заключения физико-химической экспертизы ФГБНУ "ВНИИМП им. В.М. Горбатова" от 10 июля 2015 г. N 330/1дир было установлено несоответствие требованиям к экспертным заключениям, предъявляемым ФЗ от 31.05.2001 г. N73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", по параметрам всесторонности и полноты исследования, а также по достоверности сделанных выводов.

Выявленные существенные нарушения, а именно:

- исследование было проведено квалифицированными специалистами, однако ни один не подтвердил свое образование либо квалификацию эксперта сканами соответствующих документов и сертификатов;

- эксперты не приводят вид проводимой экспертизы;

- не предоставлена информация о наличии свидетельств о поверке средств измерений;

- для гистологического исследования не указаны условия проведения анализа, необходимые для проверки корректности выбранного метода и правильности интерпретации полученных результатов;

- отсутствие копий полученных электрофореграмм ставит под сомнение сам факт проведения гистологического исследования и не позволяет оценить, насколько верно эксперты трактовали полученные результаты, ставят под сомнение достоверность выводов экспертов.

Апелляционный суд поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что при совокупности вышеизложенных фактов проведение лабораторных исследований на основании ГОСТ Р 52723-2007 в марте и июне 2015 года не является основанным на действующих государственных стандартах, а заключение ФГБНУ "ВНИИМП им. В.М. Горбатова" от 10 июля 2015 г. N 330/1дир не может выступать доказательством поставки Ответчиком товара по товарной накладной N 482 от 16 марта 2015 г. не соответствующего требованиям государственного контракта.

Доводы Истца о возможности применения ГОСТ Р 52723-2007 после 15.02.2015 г. ввиду включения указанного ГОСТа Решением Коллегии Евразийской экономической комиссии от 26.05.2014 г. N 81 в перечень стандартов, содержащих правила и методы исследований (испытаний) и измерений, необходимые для применения и исполнения технического регламента ТР ТС 034/2013, правомерно и обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку использование ГОСТ Р 52723-2007 в части определения сырьевого состава термически обработанной продукции неправомерно в связи с отсутствием в ТР ТС 034/2013 других методов определения сырьевого состава термически обработанной продукции кроме как гистологических (ГОСТ 31479-2012).

Ссылка Истца на Методические рекомендации МР 4.2.0019-11, утвержденные Федеральной службой по надзору в сфере защиты прав потребителей и благополучия человека от 18.04.2011 также правомерно признана судом несостоятельной, ввиду отсутствия императивности его действия.

При этом суд первой инстанции верно отметил, что ссылка в МР 4.2.0019-11 на ГОСТ Р 52723-2007 обусловлена тем, что указанные рекомендации были утверждены 18.04.2011 г., т.е. задолго до отмены ГОСТ Р 52723-2007 на основании Приказа Росстандарта N 1774-ст от 29 ноября 2012 г. "О введении в действие межгосударственного стандарта".

Возможность применения в качестве методов контроля МР 4.2.0019-11 и ГОСТ Р 52723-2007 после 15 февраля 2015 г. могла быть обусловлена включением соответствующих условий в государственный контракт, что обеспечивало бы согласование применения указанных методов контроля сторонами на добровольной основе. В то же время стороны контракта указанные требования не установили.

Кроме того, в системе действующего правового регулирования в Российской Федерации, регламентирующей оборот продуктов питания, существует Федеральный закон N 184-ФЗ от 27 декабря 2002 года "О техническом регулировании". Пунктом 2 статьи 7 указанного закона предусмотрено, что требования технических регламентов не могут служить препятствием осуществлению предпринимательской деятельности в большей степени, чем это минимально необходимо для выполнения целей, указанных в пункте 1 статьи 6 настоящего Федерального закона. Пунктом 1 статьи 6 указанного Федерального закона предусмотрено, что технические регламенты принимаются в целях:

- защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества;

- охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений;

- предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, в том числе потребителей;

- обеспечения энергетической эффективности и ресурсосбережения.

Анализируя указанные положения федерального закона суд первой инстанции пришел к верному выводу, что законодатель установил исчерпывающий перечень целей технических регламентов и запрет на препятствование осуществлению предпринимательской деятельности в большей степени, чем это необходимо.

Пункт 3 статьи 7 Федерального закона о техническом регламенте установлено, что содержащиеся в технических регламентах обязательные требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, правилам и формам оценки соответствия, правила идентификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения имеют прямое действие на всей территории Российской Федерации и могут быть изменены только путем внесения изменений и дополнений в соответствующий технический регламент. Не включенные в технические регламенты требования к продукции или к продукции и связанным с требованиями к продукции процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации, правилам и формам оценки соответствия, правила идентификации, требования к терминологии, упаковке, маркировке или этикеткам и правилам их нанесения не могут носить обязательный характер.

В соответствии с изложенным, учитывая, что требования Истца о необходимости проведения исследований поставленной продукции в соответствии с ГОСТ Р 52723-2007 "Продукты пищевые и корма. Экспресс-метод определения сырьевого состава (молекулярный)" не основаны на нормах действующего законодательства, носят предположительный характер, суд первой инстанции пришел к правомерному и обоснованному выводу о том, что оснований для удовлетворения заявленных истцом требований не имеется.

Доводы апелляционной жалобы о том, что оспариваемое решение суда первой инстанции принято в интересах не привлеченного к участию в деле ФГБНУ "ВНИИМП им. В.М. Горбатова", судебная коллегия считает несостоятельным, поскольку заявителем жалобы не указано какие именно права и интересы ФГБНУ "ВНИИМП им. В.М. Горбатова" затрагивает оспариваемое решение Арбитражного суда г. Москвы.

Изучив материалы дела, правовые позиции сторон, судебная коллегия апелляционного суда считает доводы апелляционной жалобы несостоятельными, поскольку они не подтверждаются материалами дела.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что обстоятельства указанные в апелляционной жалобе истца противоречат друг другу, в связи с чем не могут бы приняты судом апелляционной инстанции.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Заявитель жалобы не доказал наличие обстоятельств, на которых основаны доводы апелляционной жалобы.

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела.

Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Руководствуясь ст.ст. 266-268, п. 1 ст. 269, 271 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 12 сентября 2016 года по делу N А40-105036/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Н. Григорьев

Судьи

Е.А. Птанская М.Е. Верстова